1249alvaro lopez - Pontificia Universidad Javeriana

LA AUTONOMÍA TERRITORIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO
ALVARO LÓPEZ VARGAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
2000
Nota de Aceptación
_________________________
_________________________
_________________________
_________________________
Jefe de Área
_________________________
Jurado
_________________________
Jurado
Santafé de Bogotá, D.C., Agosto de 2000
LISTA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
6
1. DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA AUTONOMÍA
8
1.1 CONCEPTO
8
1.2 LA AUTONOMÍA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
11
2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA
14
2.1 CONCEPTO
14
2.2 CENTRALIZACIÓN
15
2.3 DESCONCENTRACIÓN
16
2.4 DESCEN TRALIZACIÓN
19
2.5 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA
23
3. LA AUTONOMÍA Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
27
3.1 CONCEPTO
27
3.2 LA AUTONOMÍA EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN
29
3.2.1 La autonomía en la Constitución.
36
4. LA AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
39
4.1 APROXIMACIÓN DEL TEMA
39
4.2 LAS AUTONOMÍAS CONSTITUCIONALES Y POLÍTICAS
50
5. LA AUTONOMÍA EN EL DERECHO COMPARADO
58
5.1 CONCEPTO
58
5.2 ESTADOS UNIDOS
58
5.3 INGLATERRA
60
5.4 ESPAÑA
63
5.5 COLOMBIA
64
6. ENTIDADES AUTÓNOMAS
69
6.1 CONCEPTO
69
6.1.1 Banco de la República.
69
6.1.2 Comisión Nacional de Televisión.
75
6.1.3 Consejo Nacional Electoral.
77
6.1.4 Las Contralorías.
78
6.1.5 La procuraduría
79
6.1.6 Corporaciones Autónomas Regionales.
81
6.1.7 Las universidades.
82
4
6.1.8 Comisión Nacional Del Servicio Civil
86
6.1.9 Auditoria de la Contraloría General de la República.
87
7. POTESTADES DE LA AUTONOMIA
88
7.1 APROXIMACIÓN AL TEMA.
88
7.2 FRANCIA
88
7.3 INGLATERRA
90
7.4 POTESTADES DE LA AUTONOMIA.
91
BIBLIOGRAFÍA
101
5
INTRODUCCIÓN
Las organizaciones gubernamentales poseen una estructura de carácter
centralista y tienden a la ineficacia y la ineficiencia, ya que les resulta
dificultoso el cumplimiento de los fines para los cuales fueron constituidas.
De otra parte, si los cumplen es con un altísimo desembolso.
Como bien sabemos, el Estado es una ordenación compleja, lo que
naturalmente conlleva a serios problemas para su administración, ya que
ésta, como se dijo, tiende a ser ineficiente e ineficaz.
De tal manera, se precisa de la delegación, de la desconcentración así
como
la
autonomía,
como
sistemas
de
repartición
de
funciones,
responsabilidades, competencias y presupuestos.
En los Estados en donde coexisten diversas comunidades, entendido en
términos absolutos, la igualdad ante la ley responde a una concepción
autoritaria del Estado, ya que desconoce el principio de autodeterminación
de los pueblos, adquiriendo especial relevancia la descentralización, la
autonomía y el federalismo, como técnicas de repartición del poder.
Esperamos que la presente investigación sea un aporte a la ciencia del
Derecho.
7
1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA AUTONOMÍA
1.1
CONCEPTO
Si decimos que el derecho administrativo es fundamentalmente de la
administración,
es
lógico
que
existe
una
relación
entre
esas
dos
instituciones.
A pesar de lo raro que pudiera presentarse, un Estado puede vivir épocas
en que las autoridades públicas no se encuentren obligadas a respetar
normas jurídicas, encontrándonos ante un Estado arbitrario.
Es necesario que las normas existentes tengan el carácter de normas
jurídicas, es decir, que su cumplimiento sea obligatorio no sólo para los
gobernados sino también para los gobernantes.
La referida ausencia de normas obligatorias para los gobernantes frente a
los gobernados, se ha presentado en la historia en aquellas épocas y
Estados en que los gobernantes han pretendido monopolizar el poder de
una manera tal, que consideran que ellos tienen todos los derechos frente a
los subordinados, mientras que
estos no poseen ninguno frente a las
autoridades.
Esta situación podemos encontrarla en el periodo de transición que se
produce al triunfar una revolución, entendida esta expresión como todo un
movimiento político que se impone en un momento dado, basado en el
desconocimiento de las reglas que regían el Estado antes de su triunfo.
Pasado ese periodo de transición aparecerá un nuevo Estado de derecho o
se afianzará un Estado arbitrario, según que los nuevos gobernantes se
sitúen en una de las dos posiciones analizadas.
Uno de los principios fundamentales de la Revolución Francesa fue el
llamado principio de legalidad, consistente en que el Estado, y por
consiguiente
la
administración,
también
están
obligados,
como
los
particulares, a respetar las normas que rigen la organización y actividad de
la comunidad, es decir, a respetar el ordenamiento jurídico.
Este principio
es, por consiguiente, una de las características esenciales de los Estados
modernos, hasta el punto de que esta vigente
aún en los Estados que
aplican principios opuestos a los liberales emanados de la Revolución
Francesa.
9
Esta sumisión al derecho por parte del Estado, y consecuentemente de la
administración, puede dar lugar a dos posibilidades: que el derecho al cual
está sometido el Estado sea fundamentalmente el mismo que se aplica a los
particulares, o que ese derecho sea fundamentalmente diferente.
A pesar de que los Estados existentes poseen normas especiales para la
organización de su administración, se dice que en alguno de ellos, cuando
la administración actúa, queda sometida por regla general a las mismas
normas que regulan la actividad de los particulares, es decir, al derecho
privado. De esta manera, los contratos que ella celebre y su responsabilidad
tanto contractual como extracontractual, estarán sometidos al derecho civil,
al comercial o al laboral. Tiene ocurrencia lo anterior en Inglaterra.
Contrario a lo anterior, con especialidad a finales del siglo XIX, se fue
formando en Francia una nueva rama del Derecho, cuyo objeto consistía en
establecer una serie de principios especiales para la actividad de la
administración, diferentes de aquellos que rigen la actividad de los
particulares.
Posteriormente, otros países, entre ellos Colombia, han
adoptado esta misma actitud frente a la actividad de la administración.
10
Ese derecho diferente y especial para la administración es el derecho
administrativo.
1.2
LA AUTONOMÍA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Debemos tener en cuenta que, para que un conjunto de principios y normas
jurídicas constituyan por sí mismos una nueva rama del derecho, se
requiere que sea autónomo, es decir, que sea independiente de las otras
ramas jurídicas.
No obstante, debe observarse que la autonomía absoluta
no existe, pues todas las ramas del derecho se relacionan de alguna
manera entre ellas, para constituir globalmente el ordenamiento jurídico de
un Estado.
De esta forma, para justificar el carácter de nueva rama del derecho que se
le
atribuye
al
derecho
administrativo,
se
habla
de
su
autonomía,
especialmente frente al derecho común que se aplica a los particulares.
Es de esta manera que, la generalidad de los autores hace énfasis en que
el derecho administrativo constituye una derogación en bloque del derecho
común, lo cual implica que tiene la facultad de establecer normas y
11
soluciones diferentes a las que el derecho común consagra para situaciones
similares.
Ninguna rama del derecho puede considerarse totalmente autónoma, y
mucho menos el derecho administrativo, dada su juventud.
Implica lo
anterior, que el derecho administrativo, a pesar de su autonomía, en
muchos casos es original, y en otros puede y debe acudir a otras ramas del
derecho para buscar allí soluciones y principios.
Basados en lo anterior, podemos señalar que el problema de la autonomía
en el derecho administrativo puede explicarse afirmando que el derecho
administrativo es autónomo, ya que él puede establecer principios y normas
especiales para la administración, diferentes de los principios que rigen la
actividad de los particulares.
De otra parte, el derecho administrativo utiliza en ocasiones su autonomía,
no para establecer principios y normas originales, ya que con frecuencia
debe acudir a los principios y normas del derecho común, con lo cual su
autonomía se ve limitada en la práctica.
12
Además, dada la juventud del derecho administrativo y el gran número de
situaciones
nuevas
que
se
van
presentando
en
la
actividad
de
la
administración, en muchos casos el derecho administrativo no ha previsto
normas aplicables.
Ante referidos casos y vacíos, la autonomía
del
derecho administrativo sirve para que se cree y aplique un principio o norma
especial y original para el caso, o para que se dé aplicación, por analogía, a
los principios y normas que regulen situaciones análogas en el derecho
común.
13
2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA
2.1
CONCEPTO
Entendemos
por
administración
pública
al
conjunto
de
organismos,
funcionarios, actividades, funciones y responsabilidades que son propios de
la rama ejecutiva del poder público, por oposición a la organización y
funcionamiento de las ramas legislativas y jurisdiccional.
En el estudio de la administración pública es necesario, siempre, hacer
referencia a los fenómenos jurídico–políticos que, en la organización del
Estado moderno, han determinado la repartición de las funciones y
responsabilidades
las
que radican en él. Dichos
denominaciones
Descentralización.
de
fenómenos se conocen con
Centralización,
Desconcentración,
2.2
CENTRALIZACIÓN
En la centralización el Estado es la única entidad política y administrativa
que
posee
personería
jurídica,
patrimonio
propio
y
autonomía
administrativa, no reconociéndose esas mismas características en las
relaciones entre el Estado y las colectividades regionales ubicadas en las
respectivas circunscripciones.
En la centralización, el organismo central es el único que tiene a su cargo la
programación, ejecución y control de todas las funciones públicas, las
cuales
realiza
mediante
autoridades
que
se
encuentran
estrictamente
jerarquizadas.
En este sistema sólo las autoridades centrales toman decisiones y asumen
responsabilidades, mientras las demás se limitan a recibir y ejecutar
órdenes asumiendo la simple responsabilidad que pueda deducírseles por
no cumplir debidamente las instrucciones recibidas.
Esa monopolización de las funciones del Estado en órganos centrales ha
desaparecido
al
impulso
de
la
diversificación
y
complejidad
de
las
necesidades públicas y la creciente demanda de adecuada satisfacción, lo
15
que ha determinado la necesidad de desplazar hacia las colectividades la
atención de sus propias demandas de servicio.
2.3
DESCONCENTRACIÓN
La primera forma de atender a este requerimiento es la desconcentración
administrativa,
que
consiste
en
el
otorgamiento
de
funciones,
para
desarrollar y prestar actividades y servicios a nombre de las autoridades
centrales.
En
la
desconcentración,
facultades,
y
el
Estado
responsabilidades,
sigue
pero
sus
acumulando
agentes
o
las
funciones,
autoridades
las
desempeñan en las diferentes secciones territoriales en las que aquél se
divide, tratando de llegar con más eficacia a las comunidades regionales.
Las realizaciones cumplidas en los ámbitos seccionales son a nombre del
Estado y en forma alguna como logros propios de la colectividad territorial.
En este sistema se reparten las funciones públicas, se desplaza su ejercicio
del centro a la periferia, pero la responsabilidad última de la actividad
administrativa
permanece
centralizada,
16
como
también
las
facultades
decisiorias.
Se trata, en último término, de atenuar los efectos del
centralismo.
La desconcentración puede revestir dos modalidades de acuerdo con el
ámbito territorial en el cual se ejercen las funciones que reciben las
autoridades.
La primera consiste en que el órgano estatal central y para descongestionar
los despachos de sus agentes nacionales, encarga de la realización de
algunas funciones o tareas a personas adscritas a esos mismos despachos,
las que son cumplidas desde allí, para surtir efectos en relación con las
comunidades situadas en los territorios periféricos. Es el caso de un jefe de
Estado que distribuye entre sus agentes las funciones que le correspondan,
sin que haya traslado de esas personas a las circunscripciones locales. Se
habla, de desconcentración jerárquica.
La segunda modalidad tiene relación con las funciones que se encomiendan
a personas que se encuentran en las comunidades regionales y las cumplen
bajo su dirección y control del órgano central. En este evento se configura
una desconcentración de naturaleza territorial.
17
Tanto en el primero como en el segundo caso, la desconcentración puede
tipificarse mediante dos procedimientos de distribución de cargas de trabajo:
por delegación y por asignación o adscripción.
En la delegación, el titular de una función administrativa la encomienda a un
funcionario de inferior categoría para que la ejerza a su nombre,
reservándose el control del ejercicio y la posibilidad de reasumir esa
función, en cualquier tiempo que lo estime conveniente.
En la adscripción o asignación, es el propio reglamento legal el que asigna
al inferior las funciones que, en principio, competen al superior.
En la primera hipótesis el titular, por su propia decisión se desprende de las
funciones y al hacerlo adopta el papel de delegante y quien recibe las
atribuciones se denomina delegatario; mientras que en la segunda la
voluntad
del
titular
no
interviene
en
administrativas y no se considera delegante.
18
la
repartición
de
las
cargas
2.4
DESCENTRALIZACIÓN
Es el sistema jurídico–administrativo por el cual se otorga a entidades y
autoridades regionales o locales, facultades para gobernarse a sí mismas,
para encargarse de los servicios públicos y actividades de interés social,
con la posibilidad de cumplir funciones con autonomía y asumiendo
íntegramente las responsabilidades que todo ello implica.
En la descentralización el gobierno se desenvuelve, en sus diferentes
expresiones, en un nivel central y varios niveles regionales, encontrando en
todos ellos las actividades y funciones que son inherentes a esa labor, como
la legislativa, la jurisdiccional y naturalmente la administrativa.
En la descentralización pueden presentarse diferentes grados de autonomía
de las comunidades regionales frente al Estado.
asentada
en
constitucionales,
un
territorio
legislar
y
tiene
poderes
desarrollar
las
para
Cuando la colectividad
expedir
funciones
sus
normas
jurisdiccionales
y
administrativas, además de poseer autonomía política y patrimonial y
personería jurídica, nos encontramos ante un sistema federalista absoluto,
que convierte las provincias en estados soberanos.
19
Ese federalismo puede atemperarse, si el Estado se reserva la facultad
constitucional y la atenuación será mayor si también se reserva algunas
funciones legislativas y jurisdiccionales, dejando en las regiones el mayor
volumen de competencias en la actividad administrativa.
La
descentralización
puede
manifestarse
de
dos
maneras,
a
saber:
territorialmente y por servicios. Es territorial cuando se conceden facultades
a las comunidades asentadas en territorios determinados para que sean
ejercidas en su propio nombre y bajo su responsabilidad, otorgándoles los
mecanismos jurídicos y políticos para que sean artífices de su propio
destino.
Surgen así personas jurídicas, dotadas de patrimonio propio, con
autonomía administrativa, autoridades regionales y locales propias, con
independencia política, pero con ciertos límites y controles que preservan la
preponderancia del Estado.
Se dice entonces, que el Estado está
organizado federalmente.
La
descentralización
territorial
puede
ofrecer
una
matización
específicamente circunscrita a la función administrativa, dando lugar a
entidades territoriales descentralizadas, dotadas de personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, pero sujetas al Estado y
20
autoridades
centrales,
jurisdiccional y político.
en
los
ámbitos
constitucional,
legislativo,
Es el esquema descentralista que operaba desde
1886 en Colombia.
La descentralización es por servicios cuando se crean entidades jurídicas a
las cuales se confiere la responsabilidad de llevar a cabo una determinada
actividad que compete al Estado, en orden a tecnificarla y hacerla más
eficiente y especializada.
Dichas entidades pueden tener como objetivo prestar un servicio o realizar
una actividad de interés público o social en todo el territorio nacional o bien
en un área determinada.
Estos organismos administrativos están dotados
de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa,
conservando de esa manera las notas características de este fenómeno,
pero sujetos a los controles de tutela de la autoridad central.
Los sistemas de descentralización territorial y por servicios pueden coexistir
y operar conjuntamente sin perder sus propiedades, en niveles diferentes al
del orden nacional. En efecto, en los departamentos y municipios que son
descentralizaciones territoriales pueden crearse, por desprendimiento de
ellas, organismos jurídico - administrativos descentralizados por servicios y
21
en esos eventos se trataría de una descentralización por servicios a nivel
departamental o municipal.
Entre nosotros, el SENA es un ejemplo de descentralización por servicios
del orden nacional, porque cumple un servicio en todo el territorio de la
república.
En un sentido jurídico – administrativo, la descentralización se ha entendido
como un sistema de administración en el cual se transfiere poder decisorio a
autoridades
regionales
o
locales
designadas
por
las
comunidades
respectivas, se trasladan recursos fiscales nacionales para la atención de
las necesidades propias de dichas comunidades y se concede autonomía
para el manejo de los propios asuntos.
Se habla así de descentralización
política, descentralización fiscal y descentralización funcional, que cuando
se reconocen respecto de las entidades territoriales de un Estado bien
puede hablarse de un sistema federalizado.
En virtud de las transformaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 1
de 1986 y el nuevo ordenamiento jurídico, político e institucional consagrado
por la Constitución de 1991, nuestra organización tiene las características
de un federalismo moderado.
22
2.5
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA
Cuando en 1886 se hizo la transición del sistema federalista a otro que no
tuviera las deficiencias y dificultades del centralismo tradicional, se buscó un
punto intermedio o de equilibrio que permitiera la distribución de funciones
administrativas en las entidades territoriales sin perder el control político de
las autoridades gubernamentales nacionales y fue así como se adoptó la
fórmula, para algunos muy sabia, de la descentralización administrativa y
centralización política.
No obstante las bondades inicialmente atribuidas a ese sistema su hibridez
se encargo, por sí sola, de demostrar su incapacidad para promover el
desarrollo
de
las
comunidades
regionales
y
locales
y
la
adecuada
satisfacción de sus necesidades.
Luego de un largo proceso evolutivo, en el cual se hicieron muchos
esfuerzos por hacer más eficiente la administración de las entidades
territoriales dentro de la fórmula Núñez, cuyos principales hitos se plasman
en el Acto Legislativo No. 1 de 1936 que consagró la división del territorio
nacional en departamentos, intendencias y comisarías; la Ley 2ª. de 1943
23
que
otorgó
personería
jurídica
a
las
intendencias
asimilándolas en este punto a los departamentos;
de
1975
que
institucionalizó
la
elección
y
comisarías,
el Acto Legislativo No. 1
popular
de
los
consejos
intendenciales (no los comisariales) y la reforma administrativa de 1986
basada en la Ley 22 de ese año y desarrollada por los Decretos 467 a 473
de 1986, se llegó a la Constitución de 1991 que consagró una serie de
principios y bases para el reordenamiento político–administrativo del Estado
Colombiano.
En la nueva Carta Fundamental, partiendo de la organización del Estado en
forma de República unitaria, por oposición a la República Federal, se hace
un reconocimiento expreso a la autonomía de las entidades territoriales con
capacidad suficiente para alcanzar su propio desarrollo y se sientan los
fundamentos de una descentralización política, funcional y fiscal que
permita a la administración pública acercarse mucho más a la realidad
social, económica, cultural y geográfica de las regiones que conforman el
territorio nacional.
Como corolario de esos principios, el artículo 287 de la Constitución
Nacional, establece que las entidades territoriales gozan de autonomía para
el manejo de sus intereses, otorgándoles los siguientes derechos: a)
24
Gobernarse por autoridades propias; b) Ejercer las competencias que le
asignen la Constitución y la Ley; c) Administrar sus recursos y d) Participar
de las rentas nacionales.
Los referidos derechos tienen diversas formas de hacerse efectivos.
Las
comunidades departamentales eligen popularmente a sus gobernadores y
diputados en tanto que las municipales hacen lo propio con sus concejales y
alcaldes;
tanto los departamentos como los municipios son receptores de
competencias
que
deberán
ejercer
conforme
a
los
principios
de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos de la Ley; las
asambleas y los concejos municipales están facultados para imponer
contribuciones y administrar los bienes y recursos de sus respectivas
entidades que gozan de especial protección;
territoriales
tienen
participación
en
las
igualmente las entidades
rentas
nacionales
como
consecuencia del situado fiscal contemplado en los artículos 356 y 357 de la
Constitución Nacional.
Conviene aclarar que la circunstancia de que en la Constitución Nacional,
existan disposiciones que tratan de ciertos controles que se ejercen sobre
las entidades descentralizadas y sus autoridades y del sometimiento de
ellas a las políticas, planes y programas del orden nacional, no implica una
25
desnaturalización de la descentralización, pues bien se sabe que el
desarrollo de un Estado para que sea integral y armónico necesariamente
debe
contar
con
mecanismos
que
garanticen
la
coordinación,
complementación, subordinación y equilibrio de las políticas y ejecuciones
encargadas de hacerlos realidad dentro de un concepto de unidad.
Es igualmente cierto que descentralización política, fiscal y administrativa no
supone la anarquía en el manejo de los asuntos más vitales de Estado,
como son las relaciones internacionales, la política económica general del
país y el mantenimiento y conservación del orden público y es por ello que
en la Nueva Constitución se estatuye el sometimiento de los gobernadores y
alcaldes a la autoridad del Presidente de la República en materia de
mantenimiento y conservación del orden público y en lo tocante a la
ejecución de la política económica general; se ratifica al Presidente como
Jefe de Estado y se le consagra como Jefe de Gobierno y Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas.
26
3. LA AUTONOMÍA Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
3.1
CONCEPTO
En nuestro país se han presentado regímenes de carácter centralistas y por
otra parte federalistas.
Regímenes de carácter constitucional como son los
presentados en 1821, 1830, 1832 y 1834, montaron la administración
pública sobre un excesivo centralismo, considerado como base de la unidad
estatal.
Desde la constitución de la República, los modelos centralizantes se
consideraron como la mejor alternativa de repartición del poder en el ámbito
territorial, en perjuicio del pluralismo étnico y cultural que caracteriza a
nuestro país y que tácitamente se consideraron siempre como fuerzas
centrífugas, como lo señaló José María Ots Capdequi en El Estado Español
en las Indias.
El factor definitivo para la disolución de la Gran Colombia fue el excesivo
centralismo que la caracterizó.
Las constituciones de 1853, 1858 y 1863 generaron procesos contrarios,
pretendiendo durante su vigencia, promover el impulso de la vida local,
mediante
el
reconocimiento
de
una
amplia
esfera
de
potestades
y
competencias a las entidades territoriales, provincias o Estados según el
caso.
A las provincias se les reconoció el poder municipal en toda su amplitud, y
paralelamente las competencias del Estado se fijaron de manera taxativa,
tal como señala el artículo 10 de la Constitución Política de 1853.
Dentro
de
la
misma
concepción
ideológica,
en
los
ordenamientos
fundamentales de 1858 y 1863, se instituyeron los Estados, en el ámbito de
una organización federal.
Por su parte, los Estados miembros de la federación tendieron a sacrificar
en gran medida la verdadera dimensión de la filosofía del pouvoir municipal,
al ignorar en su interior el home rule, en aras de la permanencia del modelo
posrevolucionario francés, paradigma de centralización, como lo señala
Sandra Morelli en su obra La Revolución.
28
Los sucesos políticos de 1885 dan al traste con este interesante momento
autonomista.
“reconstituido”
La estructura federal desaparece para dar paso a un Estado
en
forma
de
república
unitaria,
con
todas
las
transformaciones y consecuencias que dicha opción política implicó.
Mucho tiempo tuvo que transcurrir para que finalmente en la década de los
80 se moldearan importantes mecanismos de descentralización.
Dentro de
las reformas institucionales adoptadas, es de destacar la elección popular
de alcaldes, sin que esta medida hubiese quebrantado una de las leyes de
construcción del Estado colombiano durante la vigencia de
la Constitución
de 1886: centralización política, descentralización administrativa.
3.2
LA AUTONOMÍA EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN
Señala el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia”: Colombia es
un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de todas las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.”
29
Reemplaza el artículo 1º de la Constitución de 1886, pero trae aspectos
nuevos. La anterior decía: “ La Nación colombiana se reconstituye en forma
de República unitaria.”; la de ahora, define esa República unitaria como un
Estado social de derecho, pero además le da un gran significado en la
descentralización y la autonomía territorial y hace énfasis en la democracia,
la participación, el pluralismo, la dignidad humana y la solidaridad.
De acuerdo a lo anterior, se perdió el principio de la centralización política y
descentralización administrativa?
Con la nueva Constitución entonces,
nace en nuestro país el paradigma de la repartición del poder en el ámbito
territorial,
sin
sacrificar
la
unidad
nacional,
sino
por
el
contrario,
fortaleciéndola con mayor participación ciudadana y en reconocimiento del
pluralismo y la diversidad. Con lo anterior, aparece un estado autonómico.
El primer artículo constitucional
parece poseer tan sólo una función
simbólica en nuestro orden jurídico vigente.
Paradójicamente se reconoce
una contradicción axiológica entre la parte dogmática y la parte orgánica de
la Constitución, en lo concerniente al régimen territorial, contradicción que
se ha interpretado por el legislador y por el juez constitucional, en beneficio
de la centralización, de tal manera que la autonomía es letra muerta en
nuestra realidad institucional y el fantasma de la centralización política y la
30
descentralización administrativa no sólo sigue rondando el Congreso de la
República, la Presidencia de la República y la Corte Constitucional, sino que
parece impregnar todas las instancias decisorias del Estado e incluso del
inconsciente colectivo.
Al perpetuarse la concepción centralista del Estado en Colombia, presente
en la actualidad asuntos mayormente preocupantes se nos proponen, ya
que su efectiva permanencia se esconde bajo el manto de la supuesta
autonomía.
Podemos afirmar que, en el régimen anterior la situación era
sumamente clara, ya que se podía comulgar o no con ese sistema, pero no
se discutía respecto de su existencia.
Actualmente tanto
administrativa,
el discurso político, como
consideran
que
en
la doctrina constitucional y
Colombia
prevalece
autonómico que arriesga de transformarse en federal.
un
régimen
En Colombia el
federalismo es considerado como un grave riesgo para la unidad nacional.
Unos doctrinantes como las autoridades locales, llaman la atención a favor
de una efectiva autonomía de las entidades territoriales, ya que ellos sí son
víctimas directas de tan
excesivo centralismo, que en la praxis rebasa los
términos constitucionales, de por sí bastante estrechos.
31
Consideramos de importancia citar a la Corte Constitucional, en sentencia
520 de 1994, donde expresa: “La segunda limitación es de índole jurídica.
Las competencias se ejercen, según el numeral I del artículo 4 de la Carta
Europea de Autonomía Local de conformidad con la ley. El sentido de esta
limitación es el de reconocer explícitamente que se está en un régimen de
autonomía y no en uno de autarquía.
Si la anterior concepción de
autonomía se predica de la existencia de un Estado federal como el de
Alemania, o de un proceso de autonomía más avanzado que el nuestro
como el de España, con mayor razón resulta aplicable a un sistema unitario
como el colombiano.
Constitución
Política
Se desprende de ahí, que el artículo 287 de nuestra
permita
la
acción
autónoma
de
las
entidades
territoriales dentro de los límites de la Constitución a la ley.
El artículo 287 de nuestra Constitución Política señala:
“Las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de
los límites de la Constitución y la ley.
derechos:
1)
En tal virtud tendrán los siguientes
Gobernarse por autoridades propias;
competencias que les correspondan;
3)
2)
Ejercer las
Administrar los recursos y
establecerlos tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones;
4) Participar en las rentas nacionales.
32
A pesar de que el artículo 183 de la Constitución de 1886, hablaba d los
bienes de las entidades territoriales, una declaración semejante a la de esta
norma no se encuentra en ese estatuto.
“La autonomía no significa jurídicamente soberanía.
La autonomía hace
relación a la coherencia con un género superior, mientras que la soberanía
hace que el ente soberano sea considerar como un todo y no como parte de
ese todo”. Por ello no hay que confundir autonomía con autarquía, la cual
significa autosuficiencia plena, lo que rompe con el modelo de Estado
unitario.
Por ello, no se puede desconocer, en aras de la defensa del
Estatuto unitario, la gestión propia de los intereses particulares a los entes
descentralizados, porque implica desconocer el núcleo esencial de la
descentralización.
“La Carta Política establece el derecho a la autonomía de las entidades
territoriales, pero limitado por la Constitución y las leyes, de conformidad
con el principio de la República Unitaria”.
En la sentencia analizada se cataloga el principio de autonomía como
antagónico
del
Estado
unitario,
cuando
33
en
realidad
la
autonomía,
históricamente responde a una concepción política y administrativa del
Estado, en virtud del cual se hace posible que comunidades heterogéneas
entre sí coexistan en un mismo Estado, pues de lo contrario éste se
fraccionaría en repúblicas minúsculas. La autonomía refuerza la unidad.
7
El verdadero alcance etimológico de la palabra autonomía es la facultad del
ente calificado como autónomo de darse sus propias normas.
Se trata,
pues, de una potestad eminentemente política, que no se agota en la toma
de decisiones políticas, sino que además lleva ínsita la facultad de elegir
sus propias autoridades.
Ninguna
de
las
entidades
territoriales
ya
existente
o
por
construir,
contenidas en el texto constitucional son, en estricto sentido, titulares de
autonomía; en otros términos ni el departamento ni el municipio, y tanto
menos la provincia o la región gozan ni gozarán, cuando se instituyan, de
potestad legislativa.
En concordancia con lo expuesto, podemos señalar que en Colombia lo que
quiere señalar la Constitución como autonomía, es una autarquía, señalada
por Zanobini, como la facultad jurídica de un ente que opera por sí mismo,
para la consecución de determinados fines, mediante el desplegar de
34
actividades administrativas. Por su parte, Ferrando Badía completa la idea,
al
señalar
que
la
autarquía
es
una
especie
de
descentralización
administrativa1, mientras que la autonomía presupone descentralización
política, que no se agota tan sólo en la elección popular de las autoridades;
en un estado autonómico hay varios centros de impulsión política, como lo
argumenta Giuseppe De Vergottini.2
En la Declaración Universal sobre Autonomía Local de 1985 se dispone: “La
autonomía municipal significa el derecho y la responsabilidad de los
gobiernos locales para regular y administrar los asuntos públicos, el régimen
de propias responsabilidades y en interés de la población local...”.
No solo la Corte Constitucional le da a la autonomía un sentido que no le
corresponde, sino que ya la misma Constitución del 91, en su parte orgánica
y en contraste, por no decir contradicción con su parte dogmática, incurre en
una imprecisión terminológica, de no poca envergadura, puesto que en
realidad su móvil no era instituir un Estado autonómico, más sí un Estado
autárquico:
Colombia sigue siendo un típico ejemplo de Estado unitario,
descentralizado.
1
BADIA, Juan Ferrando. El Estado Unitario, el federal y el autonómico. Editorial Tecnos. Madrid.
1985. p. 175.
2
DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto Constituzionale Comparato. Padova. Cedam. 1991. p. 346.
35
3.2.1
La autonomía en la Constitución.
La Constitución dispone en su
artículo 287 el ámbito de la autonomía de las entidades territoriales y
preceptúa que esta debe ejercerse dentro de los parámetros
legales, sin
que se imponga ningún límite específico al ejercicio de la potestad
legislativa.
Los derechos que se derivan de la autonomía son:
autoridades propias;
c)
b)
a) Gobernarse por
Ejercer las competencias que les corresponde;
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, y d) Participar en las rentas nacionales.
Dentro de la Constitución aparece permanentemente
la autonomía, como
por ejemplo, si nos referimos a la dignidad humana como valor fundante y
por tanto supremo, nos encontramos la autonomía de la voluntad y los
derechos
fundamentales
como
manifestaciones
concretas
de
referida
autonomía y esa dignidad.
Por su parte, aparece la autonomía municipal como necesaria proyección
de la autonomía y libertad de las personas, por ser el municipio el escenario
inmediato de encuentro de las personas y por tanto el germen del Estado.
36
Si nos referimos al principio democrático, su efectiva vigencia supone la
búsqueda de la mayor cercanía posible entre la población y las autoridades,
por lo que mal puede hablarse de que exista hoy democracia, auténtico
gobierno del pueblo, si no hay autonomía.
Si hablamos del pluralismo como principio fundamental, encontramos, como
condición básica del mismo es la autonomía, porque sólo ella posibilita la
divergencia, la coexistencia de poderes públicos con distinta ideología, la
presencia en el Estado de diversos partidos.
Si nos referimos al principio participativo, nos encontramos que sólo hay
participación cuando ella se traduce en ejercicio de poder real y efectivo, el
cual requiere autonomía.
En tratándose del Estado Social, se supone que la segunda entre a
ocuparse de temas que hasta hoy eran propios y exclusivos del primero, es
decir a participar, luego también aquí es imperativa la autonomía.
Sobre los principios que rigen el ejercicio de la función pública, nos
referimos a la eficiencia y nace como necesaria la autonomía de personas,
37
medios y metas, sin la cual es prácticamente imposible alcanzar la
eficiencia.
38
4. LA AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
4.1
APROXIMACIÓN AL TEMA
Una propuesta encaminada a la creación de órganos que obraran con
“autonomía”, pero sometidos a la tutela del gobierno, fue el origen de los
establecimientos
públicos, empresas industriales y comerciales del Estado
y sociedades de economía mixta.
referente
a
los
entes
Cuando se negó el vínculo de jerarquía
territoriales
se
les
consideró
igualmente
descentralizados, es decir, con autonomía y sujetos a la tutela del gobierno
central.
Es lógico que el Presidente de la República nombre el representante legal
de la entidad descentralizada, que su junta directiva esté integrada
generalmente por personas designadas por el mismo Presidente, que uno
de sus ministros sea el presidente de dicha junta, que el manejo
presupuestal de la entidad tenga un control casi siempre completo por parte
de poder central.
39
No podría ser más pobre el concepto de autonomía, y lo es tanto que
parece más una caricatura, una puerta falsa para negar la verdadera
autonomía, un vaciamiento de su contenido.
El solo origen semántico e histórico del control a que está sometida habla
con
máxima
elocuencia:
se
parte
de
la
base
que
las
entidades
descentralizadas son incapaces absolutas, tanto como lo es un demente, y
por eso éste como aquéllas necesitan un tutor, alguien que actúe por ellos,
en su nombre.
Los entes constitucionalmente autónomos se caracterizan por no estar
adscritos o vinculados a ningún otro ente u órganos, y esa es la piedra basal
de su autonomía.
El Presidente de la República no puede impartir órdenes ni en general
ejercer ninguna de las atribuciones que señalamos como son la estimación,
para autorizar
o rechazar las propuestas de interés público que el inferior
pueda elevar; el control, para aprobar y confirmar, la censura, para recordar
sus deberes a las autoridades inferiores respecto a los agentes inmediatos
que los desconocen o los olvidan; la reforma, para anular los actos
contrarios a las leyes o a las órdenes superiores; la reparación, para restituir
40
las omisiones o las injusticias; la corrección, la punición, para separar a los
funcionarios incapaces, destituir o hacer destituir a los negligentes y
perseguir en justicia a los prevaricadores, éstos no le deben obedecimiento,
no son sus subalternos.
Y sin no lo son del presidente no lo son de
absolutamente nadie.
Entre nosotros es algo como una revolución, en tanto representa la ruptura
de la columna vertebral del poder como monopolio, de la centralización y
concentración como sus manifestaciones patológicas.
En una sociedad que concibe el orden como un barco gobernado por el
estado, cuyo capitán es el Congreso que traza el rumbo y lo transmite al
gobierno para que éste a su turno lo comunique al resto de la tripulación, es
un cambio de sustancia, un salto cualitativo la admisión de que más que un
barco la sociedad es una flotilla en la cual el capitán del barco principal se
limita a señalar criterios de navegación, siendo admisible que en aplicación
de los mismos cada una de las otras embarcaciones pueda determinar un
rumbo diferente, fijar para su tripulación una distinta disciplina, y cumplir
diferentes propósitos.
41
Rafael Uribe Uribe fundó “El autonomista”, su vida fue un homenaje al
concepto de autonomía.
El Diccionario de la Real Academia Española, señala el significado de
autonomía, así:
“Potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios,
provincias, regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares
de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios”.
Como podemos observar, es una definición que se apoya en dos pilares
como son:
el primero, la territorialidad, y el segundo el confinamiento.
El
primero porque la autonomía se predica únicamente de entes territoriales,
no sólo porque las mencione con nombre propio sino además porque hace
relación a “vida interior”, noción difícilmente aplicable a entes cuya
naturaleza
no
sea
territorial.
Y
éste
porque
limita
la
autonomía
precisamente a lo interior, lo peculiar, es decir no reconoce como una
característica de la misma el derecho a participar en todo lo que concierna
al ente, sino apenas cuanto refiere a las normas para regular lo interior, y a
los órganos de gobierno interiores.
Por su parte el profesor Alvaro Tafur Galvis, señala su pensamiento sobre la
autonomía, así:
“un conjunto de potestades en favor de una determinada
42
organización; potestades cuyo ejercicio, encaminado al cumplimiento de las
funciones propias, debe serle garantizado o respetado por las demás
autoridades estatales.
Entonces, la “autonomía” se predica frente a las
otras autoridades e instancias y significa un límite a la injerencia de éstas en
el cumplimiento de las finalidades y funciones de aquellas”.3
Lo mayormente importante es la constatación de que la autonomía es un
reparto efectivo de poder, una separación definitiva de potestades, por
oposición al concepto preconstitucional de autonomía en el cual no había
más que una descomposición o desmembración de una potestad, de modo
que su ejercicio rutinario incumbiera el órgano “autónomo” en tanto que la
inspiración y dirección de ese ejercicio estaban a cargo del poder central,
que se aseguraba de la sujeción a sus criterios a través de un control tan
directo y cercano como el de la tutela.
El referido concepto hace relación a una potestad distinta y propia, de la
cual el ente autónomo es titular pleno, por más que, como consecuencia del
Estado unitario y de no tratarse de soberanía, ese órgano deba respetar
otras competencias y potestades.
3
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional y Administrativo en la Constitución Política de
Colombia. Ed. Diké. Medellín. p. 23.
43
Por otra parte, al órgano que es constitucionalmente autónomo se le podrán
imponer parámetros o directrices, generalmente por el legislador, pero
jamás autoridad alguna, ni siquiera el legislador, estará habilitado para
marcarle derroteros concretos de actuación en el ámbito de sus potestades.
La autonomía de rango constitucional, además de tipificar un verdadero
reparto de poder es un límite a la acción de otros poderes, en la medida en
que hallan en ella una coraza que no pueden penetrar.
Poderes que
incluyen al Presidente de la República como al legislador, autoridades que
en el antiguo régimen eran incontenibles, no conocían límites puesto que
cualesquiera materias estatales les concernían, y podían entrar en ellas a
voluntad, el primero para legislar y el segundo para reglamentar, cuando no
para dirigir si podían considerarse administrativas.
El profesor Luis Ortega Alvarez sobre el particular dice:
“La autonomía se
plasma, en forma más evidente, en la imposibilidad de que, salvo casos
excepcionales, previstos en el ordenamiento constitucional o autorizados
por éste, la organización administrativa del ordenamiento general pueda
imponer su criterio al criterio de la organización del ordenamiento particular
44
y, por tanto, los eventuales conflictos entre ambas organizaciones deben
solventarse ante los jueces”.4
En el antiguo régimen, el modelo francés partía del supuesto de que si uno
de los logros que se predican del derecho administrativo es la consideración
del Estado como persona con sus atributos, a similitud de los demás sujetos
del ordenamiento jurídico, personificación que se entendió encarnada en la
administración por ser quien obraba a nombre del Estado, la que adquiría
los derechos y contraía las obligaciones; parecería lógico que una de las
manifestaciones de la autonomía fuera la personalidad jurídica.
Existían entes “autónomos” dondequiera que hubiera personalidad jurídica,
ella era la causa y razón, de manera que faltando la personalidad
simplemente se desvanecía toda autonomía.
Alvaro Tafur Galvis sobre el particular expone:
“La personalidad jurídica,
con el significado de centro de imputación jurídica, transmite a la
organización de que se trate la condición de sujeto directo del derecho,
comporta la sanción, la garantía jurídica,
la “autonomía” reconocida a la
organización.
4
ORTEGA ALVAREZ, Luis. Manual de derecho administrativo. Ariel. Barcelona. 1992. p. 191.
45
Entonces, en el ámbito del derecho público la condición de “autónoma” de
una organización, va normalmente acompañada del reconocimiento de
personalidad jurídica propia”.
Por otra parte, el mismo Tafur Galvis señala5:
“La Constitución Política
confiere autonomía a ciertas dependencias u órganos estatales sin aludir a
su condición de personas jurídicas lo que puede llevar a la consideración de
que, en los términos de la ley pueden ejercer su autonomía, con la garantía
y protección jurídica, de propios intereses y de intereses de terceros en los
términos que allí se establezcan”.
“Hoy por hoy no sólo las personas jurídicas pueden ser sujetos directos de
relaciones en el ámbito del derecho”.
Es decir, la personalidad como tal ha perdido relevancia, y su lugar ha
pasado a ocuparlo la teoría del órgano o de la organización.
Señala el mismo profesor Ortega Alvarez:
“Organización administrativa
constituye, pues, aquel aparato en que se deposita la autoridad de la
5
TAFUR GALVIS, Alvaro. Obra citada. p. 52.
46
colectividad, que puede aparecer como sujeto del ordenamiento y cuyo
funcionamiento y estructura están regulados por las normas emanadas de
los órganos a los que la colectividad ha atribuido capacidad normativa”.6
Es importante decir que, la autoridad que se le confiere a un órgano puede
o no estar acompañada de la personalidad jurídica.
Y no es válido
considerar que hay autoridad mayor cuando hay personalidad, pues es
perfectamente corriente que un órgano que carece de ella tenga un conjunto
mayor de potestades que muchas personas jurídicas.
El profesor Ortega Alvarez expone:
“Por ello, la norma establece la
delimitación de las potestades de cada aparato de tutela de intereses,
independientemente de sí revisten la forma de persona jurídica, de órgano o
de unidad funcional.
Se desprende, así obviamente, que no todas las
personas jurídicas, ni todos los órganos, ni todas las unidades funcionales
tienen las mismas potestades y que puede darse el caso de que un órgano
tenga mayores potestades que una persona jurídica.
La delimitación
concreta de la potestad de cada órgano da lugar al concepto de
competencia, delimitación que se produce de forma escalonada en función
del rango jerárquico de la norma donde se contemple”.
6
ORTEGA. Op. cit. P. 185.
47
La personalidad no es garantía de autonomía, como se venía considerando,
por más que genere la apariencia de tal.
Ahí están las “entidades
descentralizadas”, que habrán podido ser cualquier cosa menos autónomas.
Desaparecido el vínculo de jerarquía que enlazaba al órgano autónomo con
otro órgano del Estado, es preciso para efectos de la garantía de la unidad
nacional que venga con una nueva forma de relación a reemplazar a aquel,
y ésta no es otra que el factor competencial.
Pasamos de un criterio subjetivo a uno de naturaleza objetiva.
La
preeminencia no se determina en razón del lugar que ocupa el órgano en el
ordenamiento
colombiano,
sino
en
virtud
de
la
asignación
de
la
competencia. En ese contexto, de nada vale al Congreso, al Presidente, al
Ministro del Medio Ambiente afirmar su muchísima mayor importancia que la
corporación autónoma regional más pequeña, porque esa mayor magnitud
no le permitirá imponerse a la corporación en los ámbitos que sean de
competencia autónoma de ésta.
Para Tafur Galvis, deben distinguirse las autonomías territoriales de las
propias de los órganos, y respecto de la que es propia de los últimos
48
expone:
“En principio, puede afirmarse que el concepto de autonomía
referido a instituciones administrativas no territoriales tiene un contenido
básico
en
reconocimiento
de
posibilidad
jurídica
de
autonormación,
posibilidad de decisión, potestad de ordenación para el cumplimiento de las
funciones propias, la determinación de su propia organización y la
capacidad para recaudar y ordenar la utilización de los recursos que
integran el presupuesto de una determinada entidad y organización, todo
ello dentro del mismo marco legal”.7
4.2
LAS AUTONOMÍAS CONSTITUCIONALES Y POLÍTICAS
Es política la autonomía cuando ella patentiza un reparto definitivo de poder
estatal, y encontramos definitivo aquel que se hace desde la Constitución
misma.
7
VIDAL. Op. cit. p. 28.
49
Aprobamos y estamos de acuerdo conque se califique de administrativa y
no política aquella autonomía que tiene naturaleza sublegal, que está
supeditada por completo a la ley, a la cual debe su existencia, su extensión,
su intensidad, y que desaparecen en el momento en que el legislador o
cualquiera otra autoridad diversa del constituyente quiera ponerle fin, así
como
puede
estrecharse
hasta
dondequiera
sus
límites,
o
reducirle
intensidad o extensión a sus contenidos.
Bien sabemos que en el pasado se ha dado por entendido que el único
órgano autónomo en el Estado es el legislador, en tanto es el titular del
poder político por excelencia, la encarnación de la voluntad general.
El profesor español sobre el particular, dice:
“Es frecuente, por desgracia,
confundir todavía el plano de lo estrictamente normativo con el de la
estructura y funcionalidad de las instituciones autonómicas. Así, no es raro
que se sostenga que sólo haya autonomía política allí donde el ente
autónomo puede expresar su voluntad propia mediante normas legislativas,
con rango de ley formal, mientras que en caso contrario sólo se admite la
existencia de una autonomía administrativa”.
50
Por su parte García de Enterría dice sobre el particular: “En el seno de un
Estado edificado de arriba a abajo sobre el dogma de la soberanía de la
volonté generale, con su interdicción de poderes propios y de situaciones
exentas, y de un Estado, además, construido administrativamente sobre el
esquema de la descentralización y jurídicamente sobre la idea de la total
estatización del derecho, sobra el positivismo legalista”.8
La Constitución colombiana de 1991, así como la española de 1978, abre la
era de un Estado en el cual ,si bien la más general de las voluntades sigue
siendo el Congreso y por tanto es él quien tiene la cláusula general de
atribución normativa, en todo caso se reconoce la autonomía por oposición
a la centralización y a la concentración, y por lo tanto la pluralidad de
poderes, lo que implica necesariamente que cada uno de esos otros
poderes tenga un ámbito competencial propio.
Anteriormente la Constitución Política se limitaba a realizar el reparto de
atribuciones entre las diversas ramas, para lo cual era bastante separar lo
legislativo de lo ejecutivo y lo judicial, relacionado algo de los órganos del
control, en cambio ahora se profundiza sobre el descuadernamiento del
país, estudiando mucho más en la garantía de autonomía efectiva de las
ramas entre sí al interior de las ramas, para garantizar la desconcentración,
8
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Revolución Francesa y Administración contemporánea. 4ª
51
autonomía e independencia entre órganos y finalmente para la creación de
órganos autónomos e independientes, por fuera de las ramas, y atribuirle
directamente funciones concretas.
Por ejemplo a la universidad le ha encomendado la ciencia como una tarea
propia suya, aunque no exclusiva, y le ha reconocido autonomía para
organizarse y obrar.
Por su parte, la intervención estatal en el espectro electromagnético en
cuanto se use para televisión se asigna a “un organismo de derecho público
con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica”.
Igualmente, la organización electoral “tiene a su cargo la organización de las
elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de
las personas”. El paquete de la competencia del Consejo Nacional Electoral
está contenido en el artículo 264, e incluye funciones como “Reglamentar la
participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de
comunicación social del Estado”, una vez más “de conformidad con la ley”.
Edición. Ed. Civitas. Bogotá. p. 145.
52
Por su parte, el control fiscal atañe a la Contraloría, según “procedimientos,
sistemas y principios que establezca la ley”, que incluye sin embargo ”dictar
normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las
entidades públicas del orden nacional y territorial”.
Además, las funciones de banca central se atribuyen al Banco de la
República, y comprenden entre otras “regular la moneda, los cambios
internacionales y el crédito, y velar por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda.
Por
lo
anterior
señalamos
que,
las
entidades
territoriales
tendrán
competencias normativas y no normativas y no normativas propias, y con
eso está dicho todo, pues son “constitucionalmente propias”, tanto aquéllas
que la Constitución asigna directamente como las que defiere a la
legislación orgánica de ordenamiento
territorial, en la medida en que éstas
serán intangibles para el legislador ordinario.
La Corte Constitucional ha declarado la existencia de un núcleo esencial de
autonomía
como
reducto
último,
contenido
mínimo
desconocer el legislador so pena de inconstitucionalidad.
53
que
no
puede
El lugar
que ocupaba la legislación como unificador del ordenamiento
jurídico ha pasado a ser cumplido por la Constitución directamente, la cual
descompone la potestad de producir normas jurídicas de tal modo que la
legislación, con sus variantes de orgánica, estatutaria y ordinaria, es apenas
uno de los capítulos.
Lo anterior nos
permite afirmar que Colombia ha dejado de ser un
ordenamiento jurídico único, cuya columna vertebral es la ley, para pasar a
ser un conjunto de ordenamientos, uno de los cuales es la ley, articulados
todos en torno a la Constitución como primera norma.
Dicen Luis Ortega Alvarez y Antonio Jiménez: “La experiencia histórica nos
dice que han existido diversos tipos de ordenamiento. En una síntesis muy
apretada se puede observar un triple proceso en el que, partiendo de un
gran pluralismo de ordenamientos en la edad media, se pasa a una
situación de uniformidad que culmina en el siglo pasado, para llegar a la
etapa actual, en la que se observa un doble proceso:
mayor
a
nivel
supraestatal
(ordenamiento
infraestatal (ordenamientos regionales).
54
una unificación aún
europeo)
y
un
pluralismo
“Lo esencial de lo dicho hasta aquí con relación a la teoría del ordenamiento
jurídico es que posibilita la concurrencia de una pluralidad de ordenamientos
dentro de un mismo espacio territorial.
En efecto, una comunidad
organizada, el pueblo español, se dota de una norma fundamental, la
Constitución, en la cual se prevé un aparato de poder.
Ahora bien, la
decisión de dicha comunidad ha consistido en prever la existencia de otras
comunidades organizadas.
Comunidades autónomas y entidades locales,
con capacidad normativa y que generen su propio aparato de poder.
“Con la aprobación de los estatutos de autonomía, y el reconocimiento por
el Tribunal Constitucional y la ley reguladora de bases de régimen local de
la
garantía
institucional
de
la
autonomía
local,
las
comunidades
autonómicas y locales se han constituido como verdaderos ordenamientos
que comparten el poder público con el aparato del poder derivado de
ordenamiento de la comunidad nacional.9
Tras doscientos años de negación de todo poder político por fuera del
Congreso y del Presidente, por fin se hace un reparto en la Constitución de
1991, lo que supone que agentes y entidades que jamás habían dispuesto
de poder alguno ahora se ven con una carga importante. Cuando tal cosa
55
ocurre, lo natural y obvio es que en primer lugar se trate de buscar los
linderos de ese poder, y para hacerlo se dan pequeños o grandes pasos, en
espera de reacciones.
Es algo así como lo que la doctrina española llama
“canonización del interés”, y que puede fácilmente compararse con el niño
que intenta sus primeros pasos, pues se propondrá en primer lugar dar uno,
luego dos, y tardará mucho en conocer que la fatiga es el límite.
Durante los primeros años de régimen autonómico el país ha asistido al
espectáculo de choques entre la Corte Constitucional y el Congreso, pues
éste acusa a aquella de estar colegislando, y aquella dice estar cumpliendo
su deber de custodia de la Constitución.
Por ejemplo se acusa al Presidente de estarse inmiscuyendo en la
autonomía de la Comisión Nacional de Televisión, y éste protesta porque no
puede ser ajeno al manejo de un servicio tan importante.
Si no ha habido conflictos semejantes en el orden territorial es porque la
secular debilidad económica de los municipios y departamentos les hace
temer que si se paran en la raya de sus fronteras competenciales las
represalias se traducirán en recortes de ayudas económicas.
9
ORTEGA ALVAREZ, Luis y JIMENEZ BLANCO, Antonio. Manual de Derecho Administrativo. 2ª
56
En el fondo la instauración de las autonomías no es gratuita, no es una
concesión generosa sino el reconocimiento de que el otro modelo, el de
centralización y concentración del poder fracasó, no tuvo la aptitud de
generar los anhelados orden y libertad, de modo que esta alternativa ya se
experimentó y el resultado fue insatisfactorio, luego es tiempo de ensayar la
opción autonómica.
Edición. Ariel. Barcelona. 1992. p. 202.
57
5. LA AUTONOMÍA EN EL DERECHO COMPARADO
5.1
CONCEPTO
Existe carencia de doctrina nacional sobre la autonomía, lo que obliga a
explorar sobre tan importante tema, en aquellos países que las han
experimentando.
5.2
ESTADOS UNIDOS
El Congreso de los Estados Unidos de América en 1887 expidió la
“Interstate Commerce Act”, creando la “Interstate Commerce Commission”.
Andrés Betancor nos dice sobre el particular: “La ICC era algo nuevo en el
sistema americano de gobierno. Una extraña combinación de funciones de
los poderes ejecutivos, legislativos y judiciales.
Extrañeza que no
pasó
desapercibida para los congresistas, quienes se opusieron a la instauración
de este hybrid body, pues se revelaba inconsistente con la separación de
poderes. Sin embargo, al final triunfó la tesis pragmática según la cual “the
question (...)
is not one of power, but one of expediency”. Surgió así la
ICC-type, un tipo de agencias que no forman parte de ninguno de los tres
poderes, sino que desarrollan tareas esencialmente ejecutivas pero que se
escapan, sin embargo, al control jerárquico del Presidente.
“La razón de su independencia respecto del ejecutivo tiene mucho que ver,
según Shwartz, con las funciones que estas agencias tenían por cometido
desarrollar.
Junto con sus funciones ejecutivas, la IIC-type agencies
resolvían las controversias relativas a la violación de sus regulatory laws y
esta era una función de naturaleza típicamente judicial.
ejercicio debía
Por lo tanto, su
corresponde a un órgano independiente.
nature of much of the ICC-type agencies”
“The judicial
work is the principal factor
preventing them brom being placed under direct executive control.10
El Congreso no consideraba conveniente que el Presidente de la República
acumulara
demasiadas
funciones,
porque
ello
representaría
un
grave
problema para el equilibrio de poderes.
10
BETANCOR RODRÍGUEZ, Andrés. Las administraciones independientes. Ed. Tecnos. Madrid.
p. 32 y 33.
59
5.3
INGLATERRA
En Inglaterra a medida que surgía una nueva materia, se creaba un órgano
especial para atenderla, no sólo no articulado a la administración ni adscrito
o vinculado a ella, sino en lo posible alejado de la misma con el propósito de
evitar la influencia de la política.
Los ingleses tuvieron muy en cuenta
acrónimo
con
el
que
se
a los guangos, así:
identificaba
a
los
quasi
“Los guangos,
autonomus
non
governmental organizations, responden a una tradición británica secular,
según la cual es un principio de buen gobierno el delegar en autoridades
locales y en cuerpos profesionales la responsabilidad de administrar la
mayor parte de los servicios públicos. Se conseguía de esta forma legitimar
las políticas públicas mediante la asociación de elites sociales y económicas
en su consecución. Este principio explica tanto el escaso desarrollo de las
instituciones administrativas británicas – según la clásica acepción en los
sistemas continentales-, como la inmensa variedad de quangos existentes
en Gran Bretaña.
Esta misma conexión entre self government y gestión
autónoma de las políticas públicas por los sectores implicados, fue la causa
del considerable impulso que recibieran los quangos en el período que
podemos denominar, acogiendo la terminología norteamericana, como el
60
new deal.
Al incremento del intervencionismo estatal le correspondió, de
acuerdo con la lógica política del sistema administrativo británico, el paralelo
crecimiento de órganos de gestión de las políticas estatales; órganos que
contaban con la participación de los ciudadanos.
Estas circunstancias
explican la ambigüedad del concepto de independencia aplicado a los entes
no departamentales pues, como afirma Hogwood, no se puede determinar si
con ello se alude a la independencia de la administración o a la regulación
de la industria, o, de forma más general, a la regulación de los sectores
implicados.
“El término quango es esencialmente, en palabras de Grenwood y Wilson,
un paraguas que cubre una tremendous variety of oganizations, cuya
diversidad
en
términos
responsabilidad es enorme.
financieros,
organizativos,
objetivos
y
de
Tanto es así, concluyen estos autores, que
generalizing about “quangos” can be hazardous.
Esta variedad se completa
con otra característica del sistema británico:
la ausencia de una
organización administrativa central con competencia general sobre los
distintos sectores.
Así, lo que podemos denominar como la administración
central, únicamente define las grandes políticas, prepara las leyes, los
reglamentos, las respuestas a las cuestiones parlamentarias y posee el
control administrativo sobre otros organismos (authority).
61
“Authority y quangos tienen en común su variedad y su indeterminación, así
como
que
todos
ellos,
precisamente
por
situarse
al
margen
de
la
organización departamental, cuentan con un mayor o menor grado de
autonomía.
La misma noción de autoridad implica la existencia de una
organización distinta y autónoma, exterior a la función pública y dotada de
poderes, de responsabilidades y de recursos financieros delegados por el
Estado. Sin embargo, la mayor parte de las authorities no son autoridades
administrativas independientes o quangos.
autores
británicos
no
existe
una
Si bien es cierto que para los
característica,
o
una
ausencia
de
característica, que permita distinguir los quangos de otras organizaciones
en la estructura del gobierno, llegados a este punto, puede decirse que el
observador continental del sistema británico cae inmerso en la más absoluta
de las perplejidades:
el estudio de los quangos no puede abandonar el
terreno movedizo del puro pragmatismo y de la organización ad hoc.
Problema de racionalización que también padecieron los autores británicos.
Por ejemplo, la Comisión Pliatzky, encargada por el gobierno británico de
realizar un estudio sobre los nondepartamental public bodies, puso de
manifiesto la enorme variedad de funciones y de organización de estos
bodies.
El número de estos alcanzaba en 1980 la cifra de 2.117,
62
clasificados en 489 executive bodies, 1.561 advisory bodies y 67 tribunals
cuasijudiciales.
Sin embargo, este estudio fue tachado de incompleto
porque no incluía las agencias enteramente financiadas por el Estado (por
ejemplo la BBC o el Banco de Inglaterra), ni a los organismos cuasipúblicos
(las 44 universidades) ni tampoco a las asociaciones privadas que cumplen
funciones de servicio público (como por ejemplo la National Trust, entidad
privada encargada de la gestión de una parte muy importante de los
monumentos históricos y de los parques nacionales”.11
5.4
ESPAÑA
En 1980 se crearon y sobre el particular habla Betancor:
“Los límites y
quizá, mejor aún, los abusos del principio mayoritario, han producido que,
en determinados ámbitos de la vida social, las decisiones del gobierno han
perdido las notas de neutralidad y pluralismo.
La explicación de este
fenómeno es compleja, pero lo que a nosotros nos interesa es resaltar que
en determinados sectores de la gestión administrativa han aparecido
autoridades con poderes propios, esto es, sin control final por parte del
gobierno ni de la administración, y cuya permanencia en el cargo está
11
BETANCOR. Op. cit. p. 58.
63
asegurada por la ley o por colectivos ajenos a la voluntad del poder
ejecutivo.
“La forma en que se asegura esta posición de independencia es muy
variada.
A veces, es la propia norma constitucional la que lo establece,
como es el caso de las universidades, cuyas autoridades desarrollan un
servicio público ligado, al mismo tiempo, a la libertad de creación científica y
para ello, se les dota de una posición independiente del Ministerio de
Educación y Ciencia con relación a determinadas actividades.
En otras
ocasiones, la independencia del órgano se intenta lograr a través de su
elección por el Parlamento, con un sistema de mayorías cualificadas para
que tenga que producirse un pacto que refleje el pluralismo de las
Cámaras”.12
5.5
Entre
COLOMBIA
nosotros
ha
existido
desde
1927
una
entidad
administrativa
independiente como lo ha sido la Federación Nacional de Cafeteros quien
ha tenido una cogestión tanto pública como privada.
12
ORTEGA. Op. cit. p. 297 y 298.
64
La Ley 42 de 1983 intentó que la Televisión se retirara del poder ejecutivo,
con el propósito de que su orientación no se encontrare marcada cada
cuatro años por el relevo presidencial. Ocurre lo mismo con el Banco de la
República del cual había considerado como una entidad suigeneris, no
encasillada en ningún tipo de entidad adscrita o descentralizada de acuerdo
a la reforma de 1968.
Con el propósito de que se sustrajera del manejo político a Inravisión, de
igual manera se quiso despojar al Presidente de la República de la facultad
de realizar libre nombramiento y
remoción de su director, características
que hacían confirmar una administración independiente. Pero la Corte dejó
sin piso la principal, ya que señaló que la ley no podía dejar al Presidente
sin la potestad de nombrar y remover libremente al director.
De acuerdo a lo señalado, consideramos que el constituyente tuvo en
cuenta
la
creación
desde
la
Constitución,
órganos
autónomos
e
independientes.
En
sentencia
del
magistrado
Fabio
Morón
Díaz
argumenta:
“Las
universidades oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 de la
Constitución Política, y al igual que el Banco de la República y la CNTV, son
65
órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones no
integran ninguna de las ramas del poder público y que por lo tanto no
admiten ser categorizadas como uno de ellos, mucho menos como
establecimientos públicos, pues ello implicaría someterlas a la tutela e
injerencia
del
poder
ejecutivo,
del
cual
quiso
de
manera
expresa
preservarlas al constituyente”.
Por su parte sobre este particular la Gaceta Constitucional expresó:
“. Hay
órganos que no encuadran en ninguna de las tres clásicas ramas del poder
público, porque sus funciones ni son legislativas, ni administrativas, ni
judiciales. La función de control o fiscalizadora no la podemos encuadrar ni
como encaminada a producir la ley ni dentro de la rama que se encarga de
ejecutarla ni a la que corresponde aplicarla judicialmente.
electoral, que tiene por objeto la pura, seria y
La función
genuina expresión de la
voluntad general de la opinión pública para mantener o transformar la
estructura, organización y funcionamiento del Estado, es otra función
pública que requiere ser regulada en forma autónoma e independiente, no
sólo porque lógica y materialmente no encuadra dentro de la clásica teoría
tripartita, sino porque debe garantizarse la pureza y autenticidad de esa
expresión de voluntad,
alejándola de cualquiera indebida intromisión para
66
que se conserve y amplíe aún más la esencia de la democracia y, sobre
todo, se fortalezca el Estado de derecho”.13
Sobre lo relativo al presupuesto, el artículo 4º del decreto 111 de 1996,
compilación del estatuto orgánico presupuestal nacional, dispuso:
“Para
efectos presupuestales, todas las personas jurídicas públicas del orden
nacional cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean
empresas industriales y comerciales del Estado o sociedad de economía
mixta o asimiladas a éstas por la ley de la República, se les aplicarán las
disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional”.
Lo anterior, es la negación absoluta de la autonomía. La aludida norma fue
demandada con el argumento de que ella contraria a la autonomía prevista
en la Constitución para las universidades.
La Corte, para fortuna de la
autonomía, adoptó el argumento, pero no declaró la inexequibilidad, ni se
explayó en el análisis de la situación de cada una, sino que determinó:
“Declarar exequible, en los términos de esta sentencia, el artículo 4º del
decreto 111 de 1996, cuyo texto corresponde al artículo 63 de la ley 179 de
1994, norma compilada, en el entendido de que sus disposiciones no son
aplicables a las universidades del Estado, cuyo régimen presupuestal es el
13
GACETA CONSTITUCIONAL. No. 85 p. 19.
67
ordenado por las normas de la ley 30 de 1992, y aquellas del estatuto
orgánico de presupuesto que no vulneren el núcleo esencial de la
autonomía que les reconoció el artículo 69 de la Constitución Política”.14
14
SENTENCIA C-220 de 1997. Magistrado Ponente, Fabio Morón Díaz.
68
6. ENTIDADES AUTÓNOMAS
6.1
CONCEPTO
Existen varias entidades autónomas que consideramos importante señalar,
así:
6.1.1
Banco de la República.
Hay una reconocida creencia de que los
bancos centrales sean unas entidades autónomas, apartadas de la política
electora,
administradas por expertos en finanzas y economía, con muchas
facultades que le restan hasta el Presidente de la República su injerencia.
El gerente del Banco de la República Francisco Ortega dice sobre el
particular:
“La universalización de la banca central autónoma.”
Quisiera
anotar que el esquema de banca central autónoma está generalizándose en
el mundo entero;
en América Latina ya unos tres países
aprobar leyes de autonomía de la banca central.
gestionando esa ley con éxito era México.
han logrado
El último que estaba
Venezuela también aprobó una
ley de autonomía con la banca central; entre otras cosas le han permitido
llevar a cabo una política monetaria muy difícil pero muy valerosa frente a
los problemas de inestabilidad política que ha vivido ese país. Chile tiene el
primer caso antes que nosotros de banca central independiente. Argentina
está también en la misma dirección.
“En Europa, es evidente la generalización del fenómeno de la banca central
independiente no sólo como consecuencia del trabajo de Mastricht, sino
como resultado de
las necesidades inmediatas de cada uno de los países.
Francia lo ha hecho, España lo ha hecho, el Banco de Inglaterra sigue
teniendo condiciones que no son las más deseadas desde el punto de vista
de independencia de la banca central, pero se moverá en esa dirección, y
así el Banco de Italia y todos los grandes bancos centrales del mundo están
trabajando en ese sentido.15
Podemos decir que nuestro Banco de la República es un órgano de régimen
único.
El Banco de la República es dotado por nuestra Constitución de una junta
directiva a imagen y semejanza de las “agencias” norteamericanas, y sus
15
ORTEGA, Francisco. La Banca Central en Colombia en la Constitución Política de Colombia de
1991, en Constitución Económica Colombiana. Ed. El Navegante. Bogotá. 1996. p. 261 y ss.
70
integrantes son nombrados por el Presidente de la República, pero no por
cada persona que ocupe el cargo.
El Presidente de la República nombra
dos de los cinco integrantes que poseen dedicación permanente, pero no en
el momento de asumir la Presidencia sino cuando se venzan los respectivos
periodos.
Se busca que el Banco de la República no funcione o tenga relación con la
política sino que se encuentre al margen de la misma, de ahí que puedan
sus integrantes pertenecer a un partido contrario al del Presidente, ya que
las políticas del banco son del orden monetario y cambiario.
El Ministro de Hacienda es un integrante más de la Junta, y el séptimo
integrante es el gerente que es nombrado por los cinco miembros de la
junta directiva del Banco con dedicación exclusiva.
El Estatuto del Banco se encuentra contenido en la ley 31 de 1992, y posee
características tales como, en todo lo que no se encuentre consagrado en la
Constitución, la referida ley y sus estatutos, el Banco se rige por el derecho
privado.
71
Su junta directiva se convierte en consejo de administración prescindiendo
del gerente y el Ministro de Hacienda, con los
restantes cinco miembros
con dedicación igualmente exclusiva.
Los cinco miembros del consejo de administración son los únicos públicos,
mientras que el resto del personal se encuentran regulados por el Código
Sustantivo del Trabajo, y sus contratos se rigen por el derecho privado, con
excepción de los celebrados con otra entidad pública, a los cuales se les
distingue como interadministrativos.
Referente a la responsabilidad extracontractual, el Consejo de Estado
considera que es de carácter administrativo, y que posee competencia
sobre él mismo.
El Banco de la República no se encuentra adscrito o vinculado a la
Presidencia de la República, ni existe relación de jerarquía ni tutela.
Sus funciones son las de regular la moneda, los cambios internacionales y
el crédito y velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la
moneda.
72
La Corte Constitucional señala: “La Corte Constitucional, teniendo en
consideración estos textos así como la parte del artículo 372 en virtud de la
cual la junta directiva obrará “según las funciones que le asigne la ley”, ha
llegado a la siguiente conclusión:
“En atención a que estas tres funciones
comprenden íntegramente el espectro de la función del dinero, las
atribuciones que ejerzan otras autoridades relacionadas con su manejo,
vgr., las que lleva a cabo la banca central y el gobierno en materia
cambiaria, quedan condicionadas a las regulaciones de la ley”.
“La autonomía administrativa del Banco significa que no pertenece a
ninguna de las ramas del poder público, ni a los órganos fiscalizadores o de
control o electoral, sino que es un órgano autónomo e independiente que
aún cuando forma parte del Estado, tiene una naturaleza única, que, en
razón de sus funciones, requiere de un ordenamiento y organización
especiales, que difiere del común aplicable a las demás entidades.
“La autonomía técnica del Banco se traduce en términos de su capacidad
para analizar libremente los fenómenos monetarios y para diseñar sin
injerencia de otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio
de sus atribuciones en aquellas materias que tienen por objeto cautelar la
estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y confianza en el sistema
73
monetario del país, con prevalencia de consideraciones de interés público y
de beneficio de la economía nacional.
“La autonomía patrimonial implica que podrá integrar y disponer de sus
propios activos, en moneda nacional y extranjera, los cuales contabilizará
en sus estados financieros para que exista unidad en el manejo de sus
recursos, en la obtención de las utilidades y en la destinación de las
mismas;
así, las reservas internacionales deben manejarse con los demás
activos, desapareciendo la cuenta especial de cambios.
Las utilidades que
se obtengan por la administración de sus activos se destinarán para
constituir las reservas legales que le permitan al Banco atender a sus
necesidades y fines propios y precaver los momentos de crisis para con
ellas asumir los costos que demande su intervención en el manejo
cambiario, monetario y crediticio por la utilización de los instrumentos a su
cargo.
“Como se puso de presente en el ya citado fallo C-529 de 1993, al sujetar la
Constitución al Banco de la República a un régimen legal propio, el
constituyente quiso elevar al plano constitucional la naturaleza única del
banco en razón de las funciones a su cargo. La autonomía de esa entidad y
su no-adscripción o vinculación a la rama ejecutiva del poder público, se
74
traduce en un régimen legal propio que, conjuntamente con sus estatutos,
constituye el marco normativo de la institución”.16
En cuanto a sus controles, el Banco de la República posee uno normativo,
el cual es la acomodación política económica del Estado, y un control
posterior el cual consiste en su deber de presentar ante el Congreso
informes.
El Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control del
Banco.
6.1.2
Comisión Nacional de Televisión.
Los artículos 76 y 77 de la
Constitución Política de Colombia, nos señalan que en la Comisión existen
órganos
encargados
de
la
intervención
estatal
en
el
espectro
electromagnético para los servidores de televisión, el cual desarrolla y
ejecuta los planes y programas del Estado en materia de televisión, y
órganos que dirigen la política legislativa en materia de televisión.
El otro órgano es el regulador de la televisión, ya no como servicio o
actividad estatal sino como la producción de televisión.
16
SENTENCIA C-050 de febrero 10 de 1994, magistrado ponente Hernándo Herrera Vergara,
publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Abril de 1994, p. 513.
75
La ley lo define como ”una persona jurídica de derecho público, con
autonomía administrativa, patrimonial y técnica y con la independencia
funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asigna
la Constitución, la ley y sus estatutos”.
Sobre su funcionamiento la Corte en Sentencia C-497 del 7 de noviembre
de 1995, señala que ese manejo se realizará dentro del marco de la ley, a la
que le compete trazar las directrices de la política televisiva (C.P. art. 77), lo
que pone de presente que es allí donde el papel del
legislador se torna
decisivo y trascendental”.
Sobre las funciones de la Comisión, la ley señala:
“Cumplir las demás
funciones que le correspondan como entidad de dirección, regulación y
control del servicio público de televisión”.
Sobre las funciones de la junta directiva, menciona:
“Adoptar las medidas
necesarias para desarrollar el objeto y las funciones constitucionales y
legales de la entidad, adoptar los estatutos de la entidad, en los cuales se
regularán los aspectos no previstos en esta ley.
76
Y, sobre los controles respecto de sus actos está el de la jurisdicción
contencioso administrativa y sobre la Comisión el control
está a cargo del
Congreso.
6.1.3
Consejo Nacional Electoral.
La conformación del Consejo es
totalmente ajena al gobierno, ya que la postulación se origina en los partidos
y movimientos políticos con personería jurídica, mientras que la designación
compete al Consejo de Estado.
La integración del Consejo debe reflejar la
del Congreso, el periodo de sus miembros es el mismo de los congresistas,
es decir cuatro años.
Al contrario de los anteriores, en este caso si se quiere sea un reflejo de la
composición electoral del Congreso.
El periodo es por cuatro años y se inicia tras el del Congreso, y no existe la
reelección.
Los Consejeros no tienen la calidad de empleados públicos, ya que se les
pagan honorarios.
77
El Consejo tiene las facultades constitucionales propias de ejercer la
suprema inspección y vigilancia de la organización electoral y reglamentar la
participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de
comunicación social del Estado.
El Consejo elige al Registrador Nacional del Estado Civil para un periodo de
cinco años.
A pesar de que la Constitución no relaciona su autonomía administrativa,
financiera y presupuestal o técnica de la organización electoral, el lugar que
ocupa en la Constitución Política así como sus funciones necesariamente
llevan a la conclusión de poseer referidos atributos.
6.1.4
Las Contralorías.
La Constitución dice que la Contraloría General
de la República es una entidad de “Carácter técnico con autonomía
administrativa y presupuestal.
No tendrá funciones administrativas distintas
de las inherentes a su propia organización”.
Sobre el funcionamiento señala la Corte: “La Contraloría es una entidad
técnica de control, con autonomía administrativa y presupuestal, que tiene a
su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la
78
administración (CP. Arts. 119 y 267).
funciones,
Por ello, para desarrollar esas
la Constitución le ha atribuido funciones administrativas, y, en
especial, cierta potestad reglamentaria.
Así, la Carta señala que el
Contralor debe prescribir los métodos y forma
de rendir cuentas de los
representantes del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los
criterios de evaluación que deberán seguirse (CO Arts. 268, ord 1º.).
Igualmente, la Carta establece que la Contraloría tendrá las funciones
administrativas inherentes a su propia organización (CP art. 267).17
6.1.5 La procuraduría.. Se elige el Procurador para un periodo de cuatro
años, elegido por el Senado de terna conformada por candidatos del
Presidente de la República, La Corte Suprema y el Consejo de Estado.
La Asamblea Nacional Constituyente señaló: " La primera característica
fundamental del texto de reforma aprobado por la
constituyente en la
primera vuelta consiste en conceder autonomía al Ministerio Público,
respecto de las ramas del poder público, en especial del ejecutivo". 18
La Procuraduría posee la autonomía presupuestal y administrativa, aunque
no aparezca en la Constitución como aparece en la Contraloría.
17
SENTENCIA C – 100 de 1996, M.P. Alejandro Martínez C.
79
La Corte Constitucional resalta la autonomía de la Procuraduría, al decir: "5.
Para responder este interrogante, la Corte recuerda que el Ministerio
Público es un órgano constitucional de control que tiene carácter autónomo.
En efecto, la Carta señala de manera explícita que, además de las tres
ramas
tradicionales
de
poder,
existen
otros
órganos
autónomos
e
independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado
(C.P., art. 117), cuyo supremo director es el Procurador General (C.P. ART.
275).
En la actual Constitución, el Ministerio Público es autónomo y no está
sometido
a
ninguna
dirección
gubernamental.
Además,
la
carta
expresamente confiere al Procurador la facultad de "imponer sanciones" y
no sólo la de “cuidar” el desempeño de los funcionarios públicos, como
decía la carta derogada.
6.1.6
Corporaciones Autónomas Regionales.
Mediante la Ley 99 de
1993 basada en el pensamiento del Constituyente señalando que: "son
entes corporativos de carácter público, creados por ley, integrados por las
18
GACETA CONSTITUCIONAL No. 115, pág. 21.
80
entidades territoriales. dotados de autonomía administrativa y financiera,
patrimonio propio y personería jurídica..."
Las entidades o corporaciones autónomas se encuentran integradas por las
entidades territoriales que concurren a la Asamblea Corporativa con
capacidad de voto equivalente a los aportes que hayan efectuado en el año
anterior a la corporación. La asamblea corporativa así conformada elige un
consejo directivo, al que concurren los diversos entes territoriales del
Estado, un representante del Presidente de la República, uno del Ministerio
del Medio Ambiente, el gobernador y hasta cuatro alcaldes, de otra las
minorías étnicas un representante, dos representantes del sector privado e
instituciones sin ánimo de lucro con objetivo dirigido al medio ambiente.
El Consejo directivo es la autoridad administrativa colegiada, el cual designa
al director para un periodo de tres años.
La Corte ha señalado que son entes parafiscales en la medida en que se ha
determinado que las tasas retributivas y compensatorias que se causan a
favor de las corporaciones son rentas parafiscales que, no pasan por el
presupuesto general de la Nación.
81
Las
Corporaciones
Autónomas
están
sujetas
al
control
fiscal
de
la
Contraloría General de la República, considerando nosotros que también
deben
tener vigilancia de los municipios y departamentos, por los recursos
que en ellas invierten.
6.1.7
Las universidades.
La Constitución Política de Colombia establece
la autonomía universitaria como garantía institucional: “Las universidades
podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo
con la ley”.
Sobre el particular la Corte señaló: “Con respecto al literal b) del artículo
acusado, encuentra la Corte que la inclusión del Rector, Vicerector y
Decano como empleados de libre nombramiento y remoción, contradice de
manera manifiesta la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69
superior. En efecto, la autonomía universitaria que se les reconoce a las
entidades de educación superior, dedicadas a la formación universal, tanto
docente como investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de darse
sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La
comunidad científica que conforma el estamento universitario, es autónoma
en la dirección de sus destinos.
82
“La esencia misma de la universidad exige que se le reconozca el derecho a
su autonomía; pero lo anterior no equivale a desconocer la presencia
necesaria del Estado, que debe garantizar la calidad de los estudios e
investigaciones, así como las labores de extensión, que se imparten en las
diversas entidades universitarias.
“Igualmente,
nada
obsta
que,
en
virtud
de
la
misma
autonomía
universitaria, se establezca que los cargos directivos puedan ser de libre
nombramiento
y
remoción,
siempre
y
cuando
– se repite – dicha
determinación emane de la comunidad universitaria” 19
En Sentencia T-002 de 1994 señala:
“En ejercicio de la autonomía las
universidades gozan de libertad para determinar cuáles habrán de ser sus
estatutos; definir su régimen interno; estatuir los mecanismos referentes a la
elección, designación y períodos de sus directivos y administradores;
señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores; establecer
los programas de su propio desarrollo; aprobar y manejar su presupuesto;
fijar, sobre la base las exigencias mínimas previstas en la ley, los planes de
estudio que regirán su actividad académica, pudiendo incluir asignaturas
básicas y materiales afines en cada plan para que las mismas sean elegidas
19
Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
83
por el alumno, a efectos de moldear el perfil pretendido por cada institución
universitaria para sus egresados
“En síntesis, el concepto de autonomía universitaria implica la consagración
de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros
educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales
y deben estar previstas en la ley, según lo establece con claridad en artículo
citado”.20
La Corte Constitucional igualmente definió la autonomía universitaria, al
decir: “Según la norma citada se garantiza la autonomía universitaria. Las
universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios
estatutos, de acuerdo con la ley. El alcance de la ley, en esta materia, tiene
carácter limitado, pues la premisa que la Constitución asume es que la
universidad para cumplir su misión histórica
requiere autonomía y ésta se
manifiesta básicamente en una libertad de autoorganización – “darse sus
directivas” - y de autorregulación “regirse por sus propios estatutos”-. Ambas
prerrogativas institucionales deben desarrollarse dentro de las coordenadas
generales señaladas por la ley. Esta última se hace cargo de los aspectos
20
SENTENCIA T-002 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández G.
84
de interés general inherentes a la educación particularmente de los relativos
a las exigencias de unas condiciones mínimas de calidad en su prestación
y de los derivados de su carácter de servicio público, así como de las
limitaciones
que
proceden
de
la
coexistencia
de
otros
derechos
fundamentales (C.P. art. 67), pero siempre respetando la intangibilidad de la
autonomía universitaria, la que resulta indispensable garantizar a fin de que
la universidad realice cabalmente su misión.
“La misión de la universidad requiere que la libertad de enseñanza,
aprendizaje,
investigación
y
cátedra
(C.P.
art.
27),
garantizados
individualmente a los miembros de la comunidad universitaria, lo sean en su
aspecto colectivo e institucional a la universidad misma, de suerte que la
propia estructura y el funcionamiento de ésta sean refractarios a las
injerencias extrañas que desvirtúen el sentido de su indicada misión.
Justamente la autonomía universitaria concede al establecimiento
científico
la inmunidad necesaria para ponerlo a cubierto de las intromisiones que
atenten contra la libertad académica que a través suyo y gracias al mismo
ejercen los miembros de la comunidad universitaria con ocasión de los
procesos de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, todos ellos
eslabones esenciales en la tarea de crear, ampliar y transmitir libre y
críticamente los tenidos de la técnica y la cultura”.
85
“En términos jurídicos concretos, la autonomía se materializa en la
posibilidad
den
regirse
por
autoridades
propias
e
independientes
y,
dudamentalmente, de darse – dentro del ámbito académico- sus propias
normas, en desarrollo de la libertad científica mencionada”21.
6.1.8
Comisión Nacional Del Servicio Civil.
La Comisión tercera de la
Asamblea Nacional Constituyente dispuso sobre la Comisión: “Habrá una
comisión de servicio civil que será responsable de la administración de las
distintas carreras administrativas. Igualmente, supervigilará las carreras
especiales de la rama legislativa, de la Procuraduría, de la Registraduría y
de la Contraloría. La ley determinará su conformación y la forma de
garantizar su autonomía frente a las ramas del poder público”.22
6.1.9
Auditoria de la Contraloría General de la República.
La
Constitución Política en su artículo 274 dispuso: La vigilancia de la gestión
fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor
elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna
enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de
ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal. Fue
21
Sentencia T-574 de 1993, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
22
Gaceta Constitucional No. 83, pag.2
86
erigida como una entidad autónoma e independiente, la que ejerce el control
fiscal de la Contraloría.
87
7. POTESTADES DE LA AUTONOMIA
7.1
APROXIMACIÓN AL TEMA.
Consideramos que la figura de la autonomía es importante que sea
estudiada desde las direcciones en que la tienen contemplada
los diversos
derechos, razón por la cual la analizaremos como la presentan diversos
derechos.
7.2 FRANCIA
En su ya famoso tratado sobre la Reinvensión del Gobierno, Osbone y
Gaebler señalan: “El carácter más marcado en la historia de Grecia y de
Italia antes de la conquista romana es la separación llevada al extremo y el
espíritu de aislamiento de cada ciudad. Grecia no llegó nunca a formar un
solo Estado, ni las poblaciones latinas, ni las etruscas, ni las tribus samnitas
pudieron formar
jamás un cuerpo compacto. Entre dos ciudades vecinas
había algo más difícil de franquear que una montaña, y era la serie de
límites sagrados, la diferencia de cultos y la repulsión de los dioses
nacionales a todo extranjero. Este es el motivo porque no pudieron nunca
los antiguos establecer ni llegar a concebir siguiera otra organización social
distinta que la de la ciudad” El aislamiento era la ley de la ciudad”.
Para Francia es lo propio del poder municipal en lo cual aparece su
autonomía. La relación Estado - municipio
aparece en la Asamblea
Constituyente francesa mediante decreto expedido el 14 de diciembre de
1789, que dice: "Los cuerpos municipales tendrán dos especies de
funciones, una propias del poder municipal, las otras propias de la
administración
general
del
Estado
y
delegados
por
éste
a
las
municipalidades”.
El municipio de entonces deberá cumplir con las funciones sin control del
Estado. Los jacobinos se idean el mecanismo de sumisión para los
municipios. Los comisarios se desplazarán
garantizando obedecimiento a las
a lo largo del territorio
leyes y órdenes del poder central, los
cuales Napoleón convirtió en perfectos, subprefectos, alcaldes.
89
7.3 INGLES
Los ingleses consideran al municipio como parte del Estado; sobre el
particular Sánchez Morón dice: “La autonomía local no es la facultad
otorgada o reconocida a los municipios y provincias de administrar sus
propios asuntos y exclusivamente éstos. El selfgovernment - subraya Marchi
sintetizando el modelo inglés, no es el autogobierno de los municipios, de
las provincias, sino el autogobierno en los municipios, en las provincias. Es,
en definitiva, una forma de gestión no burocrática y descentralizada de
determinados intereses públicos que no se identifican
necesariamente con
un estrecho círculo de aspiraciones específicamente delimitado por las
relaciones de vecindad municipal o supranacional. La autonomía local no es
un derecho de libertad del grupo social organizado, semejante en su
estructura jurídica a los que componen el genérico status libertatis de los
individuos
y
de
las
personas
jurídicas
y
privadas
– asociaciones,
sociedades... - en el libre juego de las relaciones sociales. Es, pura y
simplemente, autoadministración.23
23
Sánchez Morón, Miguel. La autonomía local. Madrid, Ed Civitas, 1990. Pags, 76 y 77
90
7.4 POTESTADES DE LA AUTONOMIA.
Las entidades territoriales poseen características especiales, haciéndose
reconocer como la mayor de las autonomías la de carácter constitucional.
Es autonomía para todos los asuntos que tengan relación a un grupo de
personas asentadas en un territorio determinado, en cambio, la de los
organismos constitucionales tienen relación a un interés específico y
determinado, como es la de los antecedentes territoriales que acuden en
pro de los intereses.
Recordamos que, el artículo primero de la Constitución Política de Colombia
dice que Colombia es una República unitaria con autonomía de sus
entidades territoriales.
Opinan algunos que es físicamente imposible obrar de acuerdo a los
principios de unidad y autonomía, ya que ellos
son excluyentes. Sobre el
particular la Corte Constitucional dice: “Sería errado entender los principios
de autonomía y de unidad como elementos contrarios que se anulan
mutuamente. De ser así, cualquier movimiento autonómico llevaría a la
disgregación del Estado nacional, sea en una federación suelta o en un
91
conjunto de territorios desligados y autárquicos. Esto constituiría una grave
equivocación, porque en el actual periodo histórico el Estado – Nación sigue
siendo el modelo básico de ordenamiento territorial a pesar de los pasos
hacia mercados comunes y espacios económicos supranacionales que se
adelantan con éxito variable en Europa y en otras regiones del mundo.
“Lo autónomo, expresión de intereses y
necesidades limitadas en el
espacio, conexos con los intereses de la Nación pero de menor alcance y
complejidad, debe explicarse como poder limitado que al mismo tiempo es
parte necesaria del conjunto nacional. De ahí la necesidad de articular los
intereses
nacionales
con
los
autónomos.
Para
lograrlo
es
preciso
establecer algunas reglas de solución de conflictos entre los intereses
territoriales y el interés nacional así como encontrar los límites de cada uno
de ellos, lo que servirá para barruntar la línea divisoria entre lo unitario y lo
territorial autónomo”.
“Cuando se afirma que el interés nacional y los intereses autónomos
territoriales son articulables y no enfrentados, se está señalando que no es
posible desmembrar la unidad de la república jurídica, política, fiscal, como
solución a la problemática que nace del entrecruzamiento de competencias.
Este fenómeno puede dar lugar a la coexistencia de competencias
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paralelas, que serán ejercidas independientemente, en sus
propios campos
o a un sistema de competencias compartidas, que se ejecutarán de manera
armónica.24
El decreto 222 de 1983 es una ley de bases, la cual tiene jurisdicción sobre
lo común nacional, dejando a las demás autoridades lo singular. Y, ocurre lo
contrario con la ley 80 de 1993, la cual se encuentra enmarcada dentro del
Estado autonómico absorbiendo completamente la contractualidad dejando
sin nada que reglamentar a los departamentos y municipios, disponiendo
requisitos iguales para todo el país.
La
autonomía
programación
o
conlleva
las
planificación,
autonomías
expedición
de
tributaria,
actos
reglamentaria,
administrativos,
la
autoorganización, la contratación, la conservación y defensa de bienes, la
expropiatoria, la presupuestaria y la nominatoria.
El postulado del artículo 287 en su numeral 2 garantiza la autonomía a los
entes territoriales para la gestión de sus intereses.
24
Sentencia C-478 del 6 de agosto de 1.992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
93
En
el
numeral
4
dice
del
derecho
que
poseen
los
municipios
y
departamentos a participar en las rentas nacionales.
Por su parte, la ley 60 de 1993 dice que la participación en los ingresos
corrientes de la Nación es un ingreso propio de los entes territoriales.
Nuestro Código Contencioso Administrativo decreto 01 de 1984, continúo la
tradición de respeto a los ámbitos de competencias propios de los entes
territoriales provenientes de Decreto 2733 de 1959, que en su artículo 81
señalaba: Procedimientos especiales. En los asuntos departamentales y
municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este
código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas
especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y
consejos.
Por su parte, el decreto - ley 1222 de 1986 estableció la misma secuencia al
señalar:
"En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las
disposiciones sobre procedimientos administrativos de la parte primera del
decreto - ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), salvo cuando
las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos
que sean de competencia de las asambleas y concejos".
94
Sobre la reglamentaria es una situación que tiene que ver con que si la ley
orgánica de ordenamiento territorial es reglamentable o no por el presidente
de la República, señalando nosotros que no, ya que las leyes orgánicas no
son reglamentables si tenemos en cuenta que ellas condicionan el ejercicio
de la función legislativa.
La programación o planificación: nuestra Constitución no habla nada sobre
si las entidades territoriales estén sometidas al Plan Nacional de Desarrollo,
ya que lo que señala es que " Las entidades territoriales elaborarán y
adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes
de desarrollo. Igualmente que el Plan Nacional será elaborado "con
participación activa de las autoridades de planeación de las entidades
territoriales".
Por su parte, en nuestro país se consideraron anteriormente los actos
administrativos de los municipios como de naturaleza privada al igual que
los contratos, pero en la actualidad, los municipios poseen las mismas
potestades que la administración general.
95
La Constitución establece una organización mínima en el municipio como lo
son los concejos y alcaldías, pero no se le puede crear nuevas
dependencias sin el auxilio del Estado.
Sobre la expropiación nos parece que es lo referido a la Ley 9ª de 1989 de
acuerdo a la cual cuando se presente litigio entre dos entidades y una de
ellas sea municipal por la expropiación de un bien, impera el interés
municipal.
Sobre el asunto del presupuesto, la Constitución facultó a los concejos
municipales para la expedición de los estatutos orgánicos de presupuesto.
Sobre la nómina, los municipios pueden establecer perfectamente su
estructura administrativa y su planta de personal.
Señala la Corte Constitucional: ”Es necesario precisar, que el Artículo 287
de la Constitución Política no contiene una cláusula general de competencia
que habilite al legislador para que, discrecionalmente y
alguna,
restrinja
la
autonomía
administrativa
que
sin limitación
corresponde
a
las
entidades territoriales, pues resulta contrario a la lógica y a la técnica
jurídica que el constituyente haya reconocido
96
autonomía, como principio
fundamental, en el Artículo 1º. De la Carta Política y luego la desconozca,
en norma posterior (art. 287.ibídem).
“El legislador ordinario o el extraordinario, al hacer uso de sus respectivas
competencias, deben actuar ceñidos al principio de legalidad establecido en
el artículo 121 de la Carta Política y, además, dentro de unos criterios de
racionalidad y razonabilidad
que aseguren y hagan real y efectiva la
autonomía administrativa que el constituyente reconoció
como un derecho
a las entidades territoriales.” 25
Como podemos observar, la autonomía se encuentra consagrada en varios
apartes de la nueva Constitución de Colombia. Comienza por el sujeto que
posea la libertad de obrar
y no se encuentra supeditado a órdenes y
contraórdenes, ya que estas distraen su obrar y paralizan los procesos que
deben abandonar con el objeto de atender los requerimientos superiores,
continuando la autonomía por las metas que éste se ha fijado, ya que solo
cuando la persona puede escogerlas es posible exigirle compromiso frente
a su logro. Por otro lado los medios que emplea de toda naturaleza, ya que
si no se le permite escoger, con qué autoridad se le va a reprochar que no
haya habido economía en los medios en relación con los fines.
25
Sentencia C-423/94 , M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
97
La actividad misma debe ser autónoma, ya que si se le impone se
distorsionará el plan que él se propuso para la adecuación de una acción o
unos medios y metas diversas.
Bien sabemos que a través de toda la Constitución nos encontramos con la
autonomía, ya que por ejemplo nos referimos a la dignidad humana como
un valor fundamental, nos encontramos como consecuencia la autonomía
de
la
voluntad
y
los
derechos
fundamentales
como
manifestaciones
concretas de referida autonomía.
De igual forma, aparece la autonomía municipal como exigente proyección
de la autonomía y libertad de las personas, por ser el municipio el escenario
inmediato de encuentro de las personas y así causa del Estado.
Se habla de igual manera sobre el principio democrático y de esta manera
supone el acercamiento entre la población y las autoridades, no pudiéndose
reconocer la existencia de la democracia, si no existe la autonomía -.
En el pluralismo como principio fundamental, deducimos que condición
esencial y básica del mismo es la autonomía, ya que ella sólo posibilita la
98
divergencia, la coexistencia de poderes públicos con distinta ideología u
orientación,
la
presencia
en
el
Estado
de
diversos
partidos,
unos
gobernando la Nación y otros los entes territoriales.
Si hablamos del principio participativo, podemos señalar que, solo existe
participación cuando ella se traduce en ejercicio de poder real y efectivo, el
cual requiere, por esencia, autonomía.
Si nos referimos al Estado social consideramos que es imprescindible el
imperio de la autonomía.
Igualmente se refiere la Constitución a al autonomía de las personas,
medios y metas.
Como podemos observar, hemos considerado de especial importancia
abordar el tema de la autonomía en la Constitución, habida cuenta de la
diversidad existente, pues bien sabemos que no es lo mismo por ejemplo la
autonomía municipal que la autonomía universitaria o la de la Junta del
Banco de la República o de la Comisión Nacional de Televisión.
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