Consideraciones legales del Auxilio de Cesantía y el Seguro

Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología
Facultad de Ciencias Sociales
Escuela de Derecho
Investigación para Optar al Título de Licenciatura en Derecho:
Consideraciones legales del Auxilio de Cesantía y
el Seguro de Desempleo en el Ordenamiento
Jurídico Costarricense
Estudiante: Diana Bermúdez Ramírez
Correo: [email protected]
Tutor: Dr. Ricardo Antonio Madrigal Jiménez
Abril, 2014
San José, Costa Rica
¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Dedicatoria
A mi esposo Javier, pues sin su
apoyo, colaboración e infinita
paciencia, no hubiera podido
alcanzar esta meta. A mis hijos
Catalina y Arturo.
Gracias
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Agradecimiento
A todas
las personas que de
alguna forma colaboraron para
que
este
trabajo
pudiera
realizarse, especialmente a mi
esposo Javier Retana y al Dr.
Ricardo Madrigal J. por su
constante guía y apoyo.
Muchas gracias por sus grandes
enseñanzas.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
En el artículo 63 de la Constitución Política, se estableció que los trabajadores despedidos sin
justa causa tienen derecho a ser indemnizados cuando no se encuentren cubiertos por un seguro
de desocupación. Desde su incorporación a la Carta Magna, esta norma ha sido objeto de varios
análisis con el fin de descifrar si la voluntad del constituyente fue que se creara un seguro de
desempleo –como política de seguridad social- o se mantuviera el Auxilio de Cesantía. Se estudió
la figura del Seguro de Desempleo, su génesis, fines, componentes, desarrollo y su marco
normativo. Con la misma seriedad, se analizó la figura jurídica del Auxilio de Cesantía, así como la
interpretación realizada al respecto desde nuestros Tribunales. Al revisar las actas de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1949, se constató la distinción hecha entre ambas figuras, que además
presentan marcos normativos distintos (Código de Trabajo y Ley de Creación de la Caja
Costarricense del Seguro Social). Realizar esta investigación permitió conocer que el Auxilio de
Cesantía y el Seguro de Desempleo son institutos diferentes, los cuales no pueden ser tomadas
como sinónimos pues responden a diferentes necesidades y fines; por otra parte que la reforma
hecha al auxilio de cesantía con la creación de un Fondo de Capitalización Laboral en la Ley de
Protección al Trabajador, no suple la función del seguro de desempleo. Por esta razón, hasta
nuestros días se cumplen 65 años sin acatar el mandato del Constituyente.
Resumen
Auxilio de Cesantía – Desempleo - Interpretación Normativa - Seguridad Social - Seguro de
Desempleo
Palabras claves
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
In Article 63 of the Constitution, the mandate that workers dismissed without just cause would be
entitled with compensation when not covered by unemployment insurance was established.
Since that inclusion, this rule has been the subject of analysis in order to decipher whether the will
of the constituent was to create unemployment insurance, -as a social security policy- or to
maintain the Severance Pay. Unemployment Insurance, its genesis, goals, components,
development and regulatory framework was studied. With the same thoroughness, the legal
concept of the Severance Pay and the interpretation held in our courts was analyzed. In reviewing
the records of the National Constituent Assembly of 1949, the difference between the two
figures, which also have different regulatory frameworks -Labour Code and Law Creating the
Costa Rican Social Security-, was found. This research envisioned that the Severance Pay and
unemployment Insurance are different institutes, which can’t be taken as synonyms because they
respond to different needs and purposes, and that the reform made creating the Labor
Capitalization Fund to the Severance Pay under La Ley de Protección al Trabajador, does not
replace the role of unemployment insurance, so our days are fulfilled 65 years without ignoring
the mandate of the Constituent.
Abstract
Normative Interpretation - Severance Pay – Social Security- Unemployment- Unemployment
Insurance
Keywords
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
TABLA DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................................7
CAPÍTULO I: El Seguro de Desempleo ...................................................................................................11
Sección Primera: El Seguro de Desempleo como contrato de Seguros ..........................................11
Sección Segunda: Situación Actual del Seguro de Desempleo ...................................................... 26
CAPÍTULO II: El Auxilio de Cesantía ......................................................................................................32
Sección Primera: Definición y Naturaleza Jurídica del Auxilio de Cesantía. ...................................33
Sección Segunda: El Auxilio de Cesantía en la Legislación Costarricense ..................................... 38
CAPÍTULO III: Interpretación Normativa ............................................................................................. 46
Sección Primera: Interpretación de la Sala Constitucional de los artículos 63 y 72 de la
Constitución ...................................................................................................................................... 48
Sección Segunda: Nuestra Interpretación de los artículos 63 y 72 de la Constitución ................. 58
Conclusiones y Recomendaciones ....................................................................................................... 66
Trabajos citados .................................................................................................................................... 70
Anexos ................................................................................................................................................... 70
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INTRODUCCIÓN
A la luz de la pasada contienda electoral, surgió como parte de las propuestas políticas del
partido Frente Amplio, el tema de la eliminación del tope establecido para el pago del Auxilio de
Cesantía, con el argumento de que dicho instituto sustituye al Seguro de Desempleo que debió
ser desarrollado en nuestro ordenamiento según lo establecido en el artículo 63 de nuestra
Constitución Política; por lo cual, hasta tanto el Estado no cumpla con el mandato de los
Constituyentes, se debería fortalecer aún más la cesantía.
Dichas manifestaciones provocaron múltiples críticas, debates y análisis respecto a la norma y a la
interpretación realizada de ella, en razón de las consecuencias que dicha reforma podría atraer al
sector laboral del país, a las finanzas de las pequeñas y medianas empresas y -por supuesto-, la
repercusión que tendría en la Hacienda Pública.
Por otra parte, sobre el tema del Seguro de Desempleo -que supuestamente- debió desarrollarse
en nuestro país –por voluntad del constituyente-; se vislumbró en los trabajadores, especialmente
del sector privado-, la posibilidad de acceder a los beneficios que la implantación de dicha política
de empleo tendría, lo cual en tiempos de recesión económica y de inestabilidad en el empleo,
sería de gran ayuda para quienes por alguna eventualidad enfrentaran una situación de paro
laboral.
En nuestro caso -como estudiantes de derecho-, este debate nos impulsó a releer la norma con el
objetivo de interpretar su contenido y descifrar sus alcances; buscando determinar si el rumbo al
que se orientó la legislación laboral y las políticas sociales corresponden a la voluntad del
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Constituyente. El problema yace entonces en desentrañar si se estableció la implementación de
un seguro de desempleo o el mantenimiento del auxilio de cesantía.
El presente trabajo se titula: “Consideraciones legales del Auxilio de Cesantía y del Seguro de
Desempleo en el Ordenamiento Jurídico Costarricense”, y tiene como objetivo general analizar el
desarrollo de los artículos 63 y 72 constitucionales en el Derecho del Trabajador Costarricense. En
el caso del artículo 63, se considera el fundamento legal del auxilio de cesantía, sin embargo la
misma norma –al igual que el artículo 72-, establecen mandatos condicionales, “de pagar una
indemnización” y “de mantener un sistema técnico y permanente de protección a los desocupados
involuntarios” hasta tanto no se implemente el seguro de desocupación.
Con fundamento en lo anterior, se plantea la hipótesis de que
pese al desarrollo legal y
jurisprudencial costarricense desde 1949 a la fecha, la intención del constituyente expresada en el
artículo 63 constitucional fue que se implementara un seguro de desempleo en los casos de
despido sin justa razón y sólo en ausencia de este, otorgar una indemnización al trabajador; por lo
cual, dicho desarrollo no cumpliría con el fin de las normas en estudio.
De igual forma, se considerarán tres objetivos específicos, a saber: a) conceptualizar el seguro de
desempleo, su origen, evolución y desarrollo en nuestro país, b) definir el Auxilio de Cesantía, sus
antecedes y evolución y c) realizar un análisis respecto de la interpretación y tratamiento que
nuestros tribunales superiores han realizado del artículo 63 y 72 constitucionales.
En cuanto al estado de la cuestión, el Auxilio de Cesantía es uno de los institutos jurídicos que más
polémica ha desatado en la órbita laboral de nuestro país y ha sido constante objeto de estudio a
causa de su evolución - tanto a nivel nacional como internacional-. En nuestro país, en 1954
Armando Araúz Aguilar, en su tesis para optar el grado académico de Licenciado en Derecho
analizó el artículo 29 del Código de Trabajo, el cual establece las reglas para el pago del auxilio de
cesantía. En dicha investigación se consideró que el auxilio de cesantía –tal y como se normó-
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resultaría limitado para suplir la función del seguro de desempleo, en razón de que únicamente
los trabajadores involuntarios afectados por el riesgo de desempleo podrían verse protegidos.
En esa misma línea de ideas, en el año 1956 el Lic. Victor Manuel Cabrera Navarro, en su libro
“Seguro de Desocupación y de Retiro”, proponía establecer un tope de cesantía de un año y que se
les reconociera a los trabajadores el derecho al pago del auxilio de cesantía desde su primer día de
trabajo. Aparejado con lo anterior, que se creara un seguro de desempleo tal como lo manda el
artículo 63 de nuestra constitución y el artículo 2 de la ley de creación de la Caja Costarricense de
Seguro Social. En el mismo sentido, Irene Montes de Oca Delgado en el año de 1974, en su tesis
denominada “Sugerencia para un Régimen Sustitutivo del Actual Auxilio de Cesantía”, propone la
creación del seguro de desempleo y que se mantenga el pago por Auxilio de Cesantía como una
prestación complementaria.
Posteriormente, con el desarrollo del movimiento solidarista y la creación de la Ley de Protección
al Trabajador, múltiples autores plantearon que el Auxilio de Cesantía pasó de ser una expectativa
de derecho a un derecho adquirido. Entre ellos podemos citar: Acuña Castro C. & González
Hidalgo –TFG 1996- y Castro García A. & Suárez Jiménez S. –TFG 2002-.
Con respecto al tema de seguros y específicamente al seguro de desempleo, en el año 1989,
López Mora, Villalobos Corrales y Segura Muñoz, dedicaron su trabajo final de graduación para
obtener la Licenciatura en Derecho en la Universidad de Costa Rica a desarrollar este tema,
tocando aspectos como aplicabilidad, la financiación y administración de dicho seguro en nuestro
país.
Sin embargo su trabajo se orientó más a la forma de operación de este
y a su
implementación en el país; y obviaron referirse a la interpretación proveniente de nuestros
tribunales sobre los artículos 63, y 72 de la Constitución, por otra parte para esa fecha no se
encontraba vigente la Ley de Protección al Trabajador.
En la elaboración de este trabajo, se utilizará el método de investigación cualitativo, pues resulta
precisa la hermenéutica jurídica entorno a los artículos 63 y 72 de nuestra Constitución Política.
Eso llevará a un análisis gramatical, teleológico e histórico de las normas, lo cual permite un
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estudio integral del tema. Es preciso señalar que este ha evolucionado de forma considerable, por
lo que gran parte de la literatura consultada al respecto, posee muchos años de haberse generado
sin que con ello haya perdido vigencia o utilidad. Es de recordar que en el Derecho a diferencia de
las ciencias exactas, muchos de los institutos presentan una evolución mesurada de años (y hasta
siglos), sin perder utilidad por el tiempo transcurrido.
Como consecuencia, resulta importante que dichos artículos han sido objeto de múltiples análisis
e interpretaciones a través de los años, pues se ha considerado –como antes mencionamos- el
fundamento constitucional del Auxilio de Cesantía, el cual representa en sí mismo un tema
recurrente y objeto de litigio constante entre los patronos y trabajadores. El desarrollo histórico
se orientó hacia el Auxilio de Cesantía bajo pretexto de falta de capacidad financiera y
consideraciones histórico-políticas, no es sino hasta el resurgimiento del derecho de la
Constitución que la doctrina ius laboralista se inclina por retomar el tema y cuestionarse la
verdadera dimensión del problema.
De igual forma, la actual crisis económica mundial, nos obliga a replantearnos, frente a las
actuales y alarmantes estadísticas de empleo –peores que en la administración Carazo Odio-, si
nuestro marco legal está en la senda correcta en la lucha contra el desempleo. Claro está,
actualmente en todo el mundo existe un cuestionamiento sobre el principio de no retrotracción
de los derechos fundamentales, y el área más sacrificada es el derecho laboral (temas de salarios,
pensiones y beneficios han sido los más sensiblemente atacados), enmarcada dentro de la crisis
económica.
En cuanto a la estructura, en el primer capítulo, se enfoca el tema del seguro de desempleo, su
concepto, fin y su relación con la seguridad social de un país, se atiende el tema del desempleo,
como competencia directa del Estado al tenor de lo establecido en el artículo 56 Constitucional.
En el segundo capítulo, se desarrolla el instituto jurídico denominado auxilio de cesantía, su
concepto, finalidad y evolución dentro de la legislación costarricense. Cabe mencionar, que el
Auxilio de Cesantía es una de las figuras más polémicas dentro del derecho laboral, que desde el
año 2000 pasó –parcialmente- de ser una expectativa de derecho, a un derecho adquirido al
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crearse un Fondo de Capitalización Laboral para el trabajador. Finalmente, en el tercer capítulo,
se analiza la interpretación hecha sobre los artículos en estudio, desde los diversos métodos de
interpretación.
Debido a la limitación reglamentaria propuesta por la Universidad, el artículo se supeditará al
espacio, aunque la amplitud del tema, llevaría un desarrollo mayor. En todo caso, se procurará dar
prioridad aquellos aspectos de mayor relevancia.
CAPÍTULO I: El Seguro de Desempleo
Conocido como Subsidio por desempleo, Prestación por Desempleo o Seguro de Desocupación,
este instituto es un mecanismo utilizado por la seguridad social para afrontar el problema del
desempleo, puntualmente es una política pasiva que pretende brindar ingresos al trabajador
mientras se encuentre cesante. En el siguiente capítulo analizarán los orígenes, características y
fines del Seguro de Desempleo.
En la Sección I, se versará con respecto al concepto de contrato de seguros y la seguridad social:
su desarrollo y antecedentes; seguidamente se abordará el fenómeno del desempleo: sus
características y las políticas utilizadas por los Estados para combatirlo. Posteriormente, en la
Sección II, se analizarán la situación actual y el marco normativo que regula dicha figura en la
legislación costarricense.
Sección Primera: El Seguro de Desempleo como contrato de Seguros
La legislación costarricense es omisa en cuanto a ofrecer una definición del contrato de seguros,
lo cual habría ayudado a una mejor identificación del tipo contractual y a descartar como tales los
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negocios que no lo son. Sin embargo, desde la ley No.11 de 1922 se define en el artículo primero su
objeto: “El seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos,
no mediando prohibición expresa de la ley.”
La historia de los seguros en nuestro país nos presenta un actor principal y único hasta el 2008
con la promulgación de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros en el marco del Tratado de
Libre Comercio con los Estados Unidos de América –TLC-, es el Instituto Nacional de Seguros -en
adelante INS-, ente que gozó de estatus monopolístico desde 1924. Quizá la exclusividad del INS
como comercializador de pólizas, lo que hace que nuestra legislación sobre seguros sea exigua en
comparación con otros países cuyos mercados de seguros son abiertos.
En México, el artículo 1º de la Ley de Contrato de Seguro de 1935 establece: “Por contrato de
seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una
suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato”. En España, el artículo 1º de la
ley 50 del 8-X-1980 señala: “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga
mediante el cobro de una prima para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.
En Italia, el artículo 1882 del Código Civil indica: “L'assicurazione è il contratto col quale
l'assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l'assicurato, entro i limiti
convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al
verificarsi di un evento attinente alla vita umana”
Indica Sánchez Calero (1984), con respecto a la doctrina:
El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una
prima para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de la cobertura, a
satisfacer al asegurado, o a un tercero, las prestaciones convenidas. (p. 25).
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Similar a lo que dice Stiglitz (2001):
El seguro es un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga,
contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por el asegurado, a pagar a éste
o a un tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización (siniestro) del
riesgo, tal como ha sido determinado, durante la duración material del contrato (p.45).
Una excelente definición del carácter esencial del seguro la aporta el profesor de Teoría General
del Seguro de la Universidad del País Vasco, Pedro Mier (2009):
Se trata de un procedimiento que desde el punto de vista social y económico busca de
forma eficiente aglutinar a un grupo de personas, amenazadas por sucesos aleatorios
análogos, que mediante la aportación de unidades marginales de su renta, en base a la
exposición a los citados sucesos, constituyen un fondo de capitales que permiten transferir
al colectivo las consecuencias económicas de los citados sucesos caso de producirse los
mismos. Agrupación de los expuestos al riesgo, Transferencia y Reparto son características
básicas del Seguro.
De lo expuesto hasta ahora, es evidente que el contrato de seguros presenta como elementos
esenciales, el carácter sinalagmático, la presencia de un riesgo, el cual por demás resulta inseguro
e incierto que ocurra. Ese riego o ausencia de certeza es la base del contrato. El tomador del
seguro está obligado a cancelar la prima y a suministrar toda información necesaria para que su
contraparte defina si está o no interesado el asumir el riesgo. La mayoría de los datos que
eliminan la incerteza normalmente están residenciados en el tomador. La contraparte, por lo
general corresponde a una empresa la cual bajo condiciones razonables de riesgo, previamente
valoradas, define aceptar el negocio y asume para sí parte o la totalidad de las consecuencias
nocivas de la situación fáctica incierta.
En razón de que los seguros son concebidos –de manera usual- como actividades de empresas
particulares y que el monopolio de seguros en Costa Rica fue el último conocido en las economías
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occidentales, cabe preguntarse si otros contratos de orden compulsivo por su interés social y
manejados por entidades estatales, encajan dentro de la estructura de seguro que nos menciona
la legislación y la doctrina.
En nuestro territorio aún persisten tres convenciones de esta
naturaleza; la relativa a las prestaciones de la Caja Costarricense del Seguro Social, el Seguro
Obligatorio de Automóviles y el Seguro contra Riesgos del Trabajo. Los dos primeros regímenes
quedaron fuera de la negociación del TLC, no así el último aunque por el momento se encuentra
bajo la administración exclusiva del INS.
Con respecto a la operación técnica de los seguros Stiglitz (2001) señala: “constituye fundamento
esencial de la operación, la conformación de una mutualidad que consiente el reparto entre aquella
pluralidad de sujetos expuestos a riesgos, de la carga económica que implica su efectiva realización
(siniestros). Lo expresado presupone una transformación del riesgo individual en riesgo colectivo”,
(p. 22). (Stiglitz, 2001, pág. 22)
La duda en cuanto a que los seguros sociales consistan en un seguro propiamente dicho, surge
porque existe una cantidad de esquemas distintos en todas las latitudes, donde intervienen
diferentes sujetos, prestaciones, cargas, aportes, entre otros factores. Por ejemplo en Grecia,
Canadá y Ecuador, los programas son financiados únicamente por los aportes de los trabajadores
y los empleadores, similar a la situación de Chile donde el gobierno solamente participa con un
único aporte anual al seguro. En países tales como Islandia, Italia y la mayoría de las regiones de
los Estados Unidos, el trabajador no debe aportar al seguro; corresponde al empleador y en
algunos casos al Estado. En Suecia el empleador no contribuye; solamente el empleado en un
porcentaje mínimo y el resto lo asume el Estado. En Suiza, Dinamarca, Irlanda, Bélgica y Austria
los gobiernos solamente financian los déficits y en Australia y Nueva Zelanda el Estado asume la
totalidad de los beneficios a los trabajadores por desempleo.
Se pueden distinguir los seguros sociales de la seguridad social conforme a su financiamiento,
pues los primeros encuentran sustento económico por medio de cuotas provenientes
generalmente de los obreros, los patronos o ambos, mientras que la seguridad social obtiene sus
recursos comúnmente mediante impuestos.
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La tesis más extendida sostiene que se trata de una diferencia entre género y especie, si se toma a
la seguridad social como política de Estado. El término apareció en occidente a partir de la Social
Security Act del 14 de Agosto de 1936, promulgada por el presidente Franklin D. Roosvelt, con el
objetivo de enfrentar a la crisis económica durante la Gran Depresión, sus fines programáticos
eran erradicar la miseria y evitar las convulsiones sociales que podrían producirse por su propio
efecto. Entre las medidas adoptadas se consideraron los subsidios para desempleados y se
utilizaban las instituciones del Estado disponibles para combatir la desocupación.
Grzetich (2005) define el derecho a la seguridad social como:
“El derecho de la seguridad social es el conjunto de normas y principios jurídicos que regula
la prevención y cobertura de determinadas contingencias sociales, de acaecimiento
individual, a través de prestaciones en dinero y/o en especie, con la finalidad de lograr el
desarrollo pleno del individuo y de la sociedad”. (p.16-17).
La seguridad social es entonces una responsabilidad directa o indirecta del Estado, que además se
ocupa de legislar en pos de lograr sus objetivos. Por su parte el seguro social es definido por
Cabanellas de la siguiente forma: “Cada uno de los que abarcan los riesgos a que se encuentran
sometidas ciertas personas, principalmente los trabajadores, a fin de mitigar al menos, o de
reparar siendo factible, los daños, perjuicios y desgracias de que puedan ser víctima involuntarias,
o sin mala fe en todo caso.” (p. 361)
Podemos entonces establecer que los seguros sociales son parte de los mecanismos para lograr
los fines de la seguridad social y que podrán ser considerados seguros, en la medida que cumplan
con los requisitos formales del mismo.
En el caso de los seguros sociales costarricenses, encontramos que por su naturaleza solidaria
existe un carácter jurídico del contrato que por motivos de conveniencia social se obvia en varios
escenarios, tal carácter es el de aleatoriedad, pues el seguro puede cubrir en casos donde el
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evento amparado ya no es futuro, sino que se ha presentado con anterioridad como sucede con
las personas que estando enfermas acceden a los servicios de la Caja Costarricense del Seguro
Social una vez que han sido reportados como trabajadores por los patronos. Lo mismo ocurre en
los incidentes relativos al Seguro Obligatorio de Automóviles y de Riesgos del Trabajo: los
afectados reciben los beneficios, aunque el seguro correspondiente no haya sido pagado, con la
posibilidad de que el ente asegurador se subrogue el derecho de cobrar el monto de las
prestaciones contra los obligados a cubrir el monto del seguro.
La ausencia de aleatoriedad para casos puntuales, no desnaturaliza a estas contrataciones como
seguros, por cuanto incluso las empresas de seguros conformadas por capitales privados, tienen
la posibilidad de -en casos calificados y/o por su fuerte impacto social- cubrir eventos que no son
amparados bajo las condiciones pactadas, lo cual es conocido en seguros como “pago razonado”.
Desde el punto de vista jurídico, los contratos aleatorios se distinguen de los conmutativos en que
podría no existir una contraprestación de una de las partes, desde luego que el pago razonado es
una excepción y no la regla.
En concordancia con las ejemplificaciones de los países mencionados y conforme con lo expuesto,
los sistemas de países -donde los beneficios son financiados por obreros, patronos o ambos-, se
consideran un seguro propiamente dicho. Por otra parte, cuando el Estado se encarga por medio
de sus ingresos –comúnmente provenientes de impuestos- de financiar los beneficios, la figura se
torna en un régimen estatal de ayudas al desempleado. Cabe mencionar que no se encuentra
desarrollado de manera amplia el tema sobre si tienen carácter de seguro los casos en que la
financiación de los beneficios procede en parte del Estado. Sin embargo, también se consideran
seguros, pues en un Estado social y de derecho como el nuestro, el aporte estatal debe ser
considerado una ración de sus obligaciones, por lo cual el Estado poseería lo que es conocido en
la actividad aseguradora como principio de interés asegurable, que es el interés legítimo sobre un
bien, o sobre la ausencia de un riesgo sobre un bien, en sentido amplio para este caso.
Resulta importante distinguir entre seguro social y los seguros privados, donde el primero es
regido por leyes y reglamentos mientras que el segundo aunque en un marco jurídico civil, se rige
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particularmente por el contrato o póliza. Al seguro social se le considera también un seguro, por
poseer la característica de realizar una previsión técnica amén de enfrentar los eventos o
siniestros para los cuales fue creado.
Así, se puede decir que el Seguro de Desempleo es una prestación que brinda la Seguridad Social,
durante un periodo determinado, a las personas que se encuentran desempleadas y que cumplen
determinadas condiciones.
En la 18º Conferencia Internacional de Estadísticos del Trabajo, celebrada en el 2008 en Ginebra,
Suiza se estableció como desempleadas a las personas que satisfacen los siguientes tres
requerimientos: 1) Sin empleo, es decir no participaban en el empleo independiente o el empleo
remunerado; 2) Buscan empleo, sea habían tomado medidas concretas en la última semana de
referencia para buscar un empleo independiente o un empleo remunerado y 3) Se encuentran
disponibles para trabajar, es decir estaban disponibles para trabajar en un empleo independiente
o remunerado en la última o dos últimas semanas. Si bien en los tres casos no existe actividad
laboral, el fundamento de su ausencia varía.
Según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (2013), la tasa de desempleo en Costa Rica al
tercer trimestre del 2013 es del 10,6%, la más alta de los últimos 30 años, solo comparable con los
tiempos de crisis del presidente Rodrigo Carazo cuando llegó al 8,8%. Lo anterior sin tomar en
cuenta los subempleados que según la misma fuente son un 11,4%, se refiere a los empleados que
laboran menos de 40 horas semanales. Aunque para determinar la tasa de desempleo el INEC
utiliza los criterios esbozados por la OIT, estos datos son contrastados por economistas de la
Universidad Nacional, quienes afirman que el desempleo real ronda el 18%:
De acuerdo con la investigadora Roxana Morales, la cifra oficial del INEC ubica en poco más
de 209 mil la cantidad de desempleados en el primer trimestre, pero esa medición solo toma
en cuenta a la gente que busca empleo y no lo consigue (…) Morales afirmó que si se
incluye en la medición a las personas en capacidad de trabajar pero que no están buscando
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un empleo, la cifra de desempleados aumenta a más de 445 mil personas, lo que equivale a
un 18%, siempre tomando como referencia los datos del INEC” (La República, 2013)
Las causas del fenómeno del desempleo son varias y existe gran cantidad de posturas al respecto,
por lo cual exponerlas supondría exceder los límites del presente trabajo. Sin embargo, es
evidente que el desempleo se ha convertido es un flagelo que afecta la sana convivencia social
pues existe una relación directa entre la falta de empleo y las situaciones de pobreza y miseria. A
causa de ello, este grupo sensible es empujado, dada su necesidad por obtener ingresos de
subsistencia, hacia actividades ilícitas.
Las políticas del mercado de trabajo se refieren a la forma como los gobiernos confrontan la
situación de desempleo. Se pueden clasificar en dos categorías; activas (formación para ofrecer al
mercado mano de obra con mayor capacitación, intermediación entre empleadores y buscadores
de empleo, y la generación de empleo de forma directa e indirecta) y pasivas las tendientes a
brindar ingresos mientras el trabajador se encuentra sin empleo. En ese sentido, Velásquez Pinto
(2010) expone:
Así, la implementación de Políticas de Mercados de Trabajo, es visualizada como un
conjunto de modalidades de intervención de los gobiernos destinadas a enfrentar el riesgo y
las consecuencias del desempleo. En el caso de las políticas activas, su puesta en aplicación
se busca fortalecer la oferta de trabajo (a través de la capacitación laboral); aumentar la
cantidad demandada de trabajo (mediante programas de empleo directo o bien por
subsidios a la contratación de mano de obra); mejorar el funcionamiento del mercado de
trabajo (con los servicios de empleo). También estas políticas están enfocadas hacia los
desempleados de largo plazo, y en particular a grupos de trabajadores con mayor
vulnerabilidad. En cuanto a las políticas pasivas, y en especial de los seguros de desempleo
así como los programas asistenciales y de transferencias monetarias, éstas son
implementadas con el objetivo de corregir fallas de mercado. (“Seguros de Desempleo y
Reformas Recientes en América Latina”, p. 10.)
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En lo que respecta a políticas pasivas, a pesar del mandato constitucional, no se ha implementado
el seguro de desempleo, más bien se ha apostado por la política de incentivar la continuidad
laboral, como manifiesta Velázquez (2013):
En cambio, el mecanismo más utilizado es el de las indemnizaciones por despido, que buscan
privilegiar la preservación del puesto de trabajo antes que proteger ingresos por pérdida del
empleo. Las instituciones que hacen uso de este mecanismo también son cuestionadas por sus
efectos, entre ellos, incentivar despidos anticipados, forzar renuncias con el objeto de evitar los
gastos asociados o promover conductas para provocar el despido. Ello genera un sobrecosto
que afecta la movilidad laboral, limita el crecimiento del empleo y, en muchos casos, induce a la
adopción de contratos temporales o a la subcontratación.” El resaltado es proveído (p. 8).
Esta orientación hacia conseguir la estabilidad laboral en cuanto a las políticas pasivas que ocurre
en Costa Rica, es común a –prácticamente- el resto de América Latina si observamos sus Códigos
de Trabajo, pero no cumple con el fin de proteger los ingresos del trabajador despedido pues al
menos en nuestro país la gran mayoría de los procesos que los Juzgados de Trabajo tramitan
versan sobre las indemnizaciones laborales, los cuales tardan meses e incluso años en resolverse.
Esto evidencia que el beneficio no se recibe mientras se encuentra desempleada la persona no es
recibido, al menos no en el momento que más lo necesita.
El camino de protección al empleado despedido que se ha tomado, tiene la desventaja de crear
distorsiones en el mercado laboral, como anota el autor previamente citado: “En particular la
existencia de altos costos de despido y barreras a la movilidad laboral afectan la asignación óptima
del trabajo en los ciclos económicos, lo que conlleva efectos negativos sobre la eficiencia.”
(Velásquez Pinto, 2003, p.14).
Existe otra distorsión sobre el mercado laboral que merece un estudio aparte, esta es la creada
por la expectativa de derecho que constituye la indemnización por despido, en la conducta de
patronos y trabajadores. Como nos enfrentamos a sumas de dinero importantes, los patronos
pueden optar por despidos anticipados, a forzar renuncias, a realizar contratos temporales o a
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
que los trabajadores se comporten de tal forma que provoquen el despido para obtener la
indemnización. Esto sin duda genera un costo adicional “fantasma” que recae sobre la eficiencia
del mercado laboral.
También es válido anotar, aunque asimismo requiere un estudio de mayor profundidad, la
distorsión sobre la transparencia de la democracia que importan las indemnizaciones de altas
sumas como las de nuestro ordenamiento. Un caso evidente es la desproporcionalidad existente
con respecto al monto y tope de estos beneficios, que existe entre el empleo público y el privado
en detrimento de la eficiencia del primero y de la sensación de igualdad del segundo.
Los partidos gobernantes y particularmente bajo las administraciones del Partido Liberación
Nacional, utilizan la indemnización por finalización del contrato (ya no por despido, pues el
empleado público es inamovible) como prebenda electoral para cautivar a los ciudadanos hacia el
partido político que ofrezca las mayores ventajas en este apartado. Existen casos en los cuales los
altos Tribunales han intervenido para limitar lo que han considerado beneficios desmedidos a
costa del erario público.
En cuanto al seguro de desempleo, esta fue la etapa embrionaria, pues al quedar el obrero
cesante le dispensaban un monto de dinero para paliar sus necesidades y las de su familia. No
existía un aporte especial destinado al fondo de desempleo, más bien se tomaba de los aportes
globales a las Cajas Sindicales. Según Novoa Fuenzalida (1977), las Cajas Patronales aparecieron
posteriormente a las Cajas Sindicales en Gran Bretaña, Francia, Estados Unidos de Norteamérica y
Alemania. Estas determinaban una suma anual a su caja de desempleo en forma de un porcentaje
de los salarios o de sus utilidades (p. 395).
Luego en 1896, aparecerían en Francia las primeras colaboraciones estatales en forma de
subvención a las cajas de desempleo privadas.
Desde finales del siglo XIX hasta la tercera década del siglo XX, se encuentran una serie de
programas de lucha contra el desempleo en los países industrializados. La fuerza laboral dejó de
estar basada principalmente en estructuras agrícolas familiares, para pasar a sujetarse en su
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
mayoría a las condiciones de mercado de las empresas privadas. Es la industrialización entonces –
con el consustancial riesgo de desocupación a gran escala- , el impulsor de los primeros sistemas
de beneficios ante el desempleo, según sostienen algunos: “Some authors have linked Germany’s
early adoption of social insurance programs to its rapid industrialization in the latter half of the 19th
century.”(Martin & Weaver, 2005, p. 2).
Finalmente, -en Gran Bretaña- se establece por primera vez el seguro de desempleo con carácter
de obligatoriedad:
Sin embargo, en la última década anterior a 1914 se sustituyeron cada vez más los seguros
voluntarios subsidiados a grupos sociales limitados por seguros obligatorios capaces, por sí
solos, de abarcar la masa de los obreros no cualificados. Sólo superó al modelo alemán el
seguro de desempleo obligatorio de 1911 en Gran Bretaña, si bien éste se limitaba a una
minoría dentro de la clase obrera, además de la creación de un seguro de pensiones para
todos los ciudadanos en Suecia en el año 1913. (Ritter, 1990, p. 61).
Se puede ubicar el nacimiento del Estado social que llevaría a la consolidación del seguro de
desempleo en el centro de Europa, pero es en el contexto de la Gran Depresión en los Estados
Unidos de Norteamérica y su influencia a nivel mundial, que las políticas sociales se vuelven de
reconocimiento global según señalan Ritter y Martin & Weaver (1990): “En Estados Unidos fue en
los años 30 de nuestro siglo, en la época del New Deal, bajo la influencia del desempleo y de la miseria
de las masas, cuando se aceptaron las tareas sociales y económicas del Estado en la sociedad
industrializada.” (p. 166).
Although the Great Depression was a catalyst for the creation of the Social Security
program, the idea of social insurance predated the committee’s work and the Depression.
As early as the 1880s, Germany had built a social insurance program (one requiring
contributions from workers) that provided for sickness, maternity, and old-age benefits.
(Martin & Weaver, 2005, p.2).
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial la sociedad occidental experimenta su ciclo
de mayor crecimiento; por ello prácticamente en todos los países industrializados de occidente se
encuentran sistemas de combate al desempleo: “Desde hace más de un cuarto de siglo, los países
miembros de la OCDE, y desde hace más de una década, todos los países de Europa del Este, han
desarrollado políticas activas y/o pasivas para atender a los desocupados.” (Román, Cuñarro,
Monasterio & Goldstein, 2005, p. 18).
Como cualquier otro seguro, la teoría nos indica que el papel del seguro de desempleo consiste en
distribuir los riesgos representativos de la situación del empleado al quedar cesante. En relación
con el desempleo, la finalidad básica que cumple el sistema de seguridad social es prevenir las
retribuciones de los trabajadores desocupados, según apuntan Román et al (2005):
La experiencia demuestra que en tiempos de crisis económicas, en aquellos países que
cuentan con un sistema integrado e integrador de seguridad social, las consecuencias
sociales de la crisis no impactan tan profundamente en el tejido social como en aquellos
donde el sistema de seguridad social no existen o son restringidos. (p. 17).
El seguro de desempleo además de ser una fuente de ingresos mientras persiste la situación de
paro involuntario, tiene otros objetivos, según apuntan los anteriores autores:
·
Facilitar la búsqueda de empleo.
·
Brindar una red de seguridad social que evite la caída en la pobreza del desempleado.
·
Favorecer el equilibrio del mercado laboral mediante un acercamiento de la demanda y la
oferta del factor trabajo.
·
Contribuir a mantener el consumo, tanto en el plano individual como a nivel de demanda
agregada.
·
Promover una búsqueda eficaz de empleo garantizando una mejor correspondencia entre
la oferta y la demanda en el mercado de trabajo.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
El seguro de desempleo es un mecanismo común a todos los países industrializados, no así en las
regiones menos favorecidas de Asia, África y desde luego América Latina, donde se registran
únicamente seis sistemas de seguro de desempleo.
En el siguiente gráfico se muestra la
utilización de seguros de desempleo por región –cabe mencionar que no nos fue posible obtener
un dato más reciente-:
Los sistemas utilizados son variados, pudiéndose encontrar diferentes mecanismos que
responden a las necesidades de cada grupo e incluso en países como los Estados Unidos, se
presentan disímiles sistemas en un mismo estado.
Las diferencias radican principalmente en los siguientes aspectos:
-
Tipo de sistema: obligatorio, voluntario.
-
Cobertura: asalariados, industriales, agricultura, cierto nivel de ingreso.
-
Financiamiento: ahorro del trabajador, aporte del patrono, aporte estatal o mixto.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
-
Condiciones de elegibilidad: tiempo mínimo laborado antes de acceder al beneficio,
condiciones por cumplir para continuar gozándolo.
-
Beneficios: porcentaje del subsidio calculado generalmente sobre el salario, que se obtenía
antes de quedar cesante; existen desde el 40% hasta el 100% y en promedio entre el 40 y el
75%.
Por la naturaleza de la indemnización y del riesgo cubierto, presenta -singularmente aumentadoel problema de “riesgo de abuso” –moral hazard-. Esta objeción es el argumento que con mayor
frecuencia utilizan los opositores al seguro de desempleo, pero -en nuestra opinión- es otro factor
de riesgo, que se debe disciplinar en aras de una operación transparente del mecanismo.
Para entender el riesgo de abuso, importa presumir que la persona -a la cual cubrirá el seguro de
desempleo- no hará esfuerzos por ser un empleado de eficiencia óptima, pues si es despedido -de
todas formas- obtendrá remuneración sin trabajar, y al hallarse cesante tampoco realizará
esfuerzos por obtener un nuevo empleo conforme a la anterior lógica.
La presunción fue expuesta por Johnson & Layard en el Handbook of Labor Economics (2006). Se
aplicó un modelo y en todos los escenarios, donde se implementa el seguro de desempleo, el cual
-en sí mismo- experimenta un aumento. El modelo es criticado, pues parte de las siguientes
conjeturas:
a) Los beneficios son pagados irrestricta e independientemente del motivo de pérdida de
empleo.
b) Los beneficios son pagados desde el primer día de desempleo.
c) Los beneficios son pagados indistintamente del esfuerzo de la persona para conseguir un
nuevo empleo o de su disponibilidad para trabajar.
d) No existe penalidad por rehusarse a aceptar un nuevo empleo.
e) Los beneficios son pagados sin límite temporal y por el 100% del salario que se tenía.
(Página 923).
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Es de esperar que al ejecutar el sistema exista conciencia del riesgo de comportamiento abusivo y,
por lo tanto, aplique cláusulas especiales para controlarlo como en los países de la OECD –
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos- que, según Atkinson & Micklewright
(1991), siguen políticas como las siguientes:
a) Benefit is refused where a person has entered unemployment voluntarily or as a result of
industrial misconduct.
b) Benefit may not be paid for an initial period, or where there is short-time working.
c) Benefit is conditional on the person making genuine efforts to search for new employment,
and on being available for work; this may require registration at a state employment agency.
d) Refusal of suitable job offers, beyond some specified number, leads to disqualification for
benefit.
e) The benefit is contributory, with contributions typically paid by employers (possibly on an
experience- related basis) and employees according to a schedule related to earnings, and
where there are contribution conditions for UI benefit with eligibility depending on past
record of insured employment.
f) The amount of benefit received may depend on past earnings.
g) UI benefit is paid for a limited duration, and the rate of benefit may decline over time. (p.
1989).
Existe una posibilidad variable de quedar cesante según el tipo y régimen legal de empleo que
corresponda a cada grupo de trabajadores. En nuestro país por ejemplo, el riesgo de quedar
cesante por voluntad del patrono en el caso del empleo público es cero, mientras que en
actividades como la industrial y manufacturera -sujetas al comportamiento caprichoso del
mercado-, tal riesgo es bastante alto. Si solamente las personas con un elevado riesgo de ser
cesadas obtuvieran el seguro de desempleo, las primas de los seguros serían prohibitivas y su
cobertura muy reducida.
También se conoce como componente sistémico asociado al ciclo económico, pues las etapas de
recesión o depresión, no permiten que haya independencia entre los eventos de desempleo y
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
amenazaría la estabilidad del sistema de beneficios. Para Velázquez (2003): “teóricamente, este
problema podría resolverse determinando una tasa de desempleo para la cual el sistema equilibre sus
ingresos y gastos, de modo que en períodos de expansión se generen los excedentes necesarios para
financiar beneficios cuando el sistema se vuelva deficitario.” (p.19).
Con respecto a la forma como se deben afrontar estos riesgos, asimismo apunta Velázquez
(2010): “Las razones expuestas justifican, en consecuencia, la existencia de una política pública para
proporcionar protección frente al riesgo de desempleo, y en estos casos, las cuestiones de diseño son
fundamentales para evitar efectos no deseados en los mercados de trabajo, así como para asegurar
su eficacia en la protección ante la pérdida del empleo y la insuficiencia de ingresos.” (p.11).
Sección Segunda: Situación del Seguro de Desempleo y su marco normativo en
la Legislación Costarricense
En la mayoría de los países latinoamericanos, se encuentran planes, que compensan la finalización
del trabajo: al trabajador despedido se le entrega una suma única forma de indemnización, con la
pretensión de que sea una ayuda mientras persiste su realidad de desempleado. Al respecto, la
Organización Internacional del Trabajo (2013), en el Seminario denominado “El Rol de los Pisos de
Protección Social en los Sistemas integrales de seguridad social en América Latina y el Caribe”,
señaló:
Menos del 5% de los trabajadores de las Américas que quedan desempleados reciben
prestaciones de un seguro de desempleo. De hecho, legalmente tan solo siete países en
América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Uruguay y la República
Bolivariana de Venezuela) y tres, en el Caribe (Aruba, Bahamas y Barbados), cuentan con un
régimen de seguro de desempleo. (p. 27-28)
En gran parte de Latinoamérica y por influencia directa de las legislaciones europeas, se
desarrolló la indemnización por antigüedad o indemnización por cesantía, la cual busca evitar
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
los despidos injustificados y proteger al trabajador de quedar en una situación de
vulnerabilidad. En la misma línea de ideas, señala Velásquez (2010):
De los sistemas existentes, la excepción al diseño tradicional la constituye el Seguro de Cesantía
de Chile, el cual integra dos componentes: un Fondo de Cesantía Solidario, que opera bajo la
lógica de fondo de reparto señalada, y un Fondo de cuentas individuales de cesantía, en la que
opera el principio del beneficio antes que el de redistribución. Dicho Sistema tiene la
particularidad de integrar los componentes de ahorro con reparto, lo que le diferencia de los
esquemas brasileño y ecuatoriano, en los que tales componentes operan en forma paralela. (p.
12).
La seguridad social en Costa Rica ha tenido un desarrollo similar al que se ha venido dando a nivel
internacional; se han adoptado sistemas de asistencia contra ciertos riesgos como los del régimen
de invalidez, vejez y muerte que administra la Caja Costarricense del Seguro Social, y los de
Riesgos Laborales y de Accidentes de Tránsito manejados por el Instituto Nacional de Seguros. En
lo concerniente al seguro de desempleo, se ha sido completamente omiso y pareciera que el
camino seleccionado es apostar por una política de estabilidad (con medidas legales) antes que
tratar, frontalmente, la materia del desempleo como problema directo.
Sin embargo se puede advertir desde el plano constitucional, una intención originaria en nuestra
última Carta Magna, de tratar el desempleo estratégicamente y no solo mediante un
impedimento económico –pago de cesantía- para el patrono en aras de lograr con esta medida
una “estabilidad laboral artificial”, según se puede inferir de los artículos 63 y 72 de la
Constitución Política.
Conforme a la citada normativa, no se vislumbra como el auxilio de cesantía desarrolla la intención
constitucional en el objetivo de conseguir un empleo para quien lo necesita. Es evidente que los
regímenes administrados por la C.C.S.S y el INS promueven la protección de la persona no
habilitada para laborar por razones de enfermedad, accidente, invalidez, vejez o embarazo, pero
no así a quienes se encuentran en situación de desempleo por motivos involuntarios.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
La normativa con respecto al seguro de desempleo fue una introducción novedosa a la
Constitución de 1949; no se encuentran antecedente en las Cartas Magnas predecesoras.
Conforme al Acta Nº 123 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, fue el diputado Luis
Alberto Monge Álvarez de la fracción Social Demócrata quien introdujo la moción de lo que hoy es
el artículo 63 constitucional, del que transcribimos su entera discusión:
“La fracción Social Demócrata presentó moción para crear un nuevo artículo que diga:
‘Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización, siempre y
cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación.’ [63]
El señor MONGE ALVAREZ explicó que la moción anterior consagra un principio ya establecido en
nuestra legislación de trabajo. Si la Asamblea acepta elevarlo a la categoría de precepto
constitucional, habrá incorporado un principio de gran importancia para los trabajadores.
El Representante MONTEALEGRE indicó que el principio cabía dentro del artículo que se refiere a
seguros donde se le puede dar una redacción más amplia.
El señor TREJOS consideró el artículo superfluo, ya que ese principio se consigna en el Código de
Trabajo sin necesidad de precepto constitucional.
Los Diputados LEIVA y MORUA indicaron la conveniencia de aceptar el artículo cuya redacción se
propone.
Sometida a votación la moción Social Demócrata, fue aprobada. En consecuencia, el artículo 67 se
leerá en la forma indicada anteriormente.” (El resaltado es proveído)
Considero que la redacción del artículo no fue la más apropiada, toda vez que tratadistas
anteriores a la redacción de la actual Constitución Política, distinguían claramente entre la
indemnización a la que se hacía meritorio un trabajador al finalizar -de forma arbitraria- el contrato
de trabajo por parte del empleador y un instituto de naturaleza totalmente distinta como el
seguro de desempleo.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Por otro lado, no se puede extraer claramente a qué principio se refieren los constituyentes: si se
está haciendo una utilización del vocablo de manera amplia y abierta, o si se referían a los
derechos subjetivos de indemnización por despido sin justa causa y de seguro de desempleo, que
en ese momento se encontraban vigentes conforme el Código de Trabajo.
Resulta claro, de acuerdo con una interpretación literal, que de existir un seguro de desocupación
el trabajador no tendría derecho a indemnización en caso de ser despedido sin justa causa. Lo
anterior tiene sustento en el inciso f) del artículo 29 del Código de Trabajo –derogado mediante
Ley Nº 4797 del 12 de julio de 1971- que indicaba las situaciones cuando el patrono no debía pagar
indemnización por cesantía y, además, incluía los supuestos de jubilación, pensión de vejez o de
retiro concedidas por el Estado o por la Caja Costarricense del Seguro Social.
Bajo la anterior tesitura, se puede inferir que los constituyentes deseaban darle rango
constitucional a la protección brindada por el seguro de desempleo, máxime que la legislación
ordinaria (Ley Nº 17 del 22 de Octubre de 1943) ya contemplaba esta prestación como una
responsabilidad de la CCSS.
En el artículo 72 de la Constitución Política dispone: “El Estado mantendrá mientras no exista un
seguro de desocupación, un sistema técnico permanente de protección a los desocupados
involuntarios y procurará la reintegración de los mismos al trabajo”.
Nuevamente, se presenta una redacción que no aporta claridad con respecto a las
responsabilidades, que adoptaría el Estado en esta refundación: bien podría entenderse que la
obligación de mantener un sistema de protección a los desocupados involuntarios cesaría para el
Estado al implementarse el seguro de desocupación.
Sin perjuicio de la anterior acotación, s se analizan las Actas de la Asamblea Constituyente y se
integra a la interpretación sistemática el artículo 56 de la Constitución Política, mediante el cual se
establece la obligación del Estado de procurar trabajo para todos, se puede concluir que se trata
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
de una redacción confusa y no de una intención del constituyente de librar al Estado del deber de
conservar una política constante de empleo universal para los ciudadanos.
De la discusión del artículo 72 destacamos:
El Licenciado FACIO explicó que en la fórmula general que han sometido al conocimiento de
la Cámara no hace referencia al género de asistencia que proveerá el Estado a los
desocupados, asunto que se resolverá de acuerdo con las circunstancias y condiciones
económicas del Fisco, y especialmente de acuerdo con la naturaleza del fenómeno de
desocupación que se presente. La asistencia puede ser mínima o llegar a ser lo
suficientemente amplia para que el desocupado y su familia no sufran la falta del salario del
primero. Añadió que el principio debe establecerse, ya que se trata de una de las pocas
garantías sociales cuya naturaleza no es clasista. Todas las garantías sociales de nuestra
Constitución son disposiciones relacionadas con los conflictos obrero-patronales. En
cambio, el principio que se propone se sitúa al margen de estos conflictos clasistas, y
contempla al obrero cuando precisamente necesita más la ayuda del Estado, cuando pierde
el trabajo, al quedar cesante. El momento más trágico del trabajador es cuando se queda sin
ocupación. La Constitución debe necesariamente prestar atención a ese problema. Es cierto
que en casos de crisis económica será muy difícil, tanto la asistencia como la reintegración
del trabajador a sus labores, pero la dificultad no es óbice para no dejar en la Constitución
una fórmula general que deje constancia del interés del Estado por el problema de la
desocupación. Se refirió a los métodos empleados por el extinto Presidente Roosevelt para
solucionar el grave problema de la desocupación que se le presentó a los Estados Unidos
durante la crisis económica mundial iniciada en el año 29. Roosevelt resolvió el grave
problema echando mano a una serie de recursos que muchas críticas levantaron, pero que
sirvieron para comenzar a atacar el problema: inició obras públicas y una amplia política de
subsidios, financiados con déficits presupuestarios… El ideal sería llegar al seguro de
desocupación. Sin embargo, mientras no se logre ese desiderátum, debe establecerse una
institución que se haga cargo de esos servicios de protección y reintegración del
desocupado al trabajo (...) El resaltado no es del original
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
El canon 73 de la Carta Magna reza:
Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales,
regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin
de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte
y demás contingencias que la ley determine. La administración y el gobierno de los seguros
sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de
Seguro Social. El resaltado no es del original.
Respecto de dicho artículo, es estableció en actas lo siguiente:
El Diputado MONGE ALVAREZ presentó moción para agregar después de la palabra
“maternidad” la palabra “desocupación”. Explicó el proponente que ha presentado la
moción anterior por insinuación del señor Montealegre, quien ha manifestado sus deseos
respecto al seguro de desocupación que debe asumir la Caja de Seguro Social. (…) El
Diputado LEIVA indicó que será la ley la que venga a establecer cuando la Caja está en
condiciones de asumir el riesgo de desocupación. Por esa razón, no votará la moción
propuesta, que fue desechada.
Nuevamente se encuentra la intención de varios constituyentes de que se estableciera un seguro
de desocupación y si no lo estableció – de forma directa- el ente encargado de ponerla en marcha
desde la Constitución, sí se hizo al menos de forma oblicua cuando se indica “y demás
contingencias que la ley determine”; por otra parte, se consideró que debía ser incluida en el
ordenamiento mediante ley ordinaria.
En cuanto a la normativa ordinaria, el desarrollo inicia por la ley Constitutiva de la Caja
Costarricense del Seguro Social. Este cuerpo normativo establece como parte del seguro social
obligatorio el riesgo de desempleo voluntario en su artículo 2º:
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
El seguro social obligatorio comprende los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez,
vejez y desempleo involuntario; además, comporta una participación en las cargas de
maternidad, familia, viudedad y orfandad y el suministro de una cuota para entierro, de
acuerdo con la escala que fije la Caja, siempre que la muerte no se deba al acaecimiento de
un riesgo profesional.
De acuerdo con la redacción de la normativa, se puede entender que el riesgo de desempleo
desde hace más de setenta años ha sido considerado como parte de la política social de la C.C.S.S.,
sin embargo a la fecha ni el mandato constitucional ni el que constituyó a la C.C.C.S. que es incluso
de mayor antigüedad al primero -1943- han sido puestos en marcha. Tal omisión supuestamente
encuentra justificación en lo dispuesto bajo el artículo 57 de la ley:
Mientras no se hayan establecido de modo definitivo los servicios de la Caja, ésta gozará de
una amplia libertad de acción en cuanto al orden y época en que deba asumir los riesgos, y
queda autorizada para limitar la prestación o prestaciones a las zonas de territorio y
categorías de trabajadores que estime convenientes, en atención a los recursos con que
cuente, facilidades para el establecimiento de los servicios, población que gozará de ellos,
desarrollo económico de cada región, medios de comunicación y cualesquiera otras
circunstancias que puedan influir en el buen resultado del implantamiento de los seguros
sociales.
CAPÍTULO II: El Auxilio de Cesantía
Conocida doctrinalmente como indemnización por despido, indemnización por antigüedad,
auxilio de cesantía, entre otros, este instituto jurídico nace en Europa con el fin de regular la
forma para finalizar los contratos de trabajo; esto daba pie para que se cometieran abusos y
arbitrariedades en perjuicio de los trabajadores, especialmente en los contratos por tiempo
indefinido, donde el patrono -mediante una declaración unilateral de disolución, denominada
Ulacit
Trabajo de Graduación
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
denuncia- daba por terminado el contrato de trabajo a su antojo, dejando al trabajador y a su
familia en una situación de vulnerabilidad social al quedar desempleado de un día para otro.
Con el paso del tiempo, se estableció la obligación del patrono de avisar con antelación a los
trabajadores que serían cesados, desarrollándose en Francia la teoría del abuso del derecho.
Según Humeres Magnan (1973), propiamente, la indemnización por despido aparece por primera
vez en la legislación italiana y se extendió rápidamente hacia otras legislaciones en razón de los
beneficios sociales que aportaba al trabajador cesante (p. 241). Así, con el desarrollo del derecho
del trabajador y en virtud de la importancia que tiene el empleo para el desarrollo de un país, gran
cantidad de legislaciones consideraron importante regular los causales de despido y las
obligaciones que tendría el empleador con sus trabajadores al incurrir en despidos injustificados.
Desde sus orígenes hasta nuestros días, el Auxilio de Cesantía ha sufrido importantes
modificaciones en función de las necesidades y logros laborales. En el presente capítulo, se
desarrollará el instituto jurídico del Auxilio de Cesantía, su concepto, fundamento jurídico, así
como su evolución en la legislación costarricense. Es importante considerar que debido al
desarrollo doctrinal de esta figura jurídica es de larga data, se debió recurrir a fuentes históricas e
investigaciones que sobrepasan los treinta años de creación con el fin de entender
adecuadamente su función e importancia.
Sección Primera: Definición y Naturaleza Jurídica del Auxilio de Cesantía.
Se entiende como Auxilio de Cesantía el dinero que se entrega al trabajador despedido sin una
razón justificada, con el fin de que pueda solventar sus necesidades y las de su familia en el tanto
se encuentre cesante. Como antes se mencionó, con el desarrollo del derecho laboral –en
muchos de los casos producto de luchas sociales- se implementaron una serie normas tendientes
a equilibrar la relación obrero-patronal, así como a promover la continuidad en el empleo. Al
respecto, el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 19, establece
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
la obligación de todo miembro, la cual reside en garantizar a los trabajadores la concesión de
prestaciones por desempleo.
En nuestro país, este instituto jurídico se encuentra estipulado en el artículo 29 del Código de
Trabajo y es referido a la obligación que tiene el patrono de pagar al empleado un importe según
el tiempo laborado, cuando el contrato de trabajo finalice por despido injustificado, algunas de las
causas previstas en el artículo 83 ibídem u otra ajena a la voluntad del trabajador. El laboralista
costarricense, Germán Cascante Castillo define el Auxilio de Cesantía de la siguiente forma: “es la
indemnización económica que corresponde al trabajador o a sus familiares, según la ley, cuando el
contrato de trabajo termina por despido injustificado, porque el trabajador se acoge a pensión o
jubilación o por su muerte” (2010, p.136).
Con respecto al fin o fundamento del Auxilio de Cesantía, el Lic. Armando Arauz (1954) concluye
que se debe a dos razones fundamentales: una es el interés social de proteger a los trabajadores
contra algunos riesgos y la otra, la solidaridad humana, esa última entendida al brindar su ayuda –
pago- a un semejante que por un acto suyo ha quedado en riesgo social. (“Análisis del Artículo 29
del Código de Trabajo y otras disposiciones conexas”, p. 64).
Doctrinalmente, no existe consenso sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantía, toda vez
que se han esbozado innumerables teorías para sustentarla. En ese sentido, algunos tratadistas
consideran que es una indemnización de daños y perjuicios por el despido injusto; otra parte
considera que es una cláusula penal; otros, un mecanismo de defensa contra despidos injusto o
un premio por antigüedad, entre otros.
Seguidamente, realizaremos un breve repaso de las principales teorías.
Como resarcimiento por daños y perjuicios: Como daños y perjuicios, se entiende la
indemnización pecuniaria que el deudor está obligado a satisfacer a su acreedor debido a la falta
de cumplimiento –total o parcial- de una prestación o una ejecución tardía o defectuosa: el daño
consiste en la pérdida sufrida y el perjuicio, en la ganancia que deja de realizarse.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Bajo esta teoría, se interpreta el pago como una suerte de resarcimiento de daños al cual el
patrono estaría obligado por cancelar el contrato de trabajo sin causa justa. Así, el trabajador se
convierte en un acreedor -en virtud del incumplimiento patronal- a las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo.
La principal crítica realizada se refiere a que existen circunstancias en las cuales no es posible
imputarle al patrono la causa del cese de la relación laboral -como podría ser la fuerza mayorsituación en la que el patrono debe pagar la indemnización correspondiente.
Cláusula penal. La cláusula penal es una prestación accesoria que se establece como parte de un
convenio entre las partes contratantes; así, se puede disponer que en caso de inejecución o
retardo en la prestación del servicio pactado, el deudor se compromete a cumplir con una
determinada prestación, la cual podría consistir en dar o hacer.
Bajo ese entendido, no se podría considerar el Auxilio de Cesantía como una cláusula penal,
debido a que en sí mismo no es un acuerdo entre partes, sino una garantía social establecida por
ley, razón por la que tampoco se consideraría una prestación accesoria, por cuanto se trata de una
obligación impuesta al empleador y un derecho irrenunciable del trabajador.
Como mecanismo protector frente a despidos injustificados: se considera que el Auxilio de
Cesantía es una forma de prevenir el paro forzoso, toda vez que representa un freno económico
al despido injustificado, al tener el patrono que disponer de recursos económicos que podría
destinar a otros fines.
Pena impuesta al patrono: Tal y como se busca fundamentar el Auxilio de Cesantía en el derecho
civil –por medio del resarcimiento de daños y perjuicios y de la cláusula penal- también existen
quienes consideran su origen en el derecho penal; por ello, lo consideran una pena impuesta al
patrono.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Al respecto, es importante considerar que en derecho penal -previo a la imposición de una penadebe acreditarse la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. En el caso del despido, no
existe el hecho punible imputable al actor, en razón de que el despido es una atribución permitida
al patrono –en el caso del despido injustificado- con la obligación de pagar las prestaciones, es
decir, no es antijurídica.
De igual forma, al ser una pena pecuniaria, se debería equiparar a la multa -la cual no se impone en
beneficio de la víctima, toda vez que no busca el resarcimiento del daño inferido a la persona, sino
a favor de instituciones del Estado. En el caso de Costa Rica, la multa se encuentra estipulada
como pena en el artículo 53 del Código Penal y se establece la obligación de pagar la cantidad
designada por el juez a favor de determinada institución.
Institución de Asistencia o Previsión social: fundamentado en que el Auxilio de Cesantía,
constituye un fondo de asistencia al que el trabajador puede acudir cuando se encuentra cesante,
permitiendo que pueda satisfacer sus necesidades y las de su familia en el tanto puede ubicarse
en otro centro de trabajo. Esta teoría equipara al Auxilio de Cesantía con un seguro de desempleo
y de seguridad social, el cual busca garantizar la estabilidad en el empleo.
La crítica realizada al respecto consiste en que no a todos los trabajadores cesados se les paga el
auxilio de cesantía, sino únicamente a los despedidos sin justa causa, por lo cual no constituye una
verdadera institución de previsión social.
Indemnización por antigüedad. Por cuanto existe una relación entre el monto del pago y el
tiempo servido por el trabajador durante el vínculo laboral, algunos doctrinarios consideran el
auxilio de cesantía como una indemnización por antigüedad.
En el caso de nuestra legislación, no se considera esta teoría dado que existe un tope para el pago
por auxilio de cesantía; además, se paga únicamente en casos de despidos injustificados, salvo el
3% que se deposita en el Fondo General de Capitalización Laboral.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
No obstante lo anterior, esta es la teoría que se utilizó en el empleo público –por medio de las
convenciones colectivas- para promover el pago de esta garantía sin tope y aun cuando la relación
laboral finalizara por renuncia del trabajador. A manera de ejemplo, el artículo 28 de la convención
colectiva de la Municipalidad de San José establecía:
“El trabajador que, voluntariamente y por
renuncio a su cargo, dé por concluido su contrato de trabajo con la Municipalidad recibirá como
derecho por el extremo de cesantía, el 100% de prestaciones, a razón de un mes de salario por cada
año o fracción mayor de 6 meses de servicios continuos prestados, sin límite de años”. Cabe
mencionar que en el voto número 2013-011087 la Sala Constitucional declaró inconstitucional la
frase “sin límite de años”, con lo cual el pago correspondiente a cesantía para los funcionarios de
la Municipalidad de San José, pasó a tener un tope de 20 años – más del doble establecido en el
artículo 29 del Código de Trabajo-.
Derechos adquiridos en la empresa. Los derechos adquiridos son absolutos, propiedad del titular
y no dependen de factores futuros o aleatorios. En ese sentido, algunos trabajadores consideran
el Auxilio de Cesantía como un derecho adquirido y, por tanto, un posible fundamento de la
misma.
Debido a esa creencia, los trabajadores se mantienen con el mismo empleador a fin de no perder
esta garantía, sin considerar que en su mayor parte es una expectativa de
derecho que,
eventualmente, aplicaría según esté dispuesto en la ley.
Institución compleja. Existen también doctrinarios que consideran el Auxilio de Cesantía como un
instituto jurídico, cuya naturaleza es compleja; toda vez que se conjugan aspectos relativos a la
indemnización por daños y perjuicios, así como aspectos sociales favorables para continuar en el
empleo y disminuir el riesgo de desocupación.
Por otra parte, cada legislación definirá el carácter y naturaleza que tendrá dicho instituto jurídico,
dependiendo del sistema de seguridad social y de los principios o garantías sociales por proteger.
Así, se puede advertir la obligación de pagar dicho importe con topes, como en nuestro país, sin
tope, luego de determinado tiempo de laborar, considerando diferente cantidad de días por
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
indemnizar con base encada mes laborado; entre muchas otras. Con esto, se crea, una figura “sui
generis” dentro del derecho laboral de cada país.
En ese sentido, desde nuestra Sala Constitucional, en la Sentencia 0643 del 20 de enero del 2000,
se refirió la naturaleza jurídica del Auxilio de Cesantía de la siguiente forma:
En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de
un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la
cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que
disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo.
Resaltado no es del original.
Esta teoría parece ser la más aceptada en razón de que toma los elementos más importantes de
algunas otras doctrinas, tales como el resarcimiento por daños y perjuicios, que es un freno
económico para evitar despidos o una institución de previsión social.
Sección Segunda: El Auxilio de Cesantía en la Legislación Costarricense
El instituto del Auxilio de cesantía se incorporó a la legislación costarricense con la promulgación
del Código de Trabajo y la reforma constitucional realizada a la Constitución de 1871 durante el
gobierno del Dr. Calderón Guardia en el año de 1943. Según Montes de Oca Delgado (1974),
nuestro Código de Trabajo se redactó de acuerdo con los moldes establecidos por el sistema
normativo de México, Colombia y Chile; específicamente en el artículo referido al Auxilio de
Cesantía, influyó más directamente el Código de Colombia (p. 15).
Con motivo de los acontecimientos políticos de la época, la Carta Constitucional de 1871 fue
derogada. Sin embargo, en 1948 la Junta Fundadora de la Segunda República, convoca a una
Constituyente para redactar una nueva Constitución Política. Los Constituyentes deciden
incorporar el título referente a los Derechos y Garantías Sociales en ella e incluyen el Auxilio de
Cesantía, puntualmente en el artículo 63, el cual dispone: “Los trabajadores despedidos sin justa
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de
desocupación”.
Como se aprecia, la norma establece como sujeto beneficiario a los trabajadores despedidos sin
justa causa, cuyo patrono haya dado por terminada la relación laboral por causas no estipuladas
en la ley como justas y que, por consiguiente, no facultan el término de la relación laboral
unilateralmente.
También, instaura el derecho de los trabajadores, que han sido despedidos injustamente, a recibir
una indemnización como resarcimiento por el despido del que han sido objeto, siempre y cuando
cita la norma “(…) cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación”. Así,
condiciona el pago de dicha indemnización en el tanto no se encuentre cubierto por el seguro de
desempleo; por tanto, al crearse en Costa Rica el seguro de desocupación desaparecería el Auxilio
de cesantía.
Otro aspecto por considerar es la referencia hecha en el artículo con respecto a la palabra
indemnización –tal y como mencionamos en el capítulo anterior- evitando utilizar el término
Auxilio de Cesantía, instituto existente en nuestra legislación laboral para la fecha cuando se
decidió elevar a rango constitucional –como lo hace ver el señor Monge Alvarez, según las actas
de discusión de nuestra constituyente.
En el Código de Trabajo, el Auxilio de Cesantía se encuentra estipulado en el artículo 29. En su
texto original, se estableció la obligación del patrono a pagar un importe al trabajador cuando la
relación laboral finalizará por despido injustificado y, además, los lineamientos de cómo debería
ser pagada dicha garantía laboral. Textualmente, la norma indicaba:
Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por razón de despido
injustificado, por alguna de las causas previstas en el artículo 83, u otra ajena a la voluntad
del trabajador, el patrono deberá pagarle a éste un auxilio de cesantía de acuerdo con las
siguientes reglas:
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
a) Después de un trabajo continuo no menos de tres meses ni mayor de seis, con un importe
igual a diez días de salario;
b) Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, con un
importe igual a veinte días de salario;
c) Después de un trabajo continuo mayor de un año, con un importe igual a un mes de
salario por cada año de trabajo o fracción no menor de seis meses;
d) En ningún caso podrá exceder dicho auxilio del salario de ocho meses;
e) El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a
las órdenes de otro patrono,
y f) No tendrá derecho a auxilio de cesantía el trabajador que al cesar su contrato quede
automáticamente protegido por una jubilación, pensión de vejez o de retiro concedidas por
el Estado o por la Caja Costarricense de Seguro Social; ni cuando el trabajador quede por el
mismo hecho de despido acogido a los beneficios del seguro contra el desempleo
involuntario de esta última Institución; o cuando en caso de fallecimiento del trabajador por
un riesgo profesional, el patrono demuestre que tenía asegurado a éste contra dicho riesgo
en el Banco Nacional de Seguros; o cuando el deceso del trabajador ocurra por otra causa y
el occiso estuviere amparado contra el riesgo de muerte en la mencionada Caja.
Posteriormente, en el año 1971 se deroga el inciso f) -antes transcrito- por considerarse que
dichas situaciones fácticas son causas ajenas a la voluntad del trabajador. En el año 1973, se
incluye en el artículo 85 del Código de rito – dentro de la causas de terminación del contrato
laboral sin responsabilidad para el trabajador y sin que se extingan los derechos e
indemnizaciones que pudieran corresponderle- el inciso e), en el cual se estipula: “cuando el
trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas
por la CCSS, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el TSE, por las
Ulacit
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instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades”. En otras palabras, se otorga
derecho a recibir el pago por cesantía de acuerdo con las causas que el inciso f) excluía.
Actualmente, en el artículo 29 del Código de Trabajo, se establecen los lineamientos reguladores
del otorgamiento de dicha garantía laboral, y literalmente dicta:
Auxilio de Cesantía. Reglas de Aplicación. Si el contrato de trabajo por tiempo
indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el
artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de
cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a
siete días de salario.
2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe
igual a catorce días de salario.
3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días indicado en la
siguiente tabla:
a) AÑO 1
19,5 días por año laborado.
b) AÑO 2
20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
c) AÑO 3
20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
d) AÑO 4
21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
e) AÑO 5
21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
f) AÑO 6
21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
g) AÑO 7
22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
h) AÑO 8
22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
i) AÑO 9
22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
j) AÑO 10
21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
k) AÑO 11
21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
l) AÑO 12
20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
m) AÑO 13 y siguientes:
Ulacit
20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de
relación laboral.
5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a
las órdenes de otro patrono. Resaltados no son del original.
Con el fin de entender el alcance de la norma, se torna necesario el análisis de los elementos
básicos que la constituyen. Como primer punto, en el artículo existe referencia directa al
contrato de trabajo por tiempo indefinido –para obligar al pago del auxilio de cesantía-, por lo
cual es importante recordar que –doctrinalmente- los contratos de trabajo se clasifican según su
duración en: a) contratos a plazo fijo: aquellos donde la voluntad de las partes conviene fijar una
fecha para el término de la relación laboral, en virtud de la naturaleza del trabajo u obra por
realizar. En nuestro ordenamiento, se ha establecido que únicamente podrá pactarse ese tipo
de contratos si la naturaleza de las prestaciones así lo requiere –ver artículos 26, 27 y 31 del
Código de Trabajo. b) Los contratos a tiempo indeterminado: las partes no fijan la duración del
contrato –ni cabe determinarla dada la índole permanente de la empresa. Es el contrato típico,
denominado de esta forma en virtud del principio protector, principio de primacía de la realidad
y el principio de continuidad.
Volviendo a lo establecido en la norma, se establece la obligatoriedad del pago del auxilio de
cesantía exclusivamente en casos de relaciones de trabajo por tiempo indeterminado, por
cuanto -en sana teoría- en los contratos a plazo fijo, el trabajador sabe y tiene conocimiento de
que finalizado el plazo, estará vacante, por lo cual deberá tomar las previsiones del caso. Esta
situación no ocurre en los casos de relaciones por plazo indeterminado, pues el trabajador
desconoce la fecha de terminación del contrato laboral, por lo cual es probable que haya
adquirido obligaciones y dependa exclusivamente de su salario para subsistir. Sin mencionar el
interés y obligación del Estado de proteger a la parte más débil de la relación laboral y de
incentivar y favorecer la estabilidad en el empleo, con lo anterior, podemos evidenciar el
carácter social que esta figura tiene en nuestro ordenamiento.
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
No obstante lo antes citado, la norma establece –también- la obligatoriedad de pagar el auxilio
aún cuando el trabajador haya pasado inmediatamente a laborar con otro patrono –entiéndase,
cuando no quede cesante. Con ello -en sentido amplio- su situación económica no se verá
diezmada radicalmente. Aquí, se desnaturaliza el sentido del auxilio de cesantía y pasa a ser una
indemnización por el despido.
Otro aspecto por analizar, es el elemento “obligante” de la norma, cual es el despido
injustificado. Como despido injustificado, se debe entender motivos ajenos a los establecidos en
el Código como válidos al patrono para terminar la relación laboral. De igual forma, se faculta al
trabajador a dar por terminada la relación por algunos de los causales establecidos en el artículo
83, así como las causas establecidas en el artículo 85, entre las que se encuentran: la muerte del
trabajador, la fuerza mayor o el caso fortuito, la insolvencia, quiebra y la muerte del patrono,
entre otros.
Cabe mencionar que en los casos antes mencionados, dichas causales deberán
probarse, con el propósito de determinar la obligatoriedad o exclusión de responsabilidad al
patrono de su pago.
En otro orden de ideas, con el paso del tiempo, el instituto del Auxilio de Cesantía ha sido también
modificado y/o afectado por diversas reformas sociales.: las principales son las establecidas por el
Movimiento Solidarista y la Ley de Protección al Trabajador.
El Movimiento Solidarista es un sistema impulsado por el Lic. Alberto Martén a finales de la
década de 1940, el cual busca fortalecer los principios de dependencia recíproca y colaboración
entre patronos y trabajadores; por consiguiente, los conflictos de intereses y las relaciones
adversas pasan a convertirse en armonía de intereses comunes: su filosofía es contraria a la lucha
de clases. Hasta los años 70, el movimiento no experimentó mayor crecimiento; en 1972 -bajo la
dirección del presbítero Claudio Solano- se desarrolló más activamente. Se logra la promulgación
de la Ley de Asociaciones Solidaristas en 1984, la cual otorga al solidarismo los mismos derechos y
prerrogativas legales de otros movimientos sociales como el cooperativismo y el sindicalismo.
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Entre sus principales objetivos se encuentran: fomentar la producción, democratizar el capital –
lo cual se lograría por medio de la compra de acciones de capital por parte de los trabajadores,
para que estos, poco a poco, pudieran adquirir medios de producción- y mejorar la calidad de
vida y aspiraciones del trabajador –proporcionando una gama de servicios a los trabajadores por
intermedio de una asociación solidarista y de un fondo capital obrero patronal mediante la cual se
concedería servicios de ahorro, crédito y servicios de consumo a los trabajadores.
Los recursos de la asociación solidarista provienen de dos fuentes principales: 1) el ahorro
mensual de los trabajadores –que puede ser entre un 3% y 5% según ley- y 2) un aporte mensual de
la empresa –cuyo porcentaje es acordado entre las partes y corresponde a un adelanto sobre la
cesantía correspondiente a cada trabajador. Con ello, se forma un Fondo de Ahorro a nombre de
los trabajadores, administrado por la directiva de la Asociación para obtener rendimientos de
dicho capital y proporcionar servicios a los asociados. De esta forma, cuando un colaborador deja
la empresa voluntariamente o por despido, se le da –inmediatamente- el Fondo de Ahorro
Acumulado a su nombre, constituido por sus ahorros y el del patrono.
Entonces, la acción del movimiento solidarista afecta el pago por Auxilio de Cesantía para los
trabajadores afiliados a una Asociación Solidarista en dos sentidos: primero, dicha garantía pasa
de ser una expectativa de derecho –que se paga únicamente en casos de despido injustificado- a
un derecho adquirido, en el porcentaje pactado como aporte del empleador, toda vez que se le
entrega al trabajador aunque este haya renunciado o fuese despedido con justa causa. Y segundo,
en casos, cuando el trabajador sobrepasa los 8 años de laborar con el mismo empleador, se
rompe el tope máximo de 8 años establecido por ley para el pago de dicha garantía.
La Ley de Protección al Trabajador -#7983, en adelante LPT, entró en vigencia en febrero del año
2000 y es producto de múltiples discusiones y proyectos de ley promovidos por años, para
reformar el Auxilio de Cesantía establecido en el Código de Trabajo, en procura de convertirlo en
un derecho real para los trabajadores –no en una expectativa- y romper el límite de 8 años
establecido para su pago. En esta ley, se establece un sistema para fin de crear un Fondo de
Capitalización laboral para cada trabajador, universaliza las pensiones para las personas adultas
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
mayores en condiciones de pobreza; establece los mecanismos para ampliar la cobertura y
fortalecer el Régimen de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social como
principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores. De igual forma, autoriza,
regula y establece procedimientos para supervisar el funcionamiento de los regímenes de
pensiones complementarias, tanto públicos como privados.
Los componentes básicos de la LPT son la creación del Fondo de Capitalización Laboral, –que
brinda al trabajador un ahorro laboral como un derecho indisputable- y el Fortalecimiento del
Sistema Nacional de Pensiones, por medio de un sistema multipilar. Para esto, se crea un Fondo
General de Capitalización Laboral –FGCL- en donde el patrono debe aportar un 3%, calculado
sobre el salario del trabajador, durante todo el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin
límite de años. De ese aporte patronal -3%-, las entidades autorizadas por ley trasladarán
anualmente o antes –en caso de que la relación laboral se tenga por finalizada- un 50% para el
Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias (ROPC) y el otro 50% para el Fondo de
Capitalización Laboral de cada trabajador –ahorro laboral. Con respecto al Fondo de Capitalización
Laboral de cada trabajador, manifiesta Cascante Castillo (2010):
Este ahorro laboral no puede ser objeto de compensación o cesión, ni embargo, salvo lo
que corresponde para pensión alimentaria. Es un derecho de interés social de naturaleza no
salarial, exonerado del pago del impuesto sobre la renta y de cualquier tipo de carga social.
Su contenido económico se utilizará para el beneficio exclusivo de los trabajadores y de sus
familias (p.119)
En cuanto a la posibilidad de retirar el citado ahorro, la ley establece que el trabajador tiene
derecho a retirar los ahorros laborales acumulados a su favor en el FCL, según las siguientes
reglas:
a) Al extinguirse la relación laboral, por cualquier causa.
b) En caso de fallecimiento, se deberá proceder según lo establecido en el artículo 85 del
Código de Trabajo.
c) Durante la relación laboral, tendrá derecho a retirarlo cada cinco años.
Ulacit
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Puntualmente, en lo que respecta al instituto del Auxilio de Cesantía, después de la Ley de
Protección al Trabajador, se siguen aplicando las mismas reglas que la regían, con el cambio de
que ahora se calculará sobre un 5,33% -antes era un 8.33% del salario del trabajador, esto quiere
decir, que pasa a ser un derecho adquirido en el 3% que el patrono debe depositar en el FGCL,
porcentaje sobre el cual se rompe el tope establecido por ley y para el cual no se establece el
requisito del despido sin justa causa.
CAPÍTULO III: Interpretación Normativa
La labor de interpretar las normas jurídicas es una tarea viva, lo cual significaría que con un sólo
análisis enmarcado en el tiempo y el espacio, no se agota la materia. La cuestión del “real
significado de un texto” resulta -en cierto grado- de carácter subjetivo, pues el intérprete
normalmente desea, consciente o inconscientemente, que el significado extraído sea
concordante con sus propias convicciones.
No obstante lo dicho con anterioridad, la interpretación en el ámbito del Derecho no puede
mezclarse con las ideologías de cada órgano judicial decisor, por lo menos, sin que se indiquen los
procedimientos técnicos mediante los cuales se arriba a los resultados de interpretación
expresados, ya que eso imposibilitaría el control de los actos públicos por medio del análisis
intersubjetivo y -peor aún- quebranta el sentido subordinado de la función judicial a la legislativa.
Interpretar,
según el Diccionario de la Real Academia Española, es un verbo transitivo
proveniente del latín interpretāri y se define como: “Explicar o declarar el sentido de algo, y
principalmente el de un texto.” (Real Academia Española). El concepto del término “interpretar”
ha evolucionado con el transcurrir del tiempo; desde los albores y cima del pensamiento
filosófico, ha sido objeto de estudio, como atestigua la obra latinamente llamada Sobre la
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Interpretación de Aristóteles: “Y, así como las letras no son las mismas para todos, tampoco los
sonidos son los mismos.”
En el plano del Derecho Constitucional, Burgoa (2010) define la interpretación jurídica de la
siguiente manera: “Una operación intelectual consistente en determinar el alcance, la extensión, el
sentido o el significado de cualquier norma jurídica, bien que esta sea general, abstracta e impersonal
o particular, concreta o individual…” (p. 393 -394).
Discutir sobre el significado preciso de una norma, provoca profusas posiciones lingüísticas,
dogmáticas y filosóficas. No es sorpresa que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, no contengan forma o mecanismo expreso al que el alto Tribunal Constitucional
deba apegarse cuando se trata de desentrañar el sentido de una norma. Ese da conforme con la
idea generalizada, mediante la cual se rechaza la existencia de un sistema de “interpretación
exclusivo”, que obligue al Tribunal Constitucional.
Las demás materias infraconstitucionales, normalmente, poseen mecanismos y principios a los
que se deben apegar al realizar la interpretación normativa, por ejemplo, la prohibición de
analogía en el Derecho Penal, situación que sí es posible en otras ramas distintas al Derecho.
Partiendo de lo mencionado, los Magistrados de la Sala Constitucional poseen amplios poderes al
interpretar las normas, particularidad congruente con el hecho de que la Constitución Política es
una norma singular con respecto a las demás codificaciones de menor rango.
Desde la óptica contraria, se puede argumentar que la situación convierte al Tribunal en un
órgano político, con un amplísimo margen de maniobra, al punto de que puede modificar –
sustancialmente- el marco jurídico rigente y –como consecuencia- el destino de todos los
ciudadanos.
En el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se expresa que: “La jurisprudencia y los
precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.” –El
resaltado es proveído- Esta situación es patente en los métodos de interpretación utilizados por el
Ulacit
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Tribunal en sus poco más de dos décadas de vigencia, pues emplea la interpretación originaria o la
evolutiva -según convenga- para sustentar sus razonamientos en espacios temporales de relativa
proximidad (v.gr. casos relativos al tema de los matrimonios del mismo sexo para la
interpretación originaria o de la reelección presidencial para la evolutiva).
Citan Abellán Barquero & Volio Echeverría (1986), que la fuente de la interpretación constitucional
es la interpretación jurídica: “En la medida en que la interpretación constitucional es una derivación
de la disciplina de la interpretación jurídica, participa con ella de la misma multiplicidad de puntos de
vista. Es por ello que también en esta materia el espectro de concepciones también va de uno a otro
extremo” (p. 22)
Se acostumbra mencionar los cuatro métodos que planteó Savigny -literal, histórico, teleológico y
sistemático-, sin olvidar su interdependencia como intentamos en el siguiente análisis.
Sección Primera: Interpretación de la Sala Constitucional de los artículos 63 y 72
de la Constitución
Cuando leemos por primera vez una norma, se activan procesos cognitivos y psicológicos, los
cuales permiten comprender los signos en forma de idioma que se presentan. Al respecto, cita
Haba (2003):
El método literal-gramatical es aquel que, para determinar la significación de los textos, se
basa, simplemente, en el recurso al sentido de las palabras y a las reglas corrientes de la
sintaxis del idioma utilizado. Las mayores dificultades se refieren sobre todo al primero de
estos dos aspectos: hallar los criterios para determinar el verdadero sentido de las palabras
(p.222).
En el artículo 72 constitucional, la oración “mientras no exista seguro de desocupación”, es una
proposición subordinada adverbial, circunstancial que indica tiempo -o sea- que señala la
circunstancia temporal de la oración principal. La palabra “mientras” funciona -en este casoUlacit
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como conjunción y significa -según el DRAE- “Durante el tiempo en que” (Real Academia
Española). Seguida por un adverbio de negación -“no”- complementa al verbo existir, conjugado
en la forma de “exista”.
Un ejemplo de una oración con el mismo sentido es: “Mientras no exista denuncia formal sobre
presunto cobro de comisión por aprobar recursos a municipios, todo queda en especulaciones.” O
sea, una vez que exista la denuncia formal, se pasará a otras acciones diferentes de las
especulaciones (v.gr. la apertura de una investigación).
La estructura del artículo 63 guarda similitud con el anterior análisis, no obstante utiliza otro
vocablo en sustitución de mientras, llámese cuando: “Los trabajadores despedidos sin justa causa
tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de
desocupación”. La palabra cuando, igual que mientras, puede operar como conjunción o adverbio.
Sin embargo, la Real Academia Española (2014), le otorga un significado concreto si está seguida
del adverbio no, convirtiéndola en una expresión: “cuando ~ no: expr. De otra suerte, en caso
contrario.”
En la Constitución, se redactan varias oraciones con la estructura antes observada. Tal es el caso
del artículo 197: “Se mantiene en vigor el ordenamiento jurídico existente, mientras no sea
modificado o derogado por los órganos competentes del Poder Público, o no quede derogado
expresa o implícitamente por la presente Constitución.” –El resaltado es proveído- Asimismo, el artículo
141: “Los Ministros de Gobierno que se nombren al iniciarse el próximo período presidencial tendrán
las funciones determinadas en las leyes existentes sobre Secretarías de Estado, mientras no se legisle
sobre la materia.” –El resaltado es proveído-
Con respecto a los artículos 63 y 72, el constituyente redactó dos escenarios posibles, (con seguro
de desocupación o con indemnización e incluso en coexistencia) sin que con el empleo del
método literal en su expresión más lata, sea posible extraer un mandato constitucional claro. La
incógnita -¿Cuál es la intención constituyente?- no se despeja aún, pues escapa del alcance del
Ulacit
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método hasta ahora utilizado. Sin perjuicio de lo dicho y habiendo empleado este proceso,
permanezca en nuestra mente lo expresado por Creus (1999) con respecto a la interpretación
literal:
La ley no contiene vocablos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que interfiere
en el sentido "formulado" y el intérprete no puede dejar de lado algunos (eliminándolos
mentalmente de la redacción normativa), alegando su errónea o inútil inclusión.” (p. 81)
Después de aplicar el método literal, sigue abierta la pregunta: ¿Cuál era el deseo del legislador al
crear estas normas? Las corrientes actuales de interpretación sostienen que el método histórico
es un proceso que confluye con el teleológico -considerado por muchos el método cúspide de la
hermenéutica.
Sin embargo, se ha decidido prescindir del análisis interpretativo teleológico en la presente labor
por dos motivos: 1) Este método se avoca a descubrir la “finalidad de la norma”, lo cual
consideramos un objetivo sobradamente ambicioso y que tiende a privilegiar los intereses del
intérprete. 2) A partir del análisis histórico – el cual confluye al teleológico- se puede llegar de
forma más sujeta a las pruebas que a elucubraciones, a una consideración de corte finalista o
teleológico.
Son útiles -al método histórico- las exposiciones de motivos, las discusiones legislativas, los
anteproyectos y los ordenamientos de otros países a los que se hubiera recurrido como fuente de
inspiración. En el caso específico, existe el valioso instrumento de las Actas de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1949. Para realizar el análisis, será transcrito lo que interesa.
En el Acta No. 123, del 4 de agosto de 1949, se discutía el capítulo de las Garantías Sociales de la
Constitución de 1871:
La fracción Social Demócrata presentó moción para crear un nuevo artículo que diga:
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
“Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización,
siempre y cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación”.
El señor MONGE ALVAREZ explicó que la moción anterior consagra un principio ya
establecido en nuestra legislación de trabajo. Si la Asamblea acepta elevarlo a la categoría
de precepto constitucional, habrá incorporado un principio de gran importancia para los
trabajadores.
El Representante MONTEALEGRE indicó que el principio cabía dentro del artículo que se
refiere a seguros donde se le puede dar una redacción más amplia.
El señor TREJOS consideró el artículo superfluo, ya que ese principio se consigna en el
Código de Trabajo sin necesidad de precepto constitucional.
Los Diputados LEIVA y MORUA indicaron la conveniencia de aceptar el artículo cuya
redacción se propone. Sometida a votación la moción Social Demócrata, fue aprobada.”
La exigua discusión no nos otorga mayores luces sobre la intención constituyente, toda vez que el
diputado Monge Álvarez se refiere al artículo 29 del Código de Trabajo, donde se encuentra la
cesantía (indemnización). Lo que sí debe llamar la atención es que se extrae del inciso f) del
citado artículo, solamente la circunstancia estar cubierto por un seguro de desocupación para
excluir del derecho a indemnización, sin mencionar los demás supuestos que en él se encuentran.
De esto se deduce que ese mecanismo se consideraba equivalente a la indemnización y no así los
demás, por lo menos en la intención de llevarlo al rango constitucional.
En el Acta No. 124, correspondiente a la sesión celebrada por la Asamblea Nacional Constituyente
el 5 de agosto de 1949, la fracción Social Demócrata presentó moción para que un nuevo artículo
de las Garantías Sociales se lea así: “El Estado mantendrá un sistema técnico y permanente de
asistencia a los desocupados y de reintegración de los mismos al trabajo”.
Ulacit
Trabajo de Graduación
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Como es visible, la moción originaria no contaba con la variable del seguro de desocupación. La
primera modificación realizada al texto, la formula el diputado ZELEDÓN BRENES, para que en vez
de desocupados, se utilizara la frase de “desocupados involuntarios”. Los diputados CHACÓN
JINESTA y FACIO se oponen a la inclusión de este artículo por considerarlo, en resumen, una carga
exorbitante para el Estado.
El diputado ARIAS BONILLA propone la solución que luego es aprobada:
Tal vez la mejor solución sea acudiendo al seguro. Por eso estima que el problema se
enfocaría mejor -como en otra ocasión lo planteó el señor Montealegre- llevándolo al
artículo 63 que se refiere a los seguros. Indudablemente que la mejor solución del problema
de la desocupación es mediante el establecimiento del seguro de desocupación, que se
forma por la contribución forzosa del Estado, de los patronos y de los propios trabajadores.
Para evitar los conflictos entre patronos y trabajadores debidos a la cesantía, la única
fórmula adecuada es mediante el seguro de desocupación. –El resaltado es proveído-
Las argumentaciones expresadas por el diputado ARIAS BONILLA provocaron que el diputado
FACIO reconsiderara su posición, argumentando lo siguiente:
“Agregó que estaba de acuerdo con el señor Arias en que la fórmula adecuada y razonable
para solucionar el problema de la cesantía estaba en el seguro de desocupación. Por esa
razón, su fracción presentó en una de las sesiones anteriores la fórmula -que se aprobó- de que
el trabajador despedido injustamente de su trabajo recibirá una indemnización, siempre y
cuando no estuviera establecido el seguro de desocupación. Sin embargo, entiendo que el
seguro de desocupación es difícil de establecer, máxime en un medio como el nuestro, que no
se puede crear de golpe. Por tanto, mientras no se llegue al establecimiento del mismo, el
Estado, por los medios más adecuados, debe hacer frente al problema de la desocupación.” -El
resaltado y subrayado son proveídos-
Sobre el tema, también agregó el diputado FACIO:
Ulacit
Trabajo de Graduación
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Prácticamente sólo existen dos soluciones para el mismo -como lo ha demostrado en varios
artículos que recientemente publicara el Licenciado don Hernán Bejarano- que son: el auxilio
de cesantía en la forma establecida y el seguro de desocupación. El ideal sería llegar al
seguro de desocupación.” –El resaltado es proveído-
Luego el diputado ARIAS BONILLA refutó el argumento del diputado FACIO en cuanto a que
el seguro de desocupación sería difícil de implementar. Sometida -sin más, a votación- la
moción fue aprobada.
De la discusión parlamentaria del artículo 72 se rescatan dos elementos importantes:
1) El seguro de desocupación es visto como el “ideal, la mejor solución, la fórmula adecuada y
razonable” por encima de la cesantía, la cual es más bien considerada “problema, fuente
de conflictos entre patronos y trabajadores”.
2) La voluntad de que en algún momento se llegue a la concreta implementación del seguro
de desocupación.
Además del método histórico, confluye -al procedimiento teleológico- el método sistemático,
mediante el cual se analizan las relaciones de conexión, en este caso, de los artículos de la
Constitución Política entre ellos y con el resto del ordenamiento jurídico.
Inicialmente, se considera la relación indefectible entre los artículos 63 y 72 de la Constitución
Política, en los que se abordan el problema del desempleo y se proponen como solución más
adecuada, razonable, ideal y que eliminaría “el problema de la cesantía” el seguro de
desocupación.
El diputado Facio argumenta la estrecha conexión existente entre ambas normas, por lo cual es
inobjetable que si el seguro de desocupación era considerado la mejor solución; la deseable, en la
Ulacit
Trabajo de Graduación
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
motivación para aprobar el artículo 72, lo es también para el artículo 63, pues así lo expresa
literalmente el diputado Facio.
Por otra parte, es preciso considerar la normativa preexistente a la Constitución de 1949 en
relación con estos dos artículos, llámense respectivamente la Ley de Creación de la Caja
Costarricense del Seguro Social y el Código de Trabajo, ambas de 1943. Ambos cuerpos
normativos hacen referencia al seguro de desocupación. La primera asigna a la CCSS la potestad
de reglamentar el seguro de desocupación y para el Código de Trabajo se considera un principio
ya establecido (aunque luego fuera derogado el inciso f del artículo 29).
De especial importancia para esta labor, es el voto de la Sala Constitucional 1739-08, tramitado
bajo el expediente No. 06-012657-0007-CO. Se trata de una acción de inconstitucionalidad contra
la omisión del Estado de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 72 de la Constitución
Política, (colateralmente incluye al 63) que obliga al Estado a mantener -mientras no exista seguro
de desocupación- un sistema técnico y permanente de protección a los desocupados involuntarios
y procurar su reintegración al trabajo. Sin embargo, desde su promulgación como parte del texto
original de la Constitución del 7 de noviembre de 1949 y hasta la fecha, permanecen sin llevarse a
la práctica ninguno de los tres mandatos contenidos en la norma, a saber: a) crear un seguro de
desocupación; b) mantener un sistema técnico y permanente de protección a los desocupados
involuntarios y, c) procurar la reinserción de estos al trabajo.
En dicha acción, intervinieron los representantes de la Procuraduría General de la República,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Instituto Nacional de Seguros, Ministerio de la
Presidencia, Presidencia de la Asamblea Legislativa y la Presidencia Ejecutiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social. A continuación, se extraen sus interpretaciones.respectivas.
Procuraduría General de la República
(…) es posible interpretar que en virtud de que el Estado ha cumplido con una de las
opciones que otorga el artículo 72 de la Constitución Política, en el sentido de mantener un
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
sistema técnico y permanente de protección a los desocupados involuntarios procurando su
reintegración al trabajo, no ha existido en este caso una omisión inconstitucional.
Ministerio de Trabajo
(…) en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 72 constitucional, se ha
promovido un desarrollo legislativo entre el que destaca lo estipulado en la Ley Orgánica del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (artículo 75), el “Reglamento de reorganización y
racionalización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” (artículo 39) y el “Reglamento
del Consejo Nacional de Intermediación del Empleo” del año 2001. Dentro de ese marco, se
puede afirmar que el Estado ha creado mecanismos de acceso al empleo por medio del
Ministerio de Trabajo, concretamente con la Dirección de Empleo (antes denominada
“Oficina de Empleo”), donde los interesados pueden acudir a presentar su oferta de trabajo
y obtener la ocupación de acuerdo a la demanda existente. De esta forma se confirma que el
Gobierno no ha descuidado su labor de reintegrar al empleo a los desocupados.
Instituto Nacional de Seguros
(…) considera que la creación de un seguro de desocupación no es del resorte del Instituto
Nacional de Seguros. Si bien el desempleo involuntario puede sobrevenir por un riesgo, lo
cierto es que se trata de un problema de tipo social, cuya atención le corresponde a otras
instituciones tales como la Caja Costarricense de Seguro Social, que tiene confiado el
gobierno de los seguros sociales.
Presidente de la Asamblea Legislativa
Se trata de condiciones excluyentes, que el Estado no ha desatendido en lo relativo a
adoptar medidas y aprobar legislación en torno al tema. Luego de reflexionar acerca de los
orígenes y filosofía de los sistemas de protección contra el desempleo, considera que el
auxilio de cesantía pertenece a esa categoría y a él se refiere el artículo 63 constitucional,
Ulacit
Trabajo de Graduación
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
que deja supeditada la cesantía a la existencia o inexistencia de un seguro de desocupación,
con lo que se podría deducir que dicho mecanismo podría incluso reemplazar a la cesantía
actual. Con la promulgación de la ley 7983, la cesantía pasó de ser una simple expectativa
para convertirse en un derecho de los trabajadores, quienes reciben un capital
independientemente de la causa por la que se produzca la extinción del vínculo laboral. Esa
indemnización no configura en sí misma un seguro de desocupación, pero sí se erige como
un sistema técnico de protección a los desocupados, en los términos del ordinal 72 de la
Constitución.
Presidente de la Caja Costarricense del Seguro Social
(…) en el texto constitucional no existe una referencia expresa al establecimiento de la
cobertura del riesgo de desempleo involuntario en el contexto de los seguros sociales, ya
que el artículo 73 [constitucional] en sus dos primeros párrafos señala que las coberturas de
los seguros sociales se encuentran referidas a la protección ante los riesgos de enfermedad,
invalidez, maternidad, vejez y muerte y demás contingencias que la ley determine sin hacer
una referencia expresa al desempleo.
El Ministro de la Presidencia rindió informe en idénticos términos al presidente de la CCSS.
Voto de mayoría de los magistrados
Entre los argumentos esgrimidos para rechazar la acción de inconstitucionalidad, se indica
que -en el caso concreto- no se pueden interpretar de las normas literalmente: “…es no sólo
condenar la Constitución a un texto muerto estático, sino peor aún, a rebajar su sentido al
simple y limitado nivel del lenguaje. Se puede hacer una interpretación literal de la Constitución
para resolver el problema planteado, pero éste método se utiliza frente a supuestos de mera
constatación… De modo que la interpretación literal del artículo 72, produce una protección al
trabajador por un lado, que repercute -a su vez-, en una desprotección al trabajador por otro,
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
vía artículo 63. Por eso es que la interpretación literal y aislada de las normas no produce
ninguna solución viable al tema planteado y debe desecharse.
Luego, el voto de mayoría argumenta que la forma de interpretar la norma es usando el método
teleológico, para lo cual extrae parte de la discusión constituyente y replica que la intención
constituyente era proteger al trabajador, lo cual se cumple con la Ley de Protección al Trabajador,
donde un porcentaje de la cesantía -que con antelación a la ley en cuestión existía- se destina a un
fondo de capitalización laboral.
De ahí que el sistema actual de protección al trabajador por medio de las medidas que el
Estado ha tomado y que constan en esta sentencia, no tenga nada que extrañarle a un
“seguro de desempleo” en la forma que lo concibió el constituyente (…)
Voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro
El voto de minoría inicia por explicar la obligación legislativa de dar contenido a los mandatos
constitucionales expresos y tácitos, así como que es posible vulnerar la ley constitucional, ya sea
por acción como por omisión:
(…) en lo que toca a los mandatos tácitos, o implícitos, éstos también son denominados
“mandatos generales de legislar”, y se diferencian de los primeros en que la orden a los
poderes públicos con poder normativo no se configura de forma expresa, sino en abstracto,
pero en ambos casos, el reconocimiento de la Constitución Política como norma jurídica
dotada de coercitividad y el principio de supremacía, sin duda obliga a dictar las medidas y
las disposiciones infraconstitucionales necesarias para dotar de operatividad las cláusulas
constitucionales. No puede ser distinta la conclusión, si se tiene en consideración los
alcances de la fuerza normativa de la Carta Magna.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Luego explica que del contenido de los artículos 63 y 72, se extraen mandatos expresos pero
provisionales –la indemnización- y que en un momento diferido de cuando se dictaba la norma, el
trabajador tendría la posibilidad de acogerse a un seguro de desempleo.
(…) no se aprecia que alguna de las autoridades públicas con poder normativo que se han
apersonado a este proceso jurisdiccional, hayan tomado las medidas necesarias para dotar
de plena exigibilidad los mandatos implícitos que establecen los artículos 63 y 72
constitucionales sobre el seguro por desocupación (pese a que ello ha sido exigido desde el
momento en que ha sido promulgada la Constitución, es decir el 8 de noviembre de 1949),
todo lo cual sin duda constituye una omisión injustificada que viola, a toda luz, el Derecho de
la Constitución.
El plazo para el desarrollo progresivo de un marco normativo y de una política que asegure
la existencia digna de los ciudadanos desocupados, ha excedido parámetros de
razonabilidad, pues es un mandato que sigue sin cumplirse después de cincuenta y nueve
años de haberse promulgado.
Sección Segunda: Nuestra Interpretación de los artículos 63 y 72 de la
Constitución
La lectura de los artículos 63 y 72 constitucionales fue interpretada por miembros de la Sala
Constitucional, en el Voto 1739-08. Dicha fundamentación no se comparte en este trabajo. Se
toma como referencia argumentativa lo expresado por Víctor Anchodo:
De manera relevante, la intención reguladora del legislador y las decisiones valorativas por él
encontradas para conseguir manifiestamente esa intención, siguen siendo una pauta
vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley -por la vía de la interpretación
teleológica o por la vía del desarrollo del derecho- a nuevas circunstancias no previstas por
el legislador, o cuando la complementa.” -El resaltado es proveído- (p.45)
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Es patente que el voto de mayoría de la Sala Constitucional se apartó de las intenciones
manifiestas por los constituyentes, argumentado que el enfoque teleológico –que como
advertimos puede estar cargado de subjetivismos- es el adecuado para analizar la integración de
los artículos 63 y 72. Resulta lamentable que la fundamentación, aparte de apoyarse en
valoraciones subjetivas de la ley, también lo hace en supuestos de hecho que están lejos de las
constataciones formales y empíricas.
a) “De ahí que el sistema actual de protección al trabajador por medio de las medidas que el
Estado ha tomado y que constan en esta sentencia, no tenga nada que extrañarle a un
“seguro de desempleo” en la forma que lo concibió el constituyente, es decir como un auxilio
temporal al trabajador involuntario, cuyo aporte fuera conjunto entre patronos y
trabajadores.” –El resaltado es proveído-.
b) “Como se indicó supra, lo único para lo que tiene competencia esta Sala es para corroborar
que exista un mínimo de cumplimiento de la voluntad del constituyente, aspecto que queda
satisfecho con las condiciones actuales de la Ley de Protección al Trabajador y las medidas
legislativas y administrativas que ha adoptado el Estado para mantener un sistema técnico y
permanente de protección a los desocupados involuntarios, procurando la reintegración de
los mismos al trabajo.” –El resaltado es proveído-.
Sobre el primer argumento, es posible establecer que se trata de cuando menos una aventurada
afirmación, pues el voto de marras no expone en ninguno de sus extremos las características del
seguro de desempleo, de forma tal que pueda compararse con el beneficio obtenido en la Ley de
Protección al Trabajador (3% de la cesantía). Cuando se realiza una comparación, se deben
establecer los parámetros generales de los objetos confrontados para que -del examen de ellospuedan surgir inferencias de validez.
Como se ha explicado a lo largo de este trabajo, el primero pareciera ser una conquista sindical
mientras que el segundo es todo un sistema de soporte al empleado cesante con el objetivo de
lograr su reinserción en el mercado laboral.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
El 3% sobre el salario del trabajador que aporta el patrono al Fondo de Capitalización Laboral,
posee varias características que lo desproveen de la naturaleza previsora del seguro, como son:
·
El porcentaje de 3% no responde a un estudio técnico sobre las necesidades de ingreso de
un empleado al quedar cesante.
Algunos detractores han mencionado que este
porcentaje se debe –simplemente- a las necesidades de financiamiento requeridas por las
Operadoras de Pensiones para que su negocio sea de mayor volumen.
Un trabajador, quien ha laborado por un período de tres años consecutivos y es
despedido, recibiría un poco más de lo correspondiente a un mes de salario más la ínfima
rentabilidad obtenida que no supera el histórico 4% (SUPEN, 2013) una vez descontada la
inflación, sin contar una comisión del 8% sobre los rendimientos que obtienen los recursos
y otra del 4% sobre cada aporte que ingrese al fondo. Si se toman en cuenta los aumentos
salariales semestrales y que en junio de cada año el 50% de los recursos aportados al FCL
se trasladan al Régimen Obligatorio de Pensiones, la suma por recibir -muy posiblementesea menos de la mitad del salario de un mes. ¿Cómo mejora este sistema a un seguro,
cómo protege al trabajador ante el desempleo?
·
El 3% de aporte –en realidad, únicamente el 1.5% que va al FCL- del patrono establecido en
la Ley de Protección al Trabajador, puede ser retirado por el empleado cada 5 años, lo que
lo desprovee de la naturaleza aleatoria del seguro.
Esta situación quedó en evidencia
también en el pequeño sondeo realizado con ocasión del presente trabajo, el cual reveló
que de 70 entrevistados, 51 (74%) han retirado el dinero depositado en el FCP.
En la segunda de las argumentaciones por examinar, el voto de mayoría justifica el
comportamiento del Estado acorde con el mandato constitucional, al establecer que se cumplió
con el “mínimo”, mediante la normativa infraconstitucional referente a la Ley Orgánica del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Reglamento de Reorganización y Racionalización del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
El voto de mayoría considera que la simple existencia de la Oficina de Desempleo del Ministerio de
Trabajo, corresponde a cumplir con el mandato constitucional y que sustituye a la creación de un
sistema técnico como el seguro de desempleo. La mención de esta oficina por parte de los
magistrados, denota un completo desconocimiento de la realidad del trabajador costarricense,
pues luego de múltiples llamadas y de apersonarme a la misma, me fue imposible obtener
estadísticas de colocación efectiva o al menos de intentos de intermediación entre patronos y
desempleados.
Como expusiera el magistrado Fernando Castillo en conferencia relativa al
Derecho a la Salud:
(…) la Sala Constitucional no opera en el vacío, sino en coordenadas de tiempo y espacio
muy precisas, de forma tal que no podemos ni debemos caer en un idealismo jurídico, sino
que es necesario actuar con realismo y sensatez, sobre todo si tomamos encuentra de que
somos una sociedad en vías de desarrollo. (Castillo)
Aún pensando que tal dependencia colocaría, al menos, un desempleado al año -de los casi medio
millón de trabajadores sin empleo en el país, según datos emanados de la Universidad Nacional- el
argumento de cumplir con los mínimos constituye un enfoque verdaderamente simplista con el
que el voto de mayoría pretende desembarazarse rápidamente del problema en esta situación en
concreto. Cabe mencionar, que en nuestro sondeo, se
preguntó a las personas si tenían
conocimiento sobre la existencia de una bolsa de empleo manejada por el Ministerio de Trabajo y
si estando desempleadas la habían utilizado como fuente de empleo. Un 30% de las personas
entrevistadas dijeron haber escuchado con respecto a dicha oficina; sin embargo, únicamente el
4,6% afirman haberla utilizado como medio para colocarse nuevamente.
Para evidenciar esta impostura en relación con los mínimos, se recurrió a resoluciones de la propia
Sala Constitucional sobre el tema del derecho a la salud. Durante el transcurso de los años, el
Tribunal Constitucional estableció –jurisprudencialmente- que el derecho a la salud es de
naturaleza constitucional, derivado del derecho a la vida (artículo 21) y del derecho a un ambiente
saludable y ecológicamente equilibrado (artículo 50).
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Ciertamente, no consta que el padecimiento del recurrente sea grave, pero tampoco hay
una valoración que indique lo contrario. Ante una referencia o solicitud de cita, el hospital
debe evaluar la condición del paciente y no, como en este caso, fijar una cita para dentro de
cuatro años, plazo indudablemente excesivo e irrazonable. Voto No. 13306-08 de la Sala
Constitucional,
Los jerarcas de las Clínicas y Hospitales no pueden invocar, para justificar una atención
deficiente y precaria de los pacientes, el problema de las “listas de espera” para las
intervenciones quirúrgicas y aplicación de ciertos exámenes especializados o de la carencia
de recursos financieros, humanos y técnicos, puesto que, es un imperativo constitucional
que los servicios de salud pública sean prestados de forma eficiente, eficaz, continua,
regular y célere. Voto No. 3125-08, resaltado no es del original.
Si fuera el alto tribunal congruente con la tesis examinada, los recursos de amparo planteados
deberían ser rechazados, pues con solo el hecho de programar una cita –aunque por cuestiones
de presupuesto y personal sea para dentro de muchos meses después- se estaría dando
cumplimiento a las obligaciones de la CCSS con los asegurados (aunque sea en grado mínimo) y
cumpliendo con el mandato constitucional.
Por lo tanto, y con base en el ejemplo citado, no es cierto que la Sala Constitucional se limite a
constatar la existencia de mínimos; además, entra a considerar la forma como el derecho
fundamental es salvaguardado en términos de eficiencia y no de mínimos. Por eso, el voto de
mayoría debió haber evaluado los sistemas de protección actuales al desempleado que –
pretendidamente- desarrollan los artículos 63 y 72 de la Constitución, en lugar de argüir que por la
simple existencia de normas, las cuales no pasan de ser programáticas, se está viendo satisfecha
la voluntad del constituyente.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Dentro del análisis que expresa el voto de mayoría, también se advierte una intención por
distorsionar -a conveniencia- la discusión constituyente, con el simple objeto de que su
interpretación logre encajar de alguna manera como se evidencia en el considerando VII.
Constituyente dijo:
Indudablemente que la mejor solución del problema de la desocupación es mediante el
establecimiento del seguro de desocupación, que se forma de la contribución forzosa del
Estado, de los patronos y de los propios trabajadores. Para evitar conflictos entre patronos y
trabajadores debido a la cesantía, la única fórmula adecuada es mediante el seguro de
desocupación.
Y la Sala interpreta:
De lo expuesto se deduce la intención del constituyente de:
a) proteger al trabajador que ha perdido su trabajo involuntariamente.
b) evitar conflicto entre patronos y trabajadores a través de una contribución forzosa del Estado y
de los patronos y de los propios trabajadores.
Ciertamente, la discusión constituyente establece que el conflicto entre patronos y trabajadores
se debe a la cesantía, y no como luego lo desnaturalizan la oración, enunciado b).
Nuestra interpretación de los artículos 63 y 72 constitucionales conforme lo expuesto, es que los
constituyentes se encontraron frente a una temporalidad, ante un estado transitorio y su
intención fue que sufriera permuta por uno más deseable, ideal, cuando se refirieron al seguro de
desocupación. Por tanto, se valúa la tesis del voto de minoría de los magistrados Armijo Sancho y
Cruz Castro, que estableció:
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Ahora bien, en lo que toca a los mandatos tácitos, o implícitos, éstos también son
denominados “mandatos generales de legislar”, y se diferencian de los primeros en que la
orden a los poderes públicos con poder normativo no se configura de forma expresa, sino
en abstracto, pero en ambos casos, el reconocimiento de la Constitución Política como
norma jurídica dotada de coercitividad y el principio de supremacía, sin duda obliga a dictar
las medidas y las disposiciones infraconstitucionales necesarias para dotar de operatividad
las cláusulas constitucionales.
Por otro lado, se presenta el hecho de que los magistrados son funcionarios públicos de Costa
Rica y, como tal, parte de una élite y las élites siempre buscan conservar, sino mejorar, su
posición con respecto al resto de la sociedad. El empleado público no necesita el seguro de
desempleo, pues este grupo privilegiado, que representa menos del 15% de los trabajadores
nacionales, NUNCA será despedido sin justa causa y en la mayoría de los casos ni siquiera
existiendo causa justificante, la cual amerite su despido; pues sus garantías permiten que el
proceso tendiente a su destitución sea largo y casi siempre inútil.
No parece conveniente a los intereses de los magistrados, poner en tela de duda la procedencia
de la cesantía -de la cual, ellos mismos aprobaron el rompimiento del tope de ocho años para el
Régimen del Poder Judicial- por lo que no es creíble su impostura respecto a que la Ley de
Protección al Trabajador viene a sustituir al seguro de desempleo. En lugar de eso, los
magistrados presentan esta ley –falsamente- como en detrimento de sus intereses, basta con leer
las manifestaciones del magistrado Arroyo en sesión extraordinaria de la Corte Plena No. 13-2011,
del 11 de mayo del 2011:
Quiero mostrarles un ejemplo que, posiblemente todos ustedes lo conozcan, pero creo que
vale la pena tenerlo presente. Antes de que iniciara la Ley de Protección al Trabajador los
empleados teníamos ocho años u ocho meses de cesantía. Esos ocho meses eran de treinta
días, con la Ley de Protección al Trabajador esos ocho meses se convirtieron en meses de
veinte días, entonces a los que se jubilan no les pagan 240 días, sino que les pagan 160 días.
¿Qué sucede con esto? En la realidad si convertimos los 160 días a meses pagados, tenemos
Ulacit
Trabajo de Graduación
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
que lo que se está pagando actualmente son 5.33 meses a los que se están jubilando,
obviamente hay una afectación directa para los empleados con respecto a esta ley.
Por razones obvias a su interés de conseguir una ventaja laboral, el magistrado Arroyo no indica en su razonamiento- que no existe ninguna afectación, pues al jubilarse – supuesto problema
presente en la LPT con respecto al auxilio de cesantía- no solamente recibirá la cesantía
establecida con la nueva ley, sino también los fondos que administran las Operadoras de
Pensiones, con lo cual se completa el aludido faltante. La Ley de Protección al Trabajador, más
bien, sirvió como falso pretexto a los magistrados para argumentar que existía una supuesta
afectación a la cesantía y, con ello, elevar el tope y duplicar los beneficios concedidos por la LPT.
Tomando en cuenta esta clase de análisis que realizan los altos jueces costarricenses, queda en
evidencia que para interpretar la ley, posicionan muy bien sus razones en el firmamento de los
beneficios por obtener. Conforme con lo descrito, se valora el doble y vacío discurso de los
magistrados en torno a la LPT: para el resto de la sociedad “no tienen nada que extrañarle al
seguro de desempleo”, pero -para sí mismos- “obviamente hay una afectación directa”.
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
Conclusiones y Recomendaciones
Casi medio millar de personas se encuentran en posibilidades de trabajar y sin empleo. Cuando se
redactan estas conclusiones, surge la noticia de que Intel y Bank of America cesan labores en el
país con la consecuente pérdida de alrededor de 3.000 puestos de trabajo directos,
decentemente remunerados y que requerían calificación de media a alta. Lo anterior sin contar
los empleos indirectos que se generaban a partir de sus operaciones. Mientras, la Sala
Constitucional costarricense arguye que su labor es verificar mínimos de cumplimiento.
La
indolencia de los magistrados ante el flagelo de la falta de trabajo y la eventual miseria del
desempleado y su familia, quizá se explique por la falta de identificación con el trabajador común
y sus circunstancias.
Primero nos avocamos a la franca y crítica tarea de intentar desentrañar la voluntad constituyente
y hemos concluido que tal fue la creación de un seguro de desempleo que sustituyera el Auxilio de
Cesantía, mismo que los constituyentes expresamente calificaban de fuente de problemas
permanentes entre patronos y trabajadores.
Se ha demostrado que el mandato implícito en los artículos 63 y 72 de nuestra Constitución
Política, fue que se creara un Seguro de Desempleo, mismo que no fue posible desarrollar debido
a la situación financiera que a esa fecha enfrentaba el país, sin embargo, la voluntad de los
constituyentes fue que en algún momento ese instituto sustituyera a la indemnización por
despido injustificado estipulada en el artículo 63. Del análisis de las normas en estudio y de las
actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949 se puede extraer una intención originaria de
Ulacit
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
tratar el desempleo y sus efectos, de una manera más integral y no solo mediante un
impedimento económico –pago del Auxilio de Cesantía- para el patrono.
Como se analizó en el primer capítulo, el Seguro de Desempleo forma parte de los seguros
catalogados como seguros sociales, los cuales regulan la prevención y cobertura de determinadas
contingencias sociales, entre las cuales se encuentra el desempleo. Por medio de políticas del
mercado de trabajo, los gobiernos buscan primeramente prevenirlo a través del establecimiento
de instituciones y centros donde la población se pueda capacitar, así como generando fuentes de
empleo. De igual forma, se emplean medidas reactivas, destinadas a la población que ya ha sido
afectada por el desempleo, con lo cual se busca brindar medios para que las personas puedan
hacer frente a sus necesidades.
En nuestro país según los datos del INEC, la situación del desempleo está tomando dimensiones
alarmantes, por lo que vale preguntarse si la política estatal nos ha preparado para los efectos de
la crisis económica mundial. La evidencia parece darle una nota deficiente a la política estatal, en
lo que respecta a las políticas activas como la educación, la formación universitaria privada supera
con creces la matrícula a la estatal: 107.000 versus 84.000 en el 2011 (La Nación, 2013), Como
consecuencia se convierte a este grupo en un sector vulnerable a obtener educación superior que
le permita acceder a mejores puestos de trabajo en caso de sufrir desempleo, pues no podrían
costear las erogaciones por formación.
En cuanto a la intermediación con los posibles empleadores, si bien es cierto se realizan ferias de
empleo con relativa frecuencia, los resultados de estas son desconocidos en el aspecto de
colocación efectiva y no existe un sistema dinámico de comunicación establecido.
También se puede mencionar la labor del Instituto Nacional de Aprendizaje, pero tiene la
desventaja de no contar con programas que tomen en cuenta las características de las
poblaciones en situación de riesgo social. Además esta formación va direccionada a personas
quienes desean adquirir nuevas destrezas para obtener un nuevo empleo, pero no hacia los que
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
requieren un perfeccionamiento de las ya obtenidas para continuar siendo competitivos e
ingresar a los nuevos requerimientos exigidos por el mercado laboral.
Respecto al Seguro de Desempleo, nuestra legislación ha sido omisa, salvo lo estipulado en el
artículo 2 de la Ley Constitutiva de la CCSS, donde se establece el desempleo involuntario como
parte del campo de acción de los seguros sociales encomendados a la CCSS.
El Auxilio de Cesantía, se incorporó a la legislación costarricense desde 1943 como parte de las
garantías sociales incluidas en el Código de Trabajo, con el fin de frenar los despidos injustificados,
es considerada al igual que el seguro de desempleo, como una política pasiva del mercado de
trabajo, sin embargo difiere del anterior en que con ella se busca la permanencia en el puesto de
trabajo –mientras que el seguro de desempleo busca ser una fuente de ingresos para el
trabajador que se encuentre cesante-.
Debido a su naturaleza compleja, el Auxilio de Cesantía ha sido objeto de polémica por años entre
patronos y trabajadores por considerarse una expectativa de derecho, que únicamente se
materializará en casos de despido injusto. En el caso del empleo público, ha sido considerado una
suerte de prima de antigüedad –por lo que se debían pagar todos los años laborados-.
Referirse a las diferencias entre el empleo público y el privado es labor que amerita otro trabajo,
valga solo mencionar las convenciones colectivas abusivas y las cesantías sin tope o con topes de
veinte años. Caso aparte, es el del régimen de pensiones del Poder Judicial, pues los servidores
de la justicia han abusado del mismo por medio de la interpretación legal, a tal límite que se
estima que en el 2027 será insolvente. Esto no preocupa mucho, porque el fondo cuenta con
garantía del Estado y si no hay dinero, lo pagamos el resto de los costarricenses.
Desde el año de 1949 a nuestros días, los encargados de guiar nuestra cotidianeidad no han
realizado un esfuerzo real por identificar los mecanismos adecuados que produzcan los mejores
resultados en la protección al desempleado. Nuestra postura no es que se sustituya el Auxilio de
Cesantía por el seguro de desempleo, a lo largo del trabajo no hemos presentado justificaciones
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¿Auxilio de cesantía o seguro de desempleo?
que pudieran sustentar un cambio en la legislación laboral de esa magnitud. Tampoco hemos
dicho que el simple mecanismo del seguro de desempleo, venga a solucionar por completo este
problema social.
El voto de mayoría de la Sala Constitucional en el caso estudiado es penoso. Para el estudiante de
Derecho constituye un acto desagradable observar a los más altos juristas redactar razones
deformadas, falsas y ayunas de fundamentación en hechos. La resolución aludida diremos que es
ingenua para no apurarnos en establecer categóricamente las motivaciones de orden ético
reseñadas en los párrafos precedentes. También es injustificada pues no establece parámetros de
comparación, datos sobre el desempleo ni estudios técnicos para sustentar sus afirmaciones.
A la luz de lo encontrado, nuestra recomendación consiste en estudiar -más profundamente- la
situación actual del desempleo para tener un panorama claro de cuál es el papel que desempeña
la cesantía en este. Si la política del mercado de trabajo es la preservación de la continuidad en el
puesto de empleo (lo cual en principio es algo positivo), vale la pena preguntarse si los costos
asociados -más bien- impiden la apertura de un mayor número de plazas y ocasione un efecto
contrario: el desempleo.
Persiste para futuras labores, la tarea de indicar las reformas legales que faculten la sustitución de
la cesantía por el seguro de desempleo, de encontrarse esto pertinente. Si así se hiciere,
permanece además el reto de encontrar la fórmula más apta de seguro de desempleo para Costa
Rica, tomando en cuenta variados aspectos como lo son: el ámbito y tipo de cobertura,
exclusiones, proveniencia de los aportes y por supuesto; las características propias de nuestro
país.
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