Señor - Superintendencia de Sociedades

Bogotá, D.C.,
Señor
ANDRÉS FELIPE ROCHA LAVERDE
Calle 93 B No. 13-30 Oficina 107
Ciudad.
Ref: Es viable que una sociedad colombiana tenga el cien por ciento de la
inversión extranjera y otros temas.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-082069 mediante la
cual formula las siguientes consultas:
1. Los requisitos para que una sociedad colombiana con capital extranjero pueda funcionar en
el país, considerando para el efecto que se trata de una sociedad anónima, dedicada a
actividades de comercialización de servicios cuyo capital en un ciento por ciento pertenece
a sociedades anónimas extranjeras.
2. Cuales son las obligaciones de los inversionistas extranjeros en relación con el registro de
la inversión y el procedimiento a seguir.
3. En relación con el nombramiento de un apoderado en Colombia, en los términos del artículo
15 del Decreto 2080 de 2000, solicita que se le informe lo siguiente:
a) Cual es el alcance de la condición de apoderado del inversionista, es decir, ¿el apoderado
pasa a ser, en el caso expuesto, el representante legal de la sociedad constituida con capital
extranjero? o, más bien, ¿es el representante del inversionista extranjero en las asambleas
de la sociedad? o, éste apoderado solamente se refiere a la inversión como tal y a las
responsabilidades relacionadas con el registro de la inversión ante los intermediarios y
autoridades cambiarias?
b) De acuerdo con la Ley, ¿Cuáles son los deberes y responsabilidades de este apoderado?
¿puede llegar a responder patrimonialmente como consecuencia de esta condición? ¿en
que casos?
c) Este apoderado debe cumplir con el requisito de ser abogado? (me refiero a lo expuesto por
esa Superintendencia en concepto 220-66566, del 22 de diciembre de 2004).
d) El poder con el que actúa este apoderado debe ser un poder general? Si se trata de poder
especial, ¿Cuáles son las facultades que se le debe otorgar?.
Sobre el particular, para responder el primer interrogante, sea lo primero
manifestarle que si su interés es constituir una sociedad anónima en la que todos
los inversionistas sean extranjeros, me permito manifestarle que legalmente no
existe restricción alguna para ello; para tal efecto, deberán tenerse en cuenta los
lineamientos previstos en el Código de Comercio, dentro del marco legal, contenido
en el artículo 110 y siguientes del mismo (Decreto 410 de 1971), en el que se
precisan aspectos propios de la constitución y funcionamiento de las mencionadas
sociedades, las que conforme al artículo 116 ibídem, no podrán iniciar actividades
en desarrollo del objeto social, sin que se haga el registro mercantil de la escritura
de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles.
De otra parte, le informo que la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con
los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, tiene a su cargo la inspección,
vigilancia y control de las sociedades comerciales; en este sentido, cualquier
sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria, está
inspeccionada por este organismo sin perjuicio de que a su vez, por encontrarse
incursa en cualquiera de las causales de vigilancia previstas en el Decreto 3100 del
30 de diciembre de 1997, o en los presupuestos previstos en los literales a), b), c) y
d) del artículo 84 de la referida ley, pueda resultar vigilada por esta
Superintendencia, evento en el cual, el representante legal procederá a remitir al
Grupo de Trámites Societarios, la siguiente documentación:
1-
Copia auténtica de la Escritura Pública de Constitución de la compañía,
así como de sus reformas, si las hubiere.
2-
Copia de los Estados Financieros que conllevan la ocurrencia de la
respectiva causal de vigilancia debidamente certificados.
3-
Certificado reciente de existencia y representación Legal, expedido por la
Cámara de Comercio Correspondiente.
4-
Pagar una contribución establecida de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 88 de la Ley 222 de 1995. Para tal efecto deberá comunicarse
con el Grupo de Cartera de la Entidad a los teléfonos 2201000 extensión
2001, una vez haya remitido la información financiera a que hace mención
el numeral 2.
Ahora bien, si la inquietud planteada en el segundo interrogante, se circunscribe
a las obligaciones y a los trámites que debe cumplir la sociedad colombiana en la
que participan únicamente como socias sociedades extranjeras, le informo que los
inversionistas extranjeros deberán tener en cuenta las directrices previstas en el
estatuto de inversiones internacionales, contenido en la Resolución 51 del Consejo
Nacional de Política Económica y Social CONPES, modificado por el Decreto 2080
del 18 de octubre de 2000, a su vez modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio
de 2003, en el que en su artículo 3º, dispone que son inversiones de capital del
exterior, la directa y la de portafolio; dentro de la primera, se incluye la adquisición
de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos de capital de
una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, para lo cual, de
acuerdo con el artículo 8º, el inversionista deberá efectuar el registro de la inversión
de acuerdo con los procedimientos previstos en la Circular DCIN 083 del 21 de
noviembre de 2003, emanada de la Junta Directiva del Banco de la República.
En relación con el nombramiento del apoderado, tema que corresponde al tercer
interrogante, (literal a)) en el sentido de determinar si el mismo pasa a ser el
representante de la sociedad constituida con capital extranjero, debe responderse
negativamente, puesto que de ser ello así desvirtuaría el principio contenido en el
artículo 98 del Código de Comercio, en cuanto que la sociedad una vez constituida
forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados; en
consecuencia el apoderado del inversionista, deberá actuar como su representante
en el país y en tal sentido ceñirse a las facultades que le hubieran sido conferidas
en el poder otorgado. Vr.Gr. representarlo en las reuniones de asamblea, así como
frente a las autoridades ante las cuales el inversionista deba actuar por razón de la
realización de la inversión en Colombia, como el Banco de la República, ante la cual
es preciso registrar la inversión cuando a ello haya lugar o actualizar el
correspondiente registro.
La respuesta al punto contenido en el literal b), es necesario enmarcarla dentro del
contrato de mandato, por lo cual, es preciso remitirse al artículo 2150 del Código
Civil, que al respecto dispone: “ El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación
del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato” . Al respecto, reconocidos tratadistas como el doctor César
Gómez Estrada en su obra “ de los principales contratos civiles“ , señala en la
página 385 que el mandato es un contrato y que como tal supone el acuerdo de
voluntades entre el comitente de un lado, que es quien confiere el encargo, y el
procurador, apoderado o mandatario, de otro, que es quien lo acepta y agrega a su
vez, que de la facilidad con la que la ley entiende producido ese acuerdo de
voluntades, puede afirmarse que el mandato constituye el mas consensual de
los contratos.
El análisis del referido precepto, analizado desde el punto de vista del negocio
jurídico de inversión extranjera realizado a través de la adquisición de acciones,
participaciones, cuotas o derechos en una sociedad, tiene origen en la declaración
de cambio que el declarante de la referida operación, debe suscribir con un
intermediario cambiario, actuación respecto de la cual la ley presume que quien
actúa como declarante es el representante del inversionista y por ende debe
responder por el cumplimiento de las obligaciones que de este acto se deriven en
forma solidaria con su mandante.
Así lo confirma tanto el Estatuto de Inversiones Internacionales, cuando el artículo
5 del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, dispone: “ Los inversionistas, sus representantes
legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el
cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto” , como el Artículo
1° de la Resolución 8, cuando dispone: “ Los residentes en el país y los residentes en el
exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de
cambio en los términos de la presente resolución. …………..
La declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la
operación, su representante, apoderados generales o mandatarios especiales aunque no sean
abogados. La declaración de cambio se presentará en formularios debidamente diligenciados donde
se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación,
en los términos que determine el Banco de la República.
Las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán en quienes
se anuncien como tales al momento de presentar la declaración de cambio. “
En lo que corresponde al literal c), se reitera lo dicho en el oficio 220-66566 del 22
de diciembre de 2004, en cuanto a que el apoderado designado por el inversionista
extranjero debe ser un abogado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24 de
la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES,
cuando señaló que "de conformidad con los artículos 48 y 65 del Código de
Procedimiento Civil; 28 numeral 1º; 477, 1287 y siguientes del Código de Comercio;
artículos 368, 370, 572 y 576 del Estatuto Tributario, las demás normas
concordantes y las que las sustituyan o modifiquen, los inversionistas de capital del
exterior deberán nombrar un apoderado."
Ahora bien, el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, cuando dispone que tal
obligación deberá cumplirse en los términos de la legislación Colombiana, reitera el
presupuesto consagrado en la Resolución 51, en cuanto que quien se designe como
apoderado, deberá ostentar la calidad de abogado en los términos de los artículos
48 y 65 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, respecto del literal d), sea lo primero observar que de acuerdo con el
artículo 25 del C.C.A., los conceptos que con carácter general y en abstracto
profiere esta Superintendencia con motivo de las consultas que le son formuladas
sobre las materias de su competencia, están circunscritas al ejercicio de las
atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales,
según los términos de los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y demás
normas concordantes, por lo que no es posible pronunciarse sobre los asuntos
relacionados con los contratos que celebran los particulares, como en este caso, el
contrato de mandato, respecto del cual solo las partes pueden determinar si se
otorga un poder con carácter general o especial y cuáles son las facultades que el
poderdante dispone otorgarle al mandatario.
En los anteriores términos han sido atendidas sus inquietudes, anotándole que la
respuesta a las mismas tienen los efectos del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.
Cordialmente,
FERNANDO JOSÉ ORTEGA GALINDO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Rad.
Nit.
Código Trámite
Código Oficina
Disquette
Iniciales
2006-01-082069
830.003.213
8001
220
2/06
M-0279