Cláusulas estatutarias restrictivas Me refiero a su comunicación

220-40037
Asunto : Cláusulas estatutarias restrictivas
Me refiero a su comunicación recibida vía e mail y radicada en esta entidad con el número 78892, por medio de la
cual manifiesta que en una sociedad anónima dedicada al transporte se pretende realizar una reforma estatutaria y
a ese propósito consulta si es legal estipular lo siguiente:
" 1 - Que a los accionistas que no poseen vehículo se les obligue a pagar una cuota en dinero para así también
aporten al funcionamiento de la empresa.
2 - Que los socios que no tienen vehículo pierdan el derecho de hacer parte de la Junta Directiva.
3 - Que el socio que venda el vehículo se le obligue a que debe venderlo con acciones, de lo contrario, no podrá
enajenarlo".
Sobre el particular, y teniendo en cuenta que su consulta se centra en términos generales en los derechos de los
asociados y la viabilidad de su limitación, es pertinente en aras de fijar una posición adecuada, realizar las
siguientes consideraciones de orden temático y jurídico:
1.- En una sociedad todo poder emana del Máximo Órgano Social, que constituye el órgano deliberante de la
compañía, conformado por los asociados directamente o por sus apoderados legalmente constituidos, de acuerdo a
lo prescrito por los artículos 184 y 185 del Código de Comercio, reunidos en las condiciones fijadas en los estatutos
o en su defecto en la ley y sus decisiones son la concreción de la llamada voluntad social.
2.- Si bien el Estatuto Mercantil, permite dentro de la autonomía de la voluntad privada, que los asociados
convengan libremente aquellas estipulaciones que sean convenientes a sus intereses particulares y colectivos, tal
libertad está limitada, en el caso de las sociedades comerciales, a los convenios que sean compatibles con la
índole de cada tipo societario, amén de que no vulneren normas de carácter imperativo.( artículo 4 en
concordancia con el ordinal 14 del artículo 110 del Código de Comercio).
3.- El contrato de sociedad, según la voluntad de las partes, puede contener cláusulas de muy diversa índole, es así
como muchas de sus estipulaciones son de interés exclusivo de los asociados, como ocurre con las que reglamentan
la forma de repartir las utilidades sociales o las relacionadas con la forma de composición de la Junta
Directiva de la compañía, en la cual se fijan ciertos requisitos que cobijan de manera general a todos los
asociados, en el sentido de que deben reunir unas condiciones especificas.
Por otro lado, también existen estipulaciones que trascienden al mundo externo y afectan en mayor o menor grado
los intereses de terceros. Tal ocurre con las cláusulas que tienen que ver con el objeto social, que delimita la
capacidad legal de la compañía, así como aquellas que regulan directamente lo relacionado con la representación
legal. Dentro de estas últimas, tienen mucha importancia para los terceros, aquellas estipulaciones que establecen
limitaciones a las facultades de los representantes legales (artículo 196 ibídem.).
4.- Ahora bien, bajo una estricta óptica jurídica, es claro que esa autonomía de que disponen las partes para
establecer dentro del contrato social determinadas condiciones, no puede bajo ninguna circunstancia ir en contra vía
de la normatividad legal imperativa previamente fijada que abarca el orden público y las buenas costumbres.
5.- Visto lo anterior, hay que estarse a los derechos mínimos y esenciales de los asociados, los cuales operan
independientemente del monto de la participación en el capital, entre los cuales tenemos, tratándose de la sociedad
por acciones, el derecho de inspección, el de participar en la distribución de las utilidades cuando haya lugar previa
aprobación de los Estados Financieros por la asamblea general de accionistas y el de asistir con voz y voto a las
reuniones del Máximo Órgano Social (artículo 372 y 379, numeral 1 ibídem).
Los derechos que se han mencionado, se encuentran estrechamente vinculados a la calidad de asociado, pues
corresponden necesariamente a la respuesta que el ordenamiento brinda a la realización de un aporte por parte del
accionista, razón por la cual no sería posible concebir la existencia de la calidad de asociado, sin el ejercicio de los
referidos derechos. Ubicados en este estadio y dentro de una sola línea de pensamiento, se debe señalar,
como criterio general, que las estipulaciones contenidas en el contrato son válidas en tanto no vulneren
los derechos de los asociados, imposibiliten el ejercicio de ellos o los reduzcan, poniendo talanqueras
que los hagan nugatorios, pues esos derechos indefectiblemente corresponden a la condición de
asociado e igualmente, en la medida en que no desnaturalicen la índole de la compañía, según el tipo
social adoptado.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 23 de mayo de 1938 señaló: "De la alinderación del
concepto jurídico de las sociedades en general, contenido en el artículo 2079 del Código Civil, y del modo peculiar
de constituirse el fondo común en las sociedades anónimas, mediante aportes limitados, representados en títulos de
acción, dedúcese que todo accionista, por el solo hecho de serlo, disfruta de ciertos derechos esenciales, intangibles
o inviolables por la norma social, pudiendo reducirse ellos a cuatro categorías, a saber: 1. El derecho a percibir una
parte proporcional en todos los beneficios, 2. Derecho a participar en el gobierno de la sociedad mediante el voto en
las asambleas generales o cuerpo legislativo de la entidad; 3 . derecho a recibir una parte proporcional en el activo
social en caso de liquidación de la sociedad; 4. Derecho a negociar el título según las formas comerciales.
Los estatutos de la sociedad que son a modo de la carta constitucional en las democracias, deben desarrollar estos
cuatro principios cardinales, reglamentándolos mediante la consagración de fórmulas, con las cuales se definan y
desenvuelvan esos derechos en forma más o menos restrictiva, pero en todo caso dentro de limites que no
impliquen o no conduzcan a su desconocimiento por caminos indirectos"
En este orden de ideas, en cuanto al primer interrogante, debe señalarse que el consagrar en los estatutos
sociales una regla en virtud de la cual se le exija al accionista que si no posee vehículo, debe pagar una cuota como
soporte para el funcionamiento de la sociedad, no es viable en el caso de las sociedades del tipo de las anónimas,
pues conlleva en criterio de este Despacho a imponer a los asociados una obligación que desborda la naturaleza de
la misma, toda vez que la única obligación legalmente consagrada para el asociado, consiste en realizar el pago del
aporte por las acciones que suscribe al constituirse la sociedad o en los posteriores aumentos (artículo 373 y 376 de
la Legislación Mercantil).
En efecto, "la sociedad anónima es esencialmente capitalista, de manera que los inversionistas no asumen para con
la sociedad, responsabilidades ni compromisos diferentes al de pagar su aporte y por tanto son extraños a este tipo
de compañías los convenios que impongan al accionista prestaciones adicionales ( oficio AN-24214, septiembre 11
de 1991).
Con respecto al segundo interrogante, en cuanto a la exigencia a los accionistas de que para poder ser miembro
de la junta directiva, deben poseer vehículo dentro de la sociedad, ha de tenerse en cuenta que al tenor de los
artículos 197 y 198 del Código de Comercio, que forman parte de las normas generales aplicables a cualquier
sociedad, la elección de la junta directiva debe realizarse por el sistema del cuociente electoral y la duración de sus
miembros en el cargo, debe fijarse previamente de antemano. Igualmente y por obvias razones, debe determinarse
el número exacto sus miembros.
Tenemos entonces que salvo lo anterior, la ley nada prevé en cuanto a las calidades de las personas que hayan de
integrar el referido órgano, a condición de que la elección se sujete al mecanismo para ese fin establecido, lo que
permite colegir que es factible pactar en los estatutos sociales ciertas condiciones para quienes hayan de entrar a
formar parte de la Junta Directiva de una compañía.
En cuanto hace al tercer interrogante, relacionado con la posibilidad de establecer una cláusula estatutaria que
disponga la obligación para el accionista de vender sus acciones en el evento que venda el vehículo afiliado a la
compañía, es claro que en este caso se estaría consagrando una obligación de hacer sujeta a una condición,
cual es la venta del vehículo por parte del asociado, en cuyo caso surge necesariamente la obligación para el
accionista de vender su participación accionaria en la compañía.
Al respecto, esta entidad ha considerado que es dable pactar ese tipo de obligaciones, "teniendo en cuenta primero
que al no existir prohibición expresa en tal sentido, los acuerdos se someterán en general al principio de la
autonomía de la voluntad privada y en particular a las normas que regulan el régimen de obligaciones previsto en el
código civil (artículo 1530 s.s.), y segundo, que la ley ha previsto la posibilidad legal de consagrar en los estatutos
sociales cualquier pacto que siendo compatible con cada tipo de sociedad estipulen los asociados para regular las
relaciones derivadas del contrato social (numeral 14 del artículo 110 del C. Co.).
Así que nada impide consagrar en los estatutos de una sociedad, una obligación sujeta a la verificación de una
condición, como sería por ejemplo la extinción de su vinculo laboral con la empresa, de tal forma que, una vez
ocurrido el hecho, se radique en cabeza del asociado la imposición de transferir su participación de conformidad con
la cláusula estatutaria, lo que igualmente se predicaría respecto de la condición objeto de análisis (Oficio 220-11077
del 9 de febrero de 2000).
En este orden, esta oficina es del criterio que dicha cláusula no vulnera en modo alguno los derechos del asociado,
siendo por lo tanto válida su consagración estatutaria, siempre que se garantice en todo caso que la enajenación de
acciones se lleve a cabo conforme las disposiciones legales y estatutarias establecidas para tal efecto.