magistrado enrique gil pide unificar jurisprudencia

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014).
Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Demandante: Alberto Cobo Corzo
Demandado: Nación – Congreso de la República y otros
Referencia: Acción de reparación directa
Expediente No.: 44001233100020010028201
Número interno: 28.864
Asunto: Aclaración de voto
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a
señalar los motivos por los cuales si bien, comparto la decisión adoptada el 26
de marzo del año en curso, me aparto de algunos razonamientos contenidos en
la providencia, en relación con la responsabilidad por el hecho del legislador.
Fundamentos de la aclaración:
Considero, a diferencia de lo sostenido por el criterio mayoritario, que cuando
una ley es declarada inexequible sí existe responsabilidad por el hecho de la
ley, con independencia de los efectos de la sentencia de constitucionalidad.
En otros términos, a diferencia de lo sostenido es posible predicar la existencia
de responsabilidad –y por ende de daño antijurídico– en aquellos eventos o
escenarios en los que la Corte Constitucional no modula los efectos de la
sentencia de inexequibilidad y, por consiguiente, los mismos se entienden hacia
futuro (ex nunc).
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Alberto Cobo Corzo
Para fundamentar mi posición, cito in extenso los argumentos contenidos en la
sentencia del 26 de marzo de 2014, proferida por esta misma Subsección, en la
cual se razonó, así1:
“Fue el legislador como creador de la norma el que dio origen a ese
recaudo y por ende solo a él le es imputable el daño antijurídico sufrido
por la compañía actora”. “En este punto, cabe reiterar que el llamado a
responder es el Congreso y no la DIAN, comoquiera que aunque fue
esta última entidad la encargada de recaudar y controlar el tributo, sólo
actuó como un agente del Estado en ese sentido y fue el legislador
como creador de la norma, el que dio origen a ese recaudo y por ende
sólo a él le es imputable el daño antijurídico sufrido por la compañía
actora.
“Los daños provenientes del hecho de la ley –bien por omisión
legislativa, por la ley exequible o constitucional, y por la ley declarada
inexequible, con independencia de los efectos del fallo del tribunal
constitucional– son de naturaleza antijurídica y, consecuencialmente,
reparables de manera integral a la luz del artículo 16 de la ley 446 de
1998.”
“El yerro conceptual se deriva de asimilar e identificar la validez o
vigencia de la norma con la juricidad del daño; lo anterior, comoquiera
que se entiende equivocadamente que los efectos hacia futuro de la
sentencia de constitucionalidad (ex nunc), al no afectar la vigencia
pasada de la disposición generan que se tenga el deber de soportar los
efectos negativos.”
“El anterior planteamiento cae por su propio peso, por cuanto de
aplicarse ese criterio sin matices habría que concluir que no es
procedente la responsabilidad del Estado por leyes exequibles o
constitucionales, o por actos administrativos lícitos. En efecto, la sola
legalidad de la norma de la que se desprende el daño haría nugatorio
los efectos de la responsabilidad (v.gr. una ley declara un inmueble
patrimonio histórico y cultural de la nación), ya que la licitud y
constitucionalidad de la norma desvirtuarían la posibilidad de predicar la
existencia de antijuricidad del daño.”
“La constitucionalidad o inconstitucionalidad –es decir, los efectos, la
vigencia o la validez de las normas– no son elementos estructurales de
la noción de daño antijurídico. Lo que determina la antijuricidad del
daño es lo siguiente: i) que esa alteración o afectación negativa a un
estado de cosas favorable sea injusta, esto es, que lesione un interés
jurídicamente tutelado, lícito y legítimo, y ii) que el ordenamiento
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Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp.
28741, M.P. Enrique Gil Botero.
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Alberto Cobo Corzo
jurídico en su conjunto –principios, valores y reglas según la
clasificación de Robert Alexy– no le impongan a la persona el deber
jurídico de soportarlo.
“Una posición contraria, no permitiría que se demandara en reparación
directa al Estado por la expedición de una ley que, a criterio del
demandante es inconstitucional, y de la cual se depreca la formulación
de la excepción de inconstitucionalidad por parte del Juez de lo
Contencioso Administrativo, toda vez que la Corte Constitucional, en
este hipotético escenario, no se habría pronunciado sobre la validez
misma.
“De modo que, si bien la sentencia de inexequibilidad fija criterios de
suma importancia en la materia, tales como: i) el término de caducidad
del medio de control de reparación directa, ii) la delimitación de la falla
del servicio, y iii) la imputabilidad del daño en cabeza del Congreso de
la República, ello no quiere significar, en modo alguno, que la
antijuricidad del daño se derive de la misma, porque la intolerabilidad
de la lesión se origina desde el mismo momento en que la ley fue
promulgada con vicios de validez y, por lo tanto, con su aplicación
afectó o trasgredió los intereses legítimos de los particulares.
“(…) de modo que el interrogante que surge es el siguiente: ¿un
problema de vigencia normativa –la validez y vigencia de la ley en el
tiempo– tiene incidencia y repercusiones en el derecho de daños? La
respuesta tiene que ser negativa porque con independencia a los
efectos de la nulidad o inconstitucionalidad, el daño existe, es cierto,
personal y, por obvias razones, la persona no se encontraba obligada a
soportarlo.
“Como se advierte, a fortiori resulta incontrastable que si se puede
decretar en cualquier tiempo la responsabilidad del Estado por la ley
exequible o constitucional, en un ejercicio argumentativo a maiori ad
minus se aprecia que resulta desproporcionado, irrazonable e
injustificable que ante la constatación de un daño, se le diga a la
víctima que tiene el deber de soportarlo por el solo hecho de que el
tribunal constitucional –al analizar la ley en el marco de sus
competencias– se abstuvo de modular hacia el pasado –providencia
modulativa o mutativa– los efectos de la respectiva sentencia de
inexequibilidad.
“Resultaría paradigmático que se protegieran las situaciones jurídicas
consolidadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, pero
no a quien sufre un perjuicio derivado de un daño producido por los
efectos de la misma. En otros términos, se privilegiarían las situaciones
consolidadas de buena fe, frente a las víctimas de daños antijurídicos,
lo cual deviene desproporcionado e injustificado a la luz del principio de
reparación integral contenido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
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Alberto Cobo Corzo
“De allí que, ante la constatación del daño antijurídico lo procedente es
que el juez adopte todas las medidas tendientes a la reparación integral
–esto es, volver las cosas al estado inmediatamente anterior a la
ocurrencia o configuración del daño antijurídico–.”
El razonamiento expuesto me compele a presentar esta aclaración de voto, con
la única finalidad de que se unifique la jurisprudencia en la materia,
circunstancia por la que este documento tiene como objetivo promover la
discusión y las cavilaciones en torno a un tópico altamente sensible de la
responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, con miras a que la Sala
Plena de la Sección Tercera adopte una providencia unificadora y, por lo tanto,
consolide la jurisprudencia de las diferentes Subsecciones.
No obstante lo anterior, debo reiterar mi posición según la cual existe
responsabilidad del Congreso de la República por los daños antijurídicos
derivados de la aplicación de la ley declarada inexequible, con independencia
de los efectos de las sentencia de constitucionalidad, tal y como acontece con
los supuestos de daños imputables por la aplicación de la ley exequible (v.gr. la
ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados).
Atentamente,
ENRIQUE GIL BOTERO
Fecha ut supra