PARA: - Contraloría de Bogotá D.C.

20000 – 165
23 de abril de 2007
PARA:
DIRECTORES
SUBDIRECTORES
JEFES DE OFICINA ASESORA
JEFES DE OFICINA
DE:
CONTRALOR AUXILIAR
ASUNTO:
Actualización política de prevención del daño antijurídico y defensa
de los intereses litigiosos de la Entidad
Para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1214 de 2000 y de
conformidad con la decisión tomada por el Comité de Conciliación, en sesión adelantada
el día 28 de marzo pasado, de manera atenta me permito hacerles llegar, los criterios y la
metodología atendibles para la actualización de la Política de prevención del daño
antijurídico y defensa de los intereses litigiosos de la entidad.
INFORMACIÓN PARA ACTUALIZAR LA POLÍTICA DE PREVENCIÓN DEL DAÑO
ANTIJURÍDICO Y DEFENSA DE LOS INTERESES DE LA ENTIDAD
La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá ha emprendido acciones con el
propósito de garantizar una adecuada gerencia jurídica pública en todas las Entidades del
Distrito Capital y en la construcción de un sistema eficiente de servicios jurídicos para las
mismas. En desarrollo del II Seminario Internacional Gerencia Jurídica Pública, el
Secretario General, Enrique Borda Villegas, destacó en su intervención, lo que debe
entenderse por Gerencia Jurídica Pública, así:
“I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
Administración fiscal para el buen manejo en la imposición y disposición de los
tributos, de manera tal, que su destinación esté dirigida hacia la inversión y el
funcionamiento estatal.
Acción institucional para fortalecer las entidades y mejorar la calidad de los
servicios.
Manejo del talento humano para que, apelando al principio de elección por
méritos, los mejores y más capaces sean quienes trabajen en el Estado.
Evitar, a toda costa, decisiones administrativas contrarias a derecho, así como la
ausencia de criterios uniformes en la interpretación jurídica.
Evitar la vulneración o negación de derechos con el correspondiente daño
antijurídico.
Evitar la complejidad, lentitud y baja capacidad en las respuestas que las
entidades le deben a las problemáticas cotidianas.
Asegurar la capacitación y formación de los equipos jurídicos de las entidades
públicas.
Erradicar, de plano, las selvas normativas de doctrina y de jurisprudencia con
información casi nunca disponible, a veces difusa, confusa y poco sistematizada.
La observación de los anteriores preceptos deriva, como consecuencia, en que es así
como se evita el crecimiento de acciones judiciales contra el Estado y los bajos niveles de
éxito en la defensa judicial del mismo.”1
De otra parte, es función del Comité de Conciliación de la Contraloría de Bogotá, formular
y velar por la ejecución de políticas encaminadas a la prevención del daño antijurídico, en
procura de una solución preventiva y no reactiva, que se traduce finalmente en una
indemnización ante un perjuicio causado. Dicha política debería contener, entre otros, los
aspectos planteados para una buena gerencia jurídica pública.
Con el fin de actualizar la política de prevención del daño antijurídico en la Entidad y como
quiera que son múltiples las instancias que intervienen en el servicio jurídico de la misma,
la Alta Dirección se ha propuesto realizar una actividad participativa que recoja con el
mayor grado de detalle y exactitud el panorama de riesgos jurídicos y las acciones
propuestas para su mitigación. Es por ello que a continuación se presenta una breve
exposición de temas relevantes para emprender esta tarea, incluyendo la metodología y
término para su presentación.
1.- MARCO NORMATIVO
Constitución Política de Colombia - Artículo 90, Ley 446 de 1998. Artículo 75, Ley 790 de
2002, Decreto 1214 de 2000, Decreto 200 de 2003, Directiva Presidencial No. 03 de 1997,
Directiva Presidencial 02 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo, Resoluciones
Reglamentarias de la entidad Nos. 020 del 11 de julio de 2001, 051 del 08 de octubre de
2003 y 021 del 10 de agosto de 2004.
2.- MARCO CONCEPTUAL
Partiendo de una sencilla concepción, la política de prevención busca evitar la causación
de un daño antijurídico, es decir, impedir, en lo posible, que la administración cause con
su acción u omisión daños antijurídicos. Es un instrumento jurídico en la lucha contra las
sistemáticas demandas y condenas contra la administración pública en detrimento de los
recursos públicos.
Brevemente se presentan significados de interés, de
pronunciamientos jurisprudenciales y desarrollos doctrinales:
acuerdo
con
algunos
PREVENCIÓN. Según el Diccionario de la Lengua Española2, prevención es la “acción y
efecto de prevenir. Preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un
riesgo o ejecutar una cosa“.
A su vez, prevenir significa “prever, ver y conocer de
antemano un daño o perjuicio”, también indica que es “disponer con anticipación o
prepararse de antemano para una cosa”.
1
Gerencia Jurídica Pública, Memorias del II Seminario Internacional, Alcaldía Mayor de Bogotá,
Secretaría General, Bogotá, D.C. – Colombia, octubre de 2006.
2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia de la Lengua Espasa Calpe S.A.
Vigésima primera edición, Madrid, España 1992, Página 1180.
2
La prevención del daño antijurídico coincide con el significado común de prevenir, cuando
señala que es conocer de antemano las causas de un daño o perjuicio. En el ámbito de lo
público, se trata entonces de organizar la gestión pública oportunamente, averiguando y
analizando los actos y hechos administrativos que causan daño al particular para tomar
medidas necesarias para evitar su materialización.
Por ello, el objeto directo de una política de prevención es averiguar o conocer la causa
que produce el daño, es decir, la acción u omisión de la administración o conducta
irregular de la administración contra la cual se pretende establecer o disponer
anticipadamente acciones que permitan evitarlo o ejecutarlo. (C.P. Art. 90).
DAÑO ANTIJURÍDICO. Enseña la doctrina3 que en todo proceso de responsabilidad
contractual o extracontractual, el daño es el primer elemento que se debe analizar. Se
entiende por daño el detrimento, lesión o menoscabo que ha sufrido el patrimonio a causa
de la conducta de otro.
La jurisprudencia y la doctrina4 explican que el daño “en su sentido natural y obvio”, es un
hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a
alguien”, “en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.…” y “supone la
destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de
que goza un individuo.”
Será antijurídico el daño cuando se constate que el ordenamiento jurídico no le ha
impuesto a la víctima el deber de soportarlo.
La culpa o conducta ilícita de la administración, junto con el nexo de causalidad entre el
daño y ésta, son los elementos subsiguientes de estudio. La responsabilidad entonces
se compromete frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (tesis tradicional:
falla del servicio) como con su conducta lícita en algunos precisos eventos.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAUSANTE DE DAÑOS
ANTIJURÍDICOS. La acción u omisión de las autoridades públicas pueden producir daño
antijurídico al particular. Esta afirmación encuentra sustento en las fuentes del daño
antijurídico contempladas en la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado5:
“En el artículo 90 de la Constitución, se consagró la responsabilidad patrimonial del
Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o
por la omisión de sus autoridades públicas. No distingue la norma de la fuente de la
responsabilidad, no dice si es contractual o extracontractual, o con ocasión de un
acto administrativo; en forma genérica indica que puede surgir de la acción o la
omisión de las autoridades públicas, con la cual se causa un daño antijurídico, y esa
acción u omisión se puede presentar con ocasión de un contrato, o por fuera de él‚
como en el caso del que ahora se ocupa la Sala, o con la expedición de un acto
3 EL DAÑO. Juan Carlos Henao. Universidad Externado de Colombia Marzo de 1999
4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia Del 21 De Octubre
De 1999, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Procesos Acumulados 10948-11643, Demandado Ministerio De
Defensa – Policía Nacional.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 22 de Octubre de 1997, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez
Hernández. Proceso 13977, Demandante: Instituto de Seguros Sociales Demandados: Martha Lucia Salamanca, Feliz Antonio Quitian Burgos, Noralba
García Romero.
3
administrativo. De cualquiera de esas causas puede surgir el daño antijurídico que
acarrea la responsabilidad patrimonial del Estado”. (Negrilla fuera del texto)
3.- METODOLOGÍA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE RIESGOS
Una vez generado el acuerdo conceptual, es importante desarrollar la metodología
propuesta a continuación, con la perspectiva de identificar las actuaciones irregulares de
la administración que puedan dar lugar a demandas y posibles condenas, es decir,
abordar el tema de cara a la expedición de actos administrativos, a fin de garantizar que
los mismos resistan el control de legalidad al ser sometidos a la jurisdicción, por vía de
acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras.
Lo anterior requiere un adecuado tratamiento de los riesgos jurídicos que pueden
generarse en cada una de las dependencias de las cuales ustedes hacen parte, por lo
cual es importante tener en cuenta los siguientes aspectos que permiten abordar la
identificación de los mismos:
3.1
Resolución Reglamentaria 017/06 (Procedimiento para la implementación de
acciones correctivas, preventivas y de mejora):
1. Reúna al Equipo de Análisis, grupo de trabajo que analiza y
propone las acciones requeridas para el manejo de las no
conformidades reales y no conformidades potenciales u
observaciones. En este caso los riesgos jurídicos.
2. Determine los riesgos antijurídicos que pueden generarse en la
Dependencia y establezca el origen de las causas que los
originaron, la probabilidad de ocurrencia y su impacto o
consecuencias ya sea en el SGC o en los resultados de los
procesos, determine las acciones, responsables, tiempo, recursos,
etc. Puede haber más de una causa para una no conformidad
potencial.
Para lo anterior, puede utilizar herramientas de análisis como el
Diagrama de Pareto, Diagrama causa – efecto, estratificación,
diagrama de dispersión, histograma, gráficos de control, lluvia de ideas,
entre otras.
3. Evidencie el análisis de causa en acta.
4. Utilice el Anexo 2: Reporte de acciones preventivas – plan de
manejo de riesgos, para incorporar el análisis efectuado.
4
3.2 Para la consulta sobre el tema, en la Contraloría de Bogotá D.C., contamos con:
 Memorias del II Seminario Internacional Gerencia Jurídica Pública
Página: www.bogotá.gov.co. ó red interna computador 15000-gbolivar-documentos
compartidos
 Cartilla Administración del riesgo (Oficina de Control Interno):
http://contraloria/intranet/contenido/sci/GUIA_ADMINISTRACION_DEL_RIESGO
En el mencionado documento, se establecen los objetivos generales y específicos de la
Administración del Riesgo, los cuales se deben tener en cuenta en el desarrollo de la
metodología propuesta.
GENERAL
Fortalecer la implementación y desarrollo de la política de la administración del
riesgo a través del adecuado tratamiento de los riesgos
1. Involucrar y comprometer a todos los servidores de cualquier entidad de la
Administración Pública, en la búsqueda de acciones encaminadas a prevenir
y administrar los riesgos.
2. Asegurar el cumplimiento de normas, leyes y regulaciones.
ESPECIFICOS
3. Proteger los recursos del Estado
4. Introducir dentro de los procesos y procedimientos las acciones de mitigación
resultado de la administración del riesgo.
5. Generar una visión sistémica acerca de la administración y evaluación de riesgos
Por tratarse, no solo de una obligación legal sino de una forma de garantizar la protección
de los intereses litigiosos y recursos de la Entidad, cada dependencia agotará la
metodología propuesta y remitirá el resultado a este Despacho, en medio escrito y vía
outlook, cuentas gbolivar y atovar, a más tardar el próximo 11 de mayo de 2007.
Cordial saludo,
OSCAR ALBERTO MOLINA GARCÍA
Proyectó y elaboró:
Revisión:
Gisela P. Bolívar Mora
Sandra Ospina Gutiérrez
Ana Esther Tovar Porras
Directora Técnica de Planeación ( e )
Francisco Javier Córdoba Acosta
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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