220-35829 Ref: Facultades de los órganos de administración. Me

220-35829
Ref: Facultades de los órganos de administración.
Me refiero a su comunicación radicada el pasado 23 de mayo con el número 446.184-0, mediante la cual manifiesta
que para la contratación de la prestación de los servicios de salud, ese Fondo da aplicación a la Ley 80 de 1993 y en
tal virtud tiene abierta convocatoria pública para un departamento, cuyo presupuesto oficial es de aproximadamente
DIECIOCHO MIL MILLONES DE PESOS M/L, en la cual los Términos de Referencia prevén "Tipo de documento: Acta
máximo órgano directivo" -"Contenido: Autorización al representante legal de cada una de las entidades integrantes
para conformar el consorcio o la unión temporal, para presentar oferta y celebrar contrato"
Al respecto expone que con ocasión de dicha convocatoria, una sociedad de responsabilidad limitada, integrante de
uno de los consorcios, acompañó a su propuesta autorización de su junta directiva, y que aún cuando el certificado
de la cámara de comercio no es preciso en lo que hace a las facultades de los órganos de administración, se verificó
que los estatutos sociales de la misma establecen: - Artículo 18. Son funciones de la Junta General de Socios: ... J)
Autorizar a la gerencia la celebración de actos o contratos cuya cuantía exceda de quinientos mil pesos
($500.000,oo) ; y por su parte, Artículo 23. La junta Directiva tendrá como funciones exclusivas las siguientes:
...Autorizar al Gerente para la celebración de contratos cuya cuantía sea superior a cien mil pesos y no excedan de
quinientos mil pesos (500.000.oo) .
Dadas esas circunstancias consulta el criterio de este Despacho , en cuanto al alcance y efectos de la autorización
impartida, para los fines de la participación de la sociedad, como para determinar la legalidad de la conformación
del consorcio, teniendo en cuenta las cláusulas estatutarias citadas y el precepto contenido en el artículo 438 del
Código de Comercio.
Al respecto es necesario precisar que a esta Entidad no le es dable calificar los efectos de la autorización referida, ni
menos aún determinar la legalidad de la conformación del consorcio que en las circunstancias descritas llegare a
crearse, puesto que por una parte no cuenta con los elementos de juicio indispensables para ello y por otra,
excedería el ámbito de su competencia al pronunciarse sobre esos aspectos; de ahí que para los fines de su solicitud
resulta pertinente efectuar algunas consideraciones previas, aunque sólo en orden a emitir un concepto de carácter
general y abstracto en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, a partir del análisis de las disposiciones
legales que regulan la materia.
En primer lugar se tiene que de conformidad con el artículo 196 del mencionado Código, norma de carácter general,
la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del
contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad, siendo claro que a falta de estipulaciones al
respecto, se entenderá que las personas que representen a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y
contratos comprendidos dentro de su objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el
funcionamiento de la misma. Advierte la norma que las limitaciones o restricciones de las facultades que no consten
expresamente en el contrato inscrito en el registro mercantil, no serán oponibles a terceros (artículo 117 ibídem)
Viene al caso la remisión a la norma invocada, toda vez que en tratándose de sociedades de responsabilidad
limitada, la representación legal y la administración de los bienes sociales puede ser ejercida o bien por todos y
cada uno de los socios los socios o por un gerente, como pareciera ser el caso de la sociedad a que su consulta
alude, en cuyo evento ha de darse aplicación a las normas consagradas el libro II, Titulo I, capítulo VII del código
citado previstas para las sociedades en general.
Así volviendo a la disposición inicialmente citada, se observa que según el principio rector en materia de
atribuciones, el gerente se entiende facultado para celebrar todo acto o contrato comprendido dentro del objeto
social de la compañía, y la excepción es que su capacidad normal de contratación se halle restringida ya sea por
razón de la naturaleza o la cuantía de algunos actos para los que se requiera el cumplimiento de formalidades
adicionales, lo que explica porqué limitaciones de esa índole han de estar expresamente consagradas, de modo que
hagan parte del contrato mismo, como estipulaciones contractuales y además dotadas de publicidad a través del
registro público.
De ahí que establecida la capacidad, para contratar con una sociedad basta acreditar la prueba de la representación
legal, sin que se requiera en principio exigir autorización especial conferida al gerente para contratar con él, puesto
que ésta por ley se presume incondicional, salvo que exista una limitación expresa en el contrato social inscrito en
el registro mercantil, caso en cual habrá de estarse obviamente a lo dispuesto en él, teniendo en cuenta que éste es
ley para las partes.
Ahora bien, el artículo 438 ibídem, al que su consulta hace alusión, en términos generales determina el ámbito de
las atribuciones de la junta directiva y al efecto señala que salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá
que ésta tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato
comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad
cumpla sus fines.
Se trata de un precepto de carácter supletivo que aplica también en el caso de sociedades de responsabilidad
limitada en las que este órgano es potestativo, conforme con el cual y dada su condición de órgano intermedio entre
la asamblea o junta de socios y los representantes legales, a la junta directiva le asisten las facultades expresadas,
sin perjuicio de lo que dispongan los estatutos sobre el particular. Esto implica que no es procedente efectuar una
interpretación aislada de la norma para deducir de ella una facultad absoluta en cabeza de la junta directiva, cuando
quiera que existan estipulaciones estatutarias que limiten la capacidad normal de contratación que le asiste al
representante legal, pues en ese evento prevalecerán las condiciones expresamente consagradas en el contrato
social.
De lo anterior se infiere que para efecto de determinar la capacidad de contratación han de tenerse en cuenta en
cada caso los términos de las estipulaciones contenidas en los estatutos sociales inscritos en el registro mercantil,
de suerte que si los mismos han establecido como condición para la celebración de algunos contratos o la ejecución
de algunos actos en particular, la necesidad de contar con la autorización previa de la junta de socios y/o de la
junta directiva, habrá de verificarse en cada caso el acto o contrato de que se trate y de consiguiente la autorización
del órgano al que le corresponda impartirla, so pena de los vicios legales que su omisión pueda acarrear.
En los anteriores términos se espera haber aportado los elementos que les permitan realizar la evaluación
correspondiente, reiterando que los alcances del concepto emitido se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.