Salarios de tramitación y reducción de jornada

CONSULTORIO LABORAL
Salarios de tramitación y reducción de jornada
MIGUEL ÁNGEL MORCILLO PINEDA, abogado y consejero de Lex, Centro de Asesores Técnico Jurídico
L
a empresa, en la que se han producido varios despidos por causas
objetivas, pregunta si es cierto que
cuando se alcanza un acuerdo posterior
al despido, o se declara éste improcedente por sentencia, no se puede descontar el importe del salario correspondiente al plazo de preaviso no cumplido
de los salarios de tramitación.
El despido por causas objetivas tiene
un régimen jurídico peculiar y distinto
del despido disciplinario. Tiene requisitos previos complicados y se somete
a unas normas cuyo incumplimiento
puede determinar su nulidad.
Las causas no son únicas y, aunque
se engloben en la denominación
genérica de “objetivas”, tienen por
fundamento varias razones. El despido puede ser por causas económicas
(pérdidas continuadas), organizativas,
productivas o técnicas, y todas ellas
tienen que tener una influencia clara
en la marcha de la empresa, de forma
que los despidos aparezcan como una
de las más importantes medidas que
se deben adoptar cuando la situación
de la empresa es delicada.
El requisito inicial para llevar a cabo un
despido por causas objetivas (de cualquier clase) es que, al realizarlo, no se
supere el mínimo que la Ley establece
para que sea obligatorio el expediente
de regulación de empleo. El Estatuto
de los Trabajadores, en efecto, manda
que, cuando en la empresa se lleven a
cabo estos despidos en número superior a 10 y dentro un plazo de 90 días,
se formalicen mediante un expediente
de regulación de empleo. Superada
esa primera exigencia, el despido requiere también el cumplimiento de
varios requisitos:
Capital Humano
126
126_s_Consultorio Laboral_234.indd 126
1.- Ha de ser formalmente comunicado al trabajador por
escrito, especificando en la carta las
razones por las cuales se ha decidido
adoptar esa decisión.
Para calibrar hasta qué nivel de exigencia debe respetarse este requisito,
basta con no perder de vista que la
medida de mayor gravedad que una
empresa puede adoptar, en relación
con sus trabajadores, es, precisamente, extinguir sus contratos de trabajo.
Es por tanto aconsejable que, mediante la sola lectura de la carta, el trabajador tenga un conocimiento claro y
detallado de las razones por las cuales
su contrato se extingue. Para ello, hay
que proporcionar al trabajador todos
los datos que ratifiquen la necesidad
de despedirle e, incluso, si es necesario, los documentos que acreditan
la realidad de esos datos. Además es
preciso explicarle qué criterios se han
seguido para determinar su elección.
Éstos deben ser objetivos y, en todo
caso, no discriminatorios.
2.- Simultáneamente con la entrega de la carta, la empresa debe
poner a disposición del trabajador la indemnización que le
corresponde, que es, en este caso,
de 20 días de su salario por cada año
de servicios prestados en la empresa.
El salario diario se obtiene dividiendo
el salario anual por 365 días y es necesario tener en cuenta que las fracciones de año se computan por meses
completos, interpretándose, según la
más reciente doctrina del Tribunal Supremo, que la fracción del mes (aunque solo sea de 1 día) equivale al mes
entero a efectos de la determinación
de la indemnización.
Entrega simultánea, por otra parte,
significa exactamente eso. Por tanto,
hay que asegurar que el trabajador recibe la indemnización o que la rechaza
de manera incontestable. Y “puesta
a disposición” no equivale al mero
ofrecimiento sino a la real entrada de
la indemnización en el patrimonio del
trabajador.
3.- Conceder al trabajador un
periodo de preaviso de un mes
antes de que el despido se haga efectivo. Es decir, en principio, la extinción
del contrato se producirá un mes después de que se comunique al trabajador por la carta, pero el empresario
puede sustituir el preaviso real por
el pago del salario correspondiente
a los días de incumplimiento total o
parcial.
El despido objetivo puede ser reconocido como improcedente por la empresa en cualquier momento anterior
al juicio mediante cualquiera de los
procedimientos legales y con las consecuencias derivadas de dicho reconocimiento. Pero también puede ser
declarado improcedente por sentencia
del Juzgado de lo Social, cuando, en
el juicio promovido por el trabajador,
la empresa no logre probar la justificación del despido.
En el primer caso, serán las partes
las que decidan cuales son las consecuencias del acuerdo derivado del reconocimiento por parte de la empresa de la improcedencia del despido.
Normalmente, dichas consecuencias
consistirán en el abono al trabajador
de una indemnización superior a 20
días por año y toda o una parte de los
salarios de tramitación. Estos salarios
son los que devenga el trabajador
Nº 234 • Julio-Agosto • 2009
25/06/2009 17:16:07
que ha sido despedido hasta la finalización del proceso.
varios días de trabajo y suprimiendo,
además, todos los turnos de mañana.
Si es el Juzgado el que declara la improcedencia del despido, la sentencia
condena a la empresa al pago de la
indemnización de 45 días por año (la
que corresponde al despido improcedente) más el importe de los salarios
dejados de percibir desde la fecha del
despido. En este caso, y con sentencia de por medio, la empresa deberá
abonar la totalidad de los salarios de
tramitación, teniendo en cuenta que
el salario del mes de preaviso incumplido (si se hubiera producido esta circunstancia) no puede ser en ningún
caso descontado.
El T.C. examina las distintas actuaciones de los tribunales ordinarios en el
recurso de amparo presentado por la
trabajadora contra las sentencias previas que daban la razón a la empresa y llega a la conclusión de que, en
efecto, tenía derecho a concretar el
horario de trabajo en la forma que lo
hizo, argumentando dicha conclusión
como más adelante se resume.
La razón para ello es que la doctrina
entiende que ese salario no es propio
de la tramitación sino que se trata de
auténtico salario aunque correspondiente a una situación diferente, dado
que el preaviso se abona (o debería
abonarse) cuando el contrato está todavía vigente; mientras que los salarios de tramitación corresponden única y exclusivamente a un periodo en
el cual el contrato ya está extinguido.
Es así como lo interpreta el Tribunal
Supremo en su sentencia de 28 de
febrero de 2005.
U
na trabajadora ha solicitado
reducción de jornada para poder cuidar de su hijo menor,
concretando el horario de trabajo de
forma tal que se concentra la jornada residual en varios días a la semana
durante los cuales solo trabajará parte de su jornada anterior. La empresa entiende que, lejos de plantearse
simplemente una reducción de jornada, lo que su empleada pretende
es modificar tanto la jornada como
el horario, por lo que la organización
considera que no debe conceder la
modificación.
La situación descrita es muy parecida a
otra que ya resolvió el Tribunal Constitucional en una sentencia de enero de
2007. En aquella ocasión, una trabajadora que prestaba servicios en régimen de turnos solicitó la reducción de
jornada excluyendo completamente
Nº 234 • Julio-Agosto • 2009
126_s_Consultorio Laboral_234.indd 127
Vaya por delante que tanto la empresa como el Ministerio Fiscal entendieron que la trabajadora no tenía
razón porque la empresa no le había
denegado el derecho a la reducción
sino la forma concreta en que pretendía materializarla. El Ministerio
Fiscal entendía, además, que lo que
se planteaba en el recurso de amparo
era irrelevante a los efectos de la vulneración de la Constitución. Y, dicho
sea de paso, esta última consideración
sirve al T.C. para rechazar recursos de
amparo que denuncian verdaderas
aberraciones jurídicas, sin otra base
que la decisión en el sentido de que
los recurrentes no justifican suficientemente la “trascendencia constitucional” de la vulneración.
El T.C. centra su atención en la denuncia que hace la trabajadora en el
sentido de que ratificar la denegación
de la empresa vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
al no amparar una situación especialmente protegida. Dice la sentencia que
comentamos que “para ponderar las
exigencias que el Art. 14 de la Constitución despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el
mercado de trabajo, es preciso atender
a circunstancias tales como “la peculiar
incidencia que respecto de la situación
laboral de aquéllas tiene el hecho de la
maternidad y la lactancia, en cuanto se
trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su em-
pleo soporta la mujer a diferencia del
hombre, y que incluso se comprueba
por datos revelados por la estadística
(tal como el número de mujeres que
se ven obligadas a dejar el trabajo por
esta circunstancia, a diferencia de los
varones)” y que “existe una innegable
y mayor dificultad para la mujer con
hijos de corta edad para incorporarse
al trabajo o permanecer en él”.
Añade el T.C. que la discriminación
puede producirse de manera directa o
indirecta. “Por discriminación directa
se entiende la situación en que una
persona sea, haya sido o pudiera ser
tratada por razón de sexo de manera
menos favorable que otra en situación
comparable, en tanto que es discriminación indirecta, la situación en
que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan
a personas de un sexo determinado
en desventaja particular con respecto
a personas del otro sexo, salvo que
dicha disposición, criterio o práctica
pueda justificarse objetivamente con
una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean
adecuados y necesarios”.
La directiva del 97/80/CE, del Consejo,
de 15 de diciembre de 1997, define
la discriminación indirecta en los siguientes términos: “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción
sustancialmente mayor de miembros
de un mismo sexo salvo que dicha
disposición, criterio o práctica resulte
adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no
estén relacionados con el sexo”.
Y “[...] aduce la demandante de amparo que en la sentencia recurrida se
restringe sin fundamento el ejercicio
del derecho a la reducción de jornada
por guarda legal de un hijo menor de
seis años, lo que implica una discriminación a la mujer trabajadora, que es
notoriamente el colectivo que ejercita
El salario de tramitación es la cantidad que el trabajador deja
de percibir durante el procedimiento judicial, hasta que se
declare la nulidad, procedencia o improcedencia del despido
127
Capital Humano
25/06/2009 17:16:07
en mayor medida tal derecho. A juicio de la demandante, la reducción
de jornada por ella solicitada se sitúa
dentro de los parámetros que delimitan su jornada ordinaria, tal y como
prevé la Ley”.
“En relación con ello, debemos partir de la consideración de que no
corresponde a este Tribunal la determinación de qué interpretación haya
de darse a la expresión dentro de su
jornada ordinaria [...]”
“Por ello mismo, no nos corresponde
siquiera determinar si la concreta reducción de jornada solicitada por la
demandante de amparo se enmarca
o no dentro de dichos límites y debe
entenderse o no, en consecuencia, amparada por su derecho a la reducción
de jornada.”
Pero, continúa la sentencia, “en la
práctica, la denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye
un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es
la permanencia en el mercado laboral
que afecta de hecho mayoritariamente a las mujeres perpetuándose así la
clara situación de discriminación que
tradicionalmente ha sufrido la mujer
en el ámbito social y laboral.”
“De ahí que la STC 240/1999 declarase que las resoluciones denegatorias
de la excedencia para el cuidado de
hijo vulneraban el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón
de sexo.”
“Es claro que estas consideraciones,
efectuadas respecto de una solicitud
de excedencia para el cuidado de hijos, son íntegramente trasladables al
supuesto ahora analizado, referido a
una reducción de jornada con idéntica
finalidad.”
“Siendo ello así, y reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales
establecidos en la ley puede tener en
la vulneración del derecho a la no
discriminación por razón de sexo de
las trabajadoras, es lo cierto que el
análisis que a tal efecto corresponde
Capital Humano
128
126_s_Consultorio Laboral_234.indd 128
efectuar a los órganos judiciales no
puede situarse exclusivamente en el
ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho
fundamental en juego.”
“En el asunto ahora sometido a nuestra consideración el órgano judicial ha
denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la
empresa, con base a consideraciones
de estricta legalidad, derivadas de la
interpretación que efectúa de la expresión “dentro de su jornada ordinaria”
utilizada por el apartado 6 del Art. 37
del ET al referirse a la decisión de la
trabajadora respecto de la concreción
horaria de la reducción de jornada.”
“La fundamentación de la resolución
judicial prescinde de toda ponderación
de las circunstancias concurrentes y de
cualquier valoración de la importancia
que para la efectividad del derecho a
la no discriminación por razón de sexo
de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera
tener la concreta opción planteada y,
en su caso, las dificultades que ésta
pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
El hecho de que el órgano judicial no
se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de
jornada que ha solicitado constituía o
no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional,
supone que no se ha valorado adecuadamente la dimensión constitucional
ex Art. 14 CE de la cuestión que se le
planteaba, de suerte que, como hemos
afirmado ya en diversas ocasiones en
relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la sentencia recurrida en
amparo “no es tanto ni solo que haya
renunciado a interpretar la normativa
aplicable de la manera más favorable
a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido
en cuenta que este derecho estaba en
juego y podía quedar afectado”.
“La dimensión constitucional de todas
aquellas medidas tendentes a facilitar
la compatibilidad de la vida laboral y
familiar, tanto desde la perspectiva
del derecho a la no discriminación
por razón de sexo (Art. 14 CE) de las
mujeres trabajadoras como desde la
del mandato de protección a la familia
y a la infancia (Art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la
solución de toda duda interpretativa”.
“A ello contribuye el propio precepto
legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción
horaria de la reducción de jornada,
ni establece si en su determinación
deben prevalecer los criterios y las
necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa,
lo que posibilita una ponderación de
las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes
intereses en juego”.
“Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha
sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental
de la trabajadora”.
“La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta
reducción de jornada solicitada, sin
analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni
cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera
causar a la empresa, se convierte, así,
en un obstáculo injustificado para la
permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su
vida profesional con su vida familiar, y
en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de
acuerdo con nuestra doctrina”.
La decisión del Tribunal Constitucional recoge que la empresa no puede
denegar la concesión horaria recogida
en la petición efectuada por la trabajadora, pues de hacerlo equivaldría a
vulnerar su derecho a obtener de la
jurisdicción, la tutela necesaria para
hacer efectivos sus derechos. 
Nº 234 • Julio-Agosto • 2009
25/06/2009 17:16:07
126_s_Consultorio Laboral_234.indd 129
25/06/2009 17:16:07