Raquel Poquet Catalá

EL PERMISO DE LACTANCIA TRAS LAS
ÚLTIMAS REFORMAS
Autora:
Raquel Poquet Catalá
El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
ÍNDICE
1.- INTRODUCCIÓN. 2.- NORMATIVA REGULADORA. 3.- FUNDAMENTO Y
NATURALEZA JURÍDICA. 4.- TITULARIDAD DEL DERECHO . 5.- REQUISITOS
PARA SU DISFRUTE. 6.- CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO. 7.TUTELA. 8.- CONCLUSIÓN.
1. INTRODUCCIÓN
La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha tenido un profundo
tratamiento a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma
inequívoca a la nueva realidad social1. En este sentido, en la IV Conferencia Mundial
sobre las Mujeres2, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización
de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres.
De hecho, la situación de la mujer trabajadora “viene siendo objeto de la
atención normativa del Derecho del Trabajo desde los orígenes mismos de esta rama del
ordenamiento jurídico”3, pero la promoción de la mujer en términos de igualdad real y
efectiva con el hombre, y no en términos de tutela de la misma como ser débil y
necesitado como tal de protección, no ha tenido lugar hasta más de un siglo después. No
obstante, tras la entrada en vigor de la CE la protección jurídica de la mujer trabajadora
ha tenido un gran avance, fruto, en gran medida, de la integración en la Unión Europea.
Sin embargo, la incorporación de la mujer al mercado laboral sigue contando con
obstáculos, derivados de las cargas familiares que tradicionalmente han asumido las
mujeres, y que hacen difícil alcanzar una igualdad plena de mujeres y hombres4. En
definitiva, la dificultad para conciliar las obligaciones familiares y las laborales tiene un
efecto especialmente grave en la mujer, afectando tanto a su formación, a su acceso y
promoción de su carrera profesional, como a la atención de su vida personal y de sus
obligaciones familiares.
En un primer momento, las normas laborales tenían como finalidad acabar con la
discriminación por razón de sexo en el acceso y la continuidad en el empleo, de modo
que la mayoría de las normas dictadas fueron encaminadas a conseguir la igualdad de
oportunidades entre ambos sexos. Se insistió en la igualdad para evitar las distinciones
provenientes de la diferente condición sexual del trabajador como individuo, sin tener
en cuenta los roles sociales atribuidos a cada género y que repercuten directamente en
las posibilidades de conciliar la vida personal con la profesional. En consecuencia, no se
tuvo en cuenta que las diferencias por razón de sexo en el empleo son, en realidad, un
reflejo del distinto papel que hombres y mujeres asumen en el seno de la familia, pues
nadie pone en duda que la incorporación de la mujer al mundo laboral se ha traducido
en la denominada “doble jornada de trabajo”, es decir, que las mujeres se dedican
simultáneamente al trabajo dentro y fuera del hogar familiar. En otras palabras, las
responsabilidades familiares, especialmente, la maternidad, constituye un obstáculo para
1
STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. núm. 172/2008.
Celebrada en Pekín, septiembre de 1995.
3
MONTOYA MELGAR, A., Prólogo a la obra de MOUNA PUMARIEGA, R., La protección jurídica de la
mujer trabajadora. Madrid: CES, 2004. p. 11.
4
IZQUIERDO AGUILERA, R., “Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la
Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en RMTAS, núm. 2, 2007. p. 69.
2
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la integración y mantenimiento de la mujer en el trabajo. Y, en la actualidad, con la
finalidad de poner fin a dicha situación vienen instrumentándose medidas para conciliar
la vida laboral y familiar, es decir, alcanzar no sólo la igualdad de oportunidades en el
trabajo, sino conseguir también una distribución más justa entre mujeres y hombres de
sus responsabilidades familiares, haciendo compatible el trabajo con el cuidado de la
familia. Desde el punto de vista jurídico, ello se traduce en regular normas jurídicas
“neutras”, esto es, que afecten por igual a hombres y mujeres, salvo el supuesto estricto
de la maternidad. Así se impulsan medidas de igualdad y no discriminación por razón
de género que suponen el desarrollo de políticas de conciliación de la vida laboral,
personal y familiar.
2. NORMATIVA REGULADORA
El permiso de lactancia viene regulado en el art. 37.4 ET, y ha sido fruto de
diversas modificaciones. El primer antecedente, a nivel internacional, se halla en el
Convenio núm. 3 OIT5 que hacía referencia a la protección de la mujer trabajadora,
incluyendo aspectos relativos a la protección, tanto antes como después del parto. En
1981, con el Convenio núm. 156 OIT6, es cuando se aborda de una forma coherente la
conciliación de la vida laboral y familiar, pues se incide en la necesidad de prestar
atención a menores y otros familiares que necesiten cuidados como medida para
conciliar la vida laboral y familiar. En esta misma línea, el Convenio núm. 1837 ofrece
una regulación integral y global, pues prevé el derecho a retornar al mismo puesto de
trabajo, el derecho a la licencia de lactancia y trata de garantizar que la maternidad no
sea una causa de discriminación en el empleo, si bien, este Convenio aún no ha sido
ratificado por España.
Por su parte, en el ámbito comunitario, en un primer momento, la igualdad de
trato entre hombres y mujeres se limitó a un reconocimiento genérico sobre la igualdad
retributiva y a las denominadas “acciones positivas”. A partir de este reconocimiento
individual y restringido a la esfera de las remuneraciones, en el ámbito europeo se
consideró la necesidad de ampliar el principio de igualdad entre los sexos a todo el
ámbito de las relaciones laborales8. Como resultado inmediato se promulga la Directiva
76/20079, que se convertirá en la Directiva Marco en materia de igualdad de trato y no
discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral, siendo así el inicio de las
medidas que garantizarán la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. De
esta forma, destacan las Directivas 92/85/CEE10 y 96/3411. La primera de ellas incorpora
5
De 29 de noviembre de 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto, cuyo art. 3 d)
señala el derecho de las mujeres a que “si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para
permitir la lactancia”.
6
De 23 de junio de 1981, sobre trabajadores con responsabilidades familiares.
7
De 15 de julio de 2000, sobre la protección de la maternidad.
8
En concreto, el Programa de Acción Social, aprobado por Resolución del Consejo, de 21 de enero de
1974, empezó a extenderlo a todo el ámbito de las relaciones laborales.
9
De 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
trabajo. Esta directiva prohíbe la discriminación laboral entre hombres y mujeres tanto en el acceso al
empleo como en la promoción profesional, en la formación, perfeccionamiento y reciclaje profesionales,
y protege contra las condiciones de despido que impliquen discriminación por razón de sexo.
10
De 19 de octubre, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de
la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado luz o esté en período de lactancia.
11
De 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por los interlocutores
sociales a nivel europeo.
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en su art. 8 el permiso por maternidad, reconociendo su disfrute con una duración
mínima de catorce semanas ininterrumpidas, ofrece un tratamiento unitario de la
protección a la maternidad y a la lactancia y prohíbe el despido durante el período
comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del período de maternidad. En
realidad, no se trata de una regulación sobre conciliación de la vida personal, familiar y
laboral. Por su parte, la segunda incorpora el permiso parental para los trabajadores por
motivo del nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse de los mismos,
durante, al menos, un mínimo de tres meses y hasta que el menor alcance los ocho años.
No obstante, cabe señalar que se trata de Directivas, por lo que no tienen directa
aplicación, cuya obligación se manifiesta sobre el resultado, requiriendo de una
transposición por parte de los Estados, a los que compete la elección de la figura para
proceder a su aplicación. Además, la Directiva 96/34 adolece de una excesiva
neutralidad, lo que hace que se centre más en una igualdad formal que en una visión
material, como se precisa desde la perspectiva de género, y en la misma no se hace
referencia a ninguna compensación económica para el tiempo de su disfrute, por lo que,
la falta de estímulos unida a la ausencia de inclusión de medidas más tajantes dirigidas
al padre, pueden producir el efecto contrario al que se pretende, es decir, que el hombre
no se acoja a este permiso y se perpetúe a la mujer como cuidadora en el ámbito
familiar. En definitiva, la falta de concreción normativa de esta Directiva, hace que
quede a criterio de cada Estado miembro el determinar los supuestos en los que exista
derecho a los permisos parentales, como el permiso por lactancia. Esta segunda
directiva ha sido derogada por la Directiva 2010/1812, la cual, en su propio texto
reconoce que “las medidas para animar a los hombres a participar por igual en las
responsabilidades familiares no han dado suficiente resultado”, de manera que “hay
que adoptar medidas más efectivas para fomentar una distribución más equitativa de
las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres”. Esta Directiva destaca por
la diferenciación entre el permiso de maternidad, el parental y las ausencias al trabajo
por causas de fuerza mayor, dando a entender que la maternidad no es sinónimo de
conciliación.
Fruto de todo este entramado normativo, en España destaca la Ley de 13 de
marzo de 190013, que reconoce, por primera vez, el descanso obligatorio post-parto, el
descanso voluntario por causa de próximo alumbramiento con reserva de puesto de
trabajo y la pausa retribuida por lactancia. Posteriormente, tanto la Ley 16/197614 como
la Ley 8/198015 siguen manteniendo la titularidad femenina, aunque no hablan de
amamantamiento, sino de lactancia de un hijo menor de nueve meses. La Ley 3/198916
amplía el permiso por maternidad de catorce a dieciséis semanas y se establecen
medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo, pero sigue
perteneciendo a la madre. No obstante, la más destacada es la Ley 39/199917, que, en
materia de lactancia, prevé el derecho de las trabajadoras con lactantes menores de
nueve meses, a ausentarse del trabajo durante una hora, que podrá ser dividida en dos
fracciones de media hora, o bien sustituir este derecho por una reducción de su jornada
en media hora. Para el caso de que ambos progenitores trabajen, el disfrute del permiso
12
De, 8 de marzo, por la que se aprueba el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, celebrado
por Business Europe, la UEAPME, el CEEP, y la CES y se deroga la Directiva 96/34.
13
Sobre condiciones de trabajo de mujeres y niños.
14
De 8 de abril, de relaciones laborales.
15
De 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
16
De 3 de marzo, por la que se amplía a dieciséis semanas el permiso por maternidad y se establecen
medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo.
17
De 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas
trabajadoras, que traspone al ordenamiento interno las Directivas 92/85 y 96/34.
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podrá ser ejercido indistintamente por el padre o la madre. Con posterioridad, ha sido la
LO 3/200718 la que ha tratado de dar mejor cabida y atención al objetivo de la
conciliación de las obligaciones familiares y laborales integrando la regulación de las
medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral como una técnica
indirecta para la consecución del principio de igualdad19. Es decir, incorpora medidas
para favorecer la conciliación, pero especialmente hacer partícipes de esas
responsabilidades a los hombres en igualdad de condiciones que las mujeres. De hecho,
su art. 44.1 señala que la finalidad de estas medidas es fomentar “la asunción
equilibrada de responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su
ejercicio”. No obstante, este precepto es una declaración de intenciones que no
encuentra amparo en la regulación de la propia norma, pues la madre sigue siendo la
titular del permiso por lactancia. De cualquier modo, el avance conseguido en el
permiso de lactancia ha sido la posibilidad de que éste pueda ser acumulado, pues desde
hacía tiempo la doctrina venía preguntándose si dados los cambios producidos tanto en
lo referente a jornada y horario como en las infraestructuras de habitación de los
trabajadores, esta figura jurídica, tal como estaba regulada, cumplía los objetivos que
perseguía en el momento de su creación. Así se consideraba que ya no servía para
facilitar el amamantamiento de los menores de nueve meses, se había convertido en una
mera reducción de jornada que, dada su duración diaria no permitía su utilización como
instrumento de conciliación de obligaciones familiares y profesionales. Por ello, la
citada LO previó que este derecho pudiera ser acumulado en jornadas completas.
De cualquier forma, con esta previsión se dota de una indudable eficacia
conciliatoria al derecho, además de que la citada acumulación en días completos no
significa un mayor coste para el empleador, para lo cual no son de temer indeseables
efectos boomerang. Sin embargo, esta modificación ha resultado insuficiente, pues la
imprecisa regulación del derecho ha venido planteando problemas a lo largo de estos
años.
3. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA
Para analizar su razón de ser se debe tener en cuenta, por un lado, que su
reconocimiento se remonta a la Ley de 190020 que contenía disposiciones para
salvaguardar la salud de las llamadas “fuerzas medias”, es decir, de los menores y las
mujeres trabajadoras. No obstante, en la regulación actual no cabe duda que este
permiso va dirigido a un menor de nueve meses, con independencia de que sea
biológico, por adopción o por acogimiento, y con independencia de que la lactancia sea
natural o artificial, a diferencia, de su origen, en que sólo se podía tener tal derecho para
la lactancia natural. Es decir, el fin es que el niño reciba la debida atención en sus
primeros meses de vida y que cualquiera de los padres pueda ausentarse del trabajo para
18
De 22 de marzo, sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que transpone la Directiva
2002/73.
19
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E., Instituciones de conciliación de trabajo con el cuidado de los familiares.
Albacete: Bomarzo, 2010. p. 165.
20
Ley de 13 de marzo de 1900, cuyo art. 2 establecía que “las mujeres que tengan hijos en el período de
lactancia tendrán una hora al día, dentro de las horas de trabajo, para dar el pecho a sus hijos. Esta
hora se dividirá en dos períodos de treinta minutos, aprovechables, uno en el trabajo de la mañana, y
otro, en el de la tarde. Estas medias horas serán aprovechadas por las madres cuando lo juzguen
conveniente, sin más trámite que participar al director de los trabajos, y al entrar en ellos, la hora que se
hubiese escogido. No será en manera alguna descontable, para el efecto de cobro de jornadas, la hora
destinada a la lactancia”.
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atender directamente la alimentación de su hijo. A la norma laboral le es indiferente el
dato de si realmente la madre amamanta o el de durante cuánto tiempo persiste esa
modalidad alimenticia, pues el objetivo es facilitar la alimentación del menor,
propiciando que sea suministrada por su padre o su madre. En este sentido, se ha
cuestionado si transgrede la buena fe contractual el hecho de que el progenitor que tenga
el permiso de lactancia no lo dedique a alimentar al hijo, es decir, que se limite a
visitarlo sin que realice la alimentación personalmente, o incluso que se desatiende por
completo de la atención del bebé. Al respecto, la doctrina judicial21 es bastante flexible
y entiende que el permiso se legitima con tal que se dedique al cuidado, sin tener que ser
directamente la alimentación del menor, exigiendo únicamente que exista una conexión
entre el uso del permiso y los fines para los que se concede, de tal forma que el tiempo
que se resta a la actividad laboral ha de dedicarse al cuidado y atención del menor,
incumpliéndose las obligaciones laborales cuando el trabajador se limita a aumentar su
tiempo libre, a mejorar su ocio, o a realizar tareas productivas fuera de la empresa22. De
hecho, así lo señala el propio art. 37.4 ET cuando especifica que la opción por la
segunda modalidad de disfrute ha de llevarse a cabo “con la misma finalidad” que la
primera, respecto de la cual se indica, como es sabio, que consiste en la “lactancia de un
hijo menor de nueve meses”.
Dado que el art. 37.4 ET hace referencia a “derecho de ausencia”, es necesario
que la trabajadora o el trabajador que quieran ejercitarlo, accedan primero al centro de
trabajo, pues, en mi opinión23, se trata de una interrupción de la prestación de trabajo y
no una reducción de jornada, aunque una parte de la doctrina24 considera que tales
ausencias por lactancia constituyen supuestos de reducción de jornada por
circunstancias personales o familiares y que pueden expresarse de dos maneras
diferentes, esto es, en la posibilidad de ausentarse durante el trabajo o en la reducción al
principio o al final de la jornada.
Por tanto, a mi parecer, el derecho de ausencia al trabajo del art. 37.4 ET debe
ser considerado como permiso, ya que si no tuviese tal naturaleza el propio precepto que
lo regula no hablaría de “ausencia”, y no daría a su titular la posibilidad de disfrutarlo
de diferentes formas. De hecho, a diferencia de la Ley 16/197625 que reconocía a la
mujer únicamente el derecho a una “pausa” de una hora en el trabajo, el ET otorga a la
misma un derecho de “ausencia” del trabajo durante una hora. De esta forma, se ha
producido un cambio no sólo semántico sino también de configuración de esta
institución jurídica, ya que no es lo mismo dejar de trabajar in situ sin dejar el centro de
trabajo que poder ausentarse de éste, pues “sin duda, la palabra pausa en cuanto breve
intervalo en que se deja de trabajar se compadecía mejor con la lactancia natural llevada
a cabo en el mismo lugar de trabajo, bien si se le llevaba allí al hijo en cada ocasión,
bien si en la misma empresa existía un local-guardería. La palabra ausencia, por el
contrario, da pie a la posibilidad de abandonar el lugar de trabajo”26. Más aún, en la
21
SSTSJ Madrid, de 26 de febrero de 1993; Cataluña, de 20 de septiembre de 2000. En el mismo sentido,
STS de 19 de junio de 1989.
22
STSJ Cataluña, de 29 de septiembre de 2000, st. núm. 7763/2000, que considera que el hecho de que la
mujer trabajadora durante el tiempo del permiso de lactancia se quede en las dependencias de la empresa
y no lo use para cuidar a su hijo constituye una transgresión de la buena fe contractual sancionable con el
despido.
23
En el mismo sentido, CORTE HEREDERO, N., “El permiso por lactancia y la reducción de jornada por
razones de guarda legal”, en AS, Vol. V, 1998 (versión on line).
24
GORELLI HERNÁNDEZ, J., La protección por maternidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. p. 337.
25
De 8 de abril, de relaciones laborales.
26
GARCÍA NINET, J.I., “Notas sobre las ausencias del trabajo por lactancia (en torno al art. 37.4 del
Estatuto de los Trabajadores)”, en Revista de Trabajo, núm. 49, 1989. p. 31.
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regulación actual dada con la Ley 3/2012 no cabe duda que se trata de un permiso, pues
así lo señala expresamente cuando indica que “la duración del permiso...”.
Una vez analizado que se trata de un permiso, cabe preguntarse si es o no
retribuido, pues a diferencia de lo que sucede en todos los supuestos contemplados en el
art. 37.3 ET, en el apartado 4 se omite cualquier referencia a la retribución de la
ausencia por lactancia, lo que puede suscitar la duda acerca de si realmente se está ante
un tiempo que deba considerarse como trabajado. Aún cuando el art. 37.4 no lo
especifica, cabe entender que las ausencias por lactancia constituyen breves
interrupciones de la prestación laboral durante las que, dada su corta duración, no cesa
el deber retributivo del empresario, pues el Convenio núm. 103 OIT, así lo declara en su
art. 5.227, solución que concuerda con nuestra tradición legislativa y las orientaciones
del derecho comunitario28. De hecho, no se produce en tales casos la suspensión del
contrato de trabajo, figura esta última que el legislador reserva para situaciones en las
que el cese en la prestación tiene una mayor duración. En definitiva, “en el fondo de la
distinción entre interrupción y suspensión se encuentra el deseo del legislador de que las
vicisitudes de escasa importancia que impidan momentáneamente al trabajador la
realización de su trabajo sean insuficientes, no ya para extinguir la relación laboral, sino
ni siquiera para hacer que el trabajador pierda su derecho retributivo”. Tales
interrupciones, que suponen la cesación del trabajo con mantenimiento del salario,
constituyen “una excepción al dogma de la equivalencia entre las prestaciones del
contrato y un caso claro de asunción por el empresario de ciertos riesgos que no le son
imputables” 29. Además, si se hubiese querido que el permiso por lactancia llevase
aparejado una reducción proporcional del salario, se hubiese especificado de forma
expresa como así se ha indicado en el caso de la reducción de jornada por razones de
guarda legal de menores o incapacitados recogido en el apartado siguiente (art. 37.5
ET). Esta es también la línea seguida en el ámbito internacional30 y nuestra doctrina
judicial31, pues si se permitiese una pérdida económica para el trabajador se estaría
contrariando “el espíritu de la ley”32.
27
Este precepto señala que “las interrupciones del trabajo, a los efectos de lactancia, deberán contarse
como horas de trabajo y remuneradas como tales”.
28
El Preámbulo de la Directiva 92/85 señala que “considerando que las medidas de organización del
trabajo tendentes a la protección de la salud de la trabajadora embrazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia, no tendrían efecto útil si no estuvieran acompañadas del mantenimiento de los
derechos relacionados con el contrato de trabajo, con el mantenimiento de una remuneración y/o el
beneficio de una prestación adecuada”.
29
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 2006. p. 438.
30
Convenio núm. 103 OIT de 1952, relativo a la protección de la maternidad, cuyo art. 5 especifica que
“las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de trabajo y
remunerarse como tales en los casos en que la cuestión esté regida por la legislación nacional o de
conformidad con ella; en los casos en que la cuestión esté regida por contratos colectivos, las
condiciones deberán reglamentarse por el contrato colectivo correspondiente”.
31
SSTSJ Baleares, de 19 de septiembre de 1996; Madrid, de 21 de diciembre de 2004. La primera de ellas
señala que “la media hora de descanso se reputa, por expresa disposición legal, como tiempo de trabajo
efectivo y, consiguientemente, ha de ser abonada según lo sea la jornada de donde se detrae”. En el
mismo sentido, STS de 9 de diciembre de 2009, rec. núm. 8/2008, al señalar que la falta de regulación
específica en la ley sobre la retribución del permiso de lactancia, ésta debe ser íntegra, ya que “cualquier
interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el
Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador es contraria al espíritu
de la ley”.
32
SAN, de 19 de noviembre de 2007, rec. núm. 137/2007.
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4. TITULARIDAD DEL DERECHO
Tras la reforma introducida por la Ley 3/201233, el permiso por lactancia se
configura como un “derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres”, si
bien su ejercicio sólo puede ser practicado por uno de los progenitores cuando ambos
trabajen. De cualquier forma, el aspecto más importante de esta última reforma ha sido
sustituir la expresión femenina “las trabajadoras”, que encabezaba el inicio del
precepto, por la genérica de “los trabajadores”.
Sin embargo, no siempre se ha estado a favor de que el titular es el padre o la
madre, pues, en alguna ocasión, se ha señalado que el titular del derecho es el bebé34. En
realidad, más bien parece que lo que se ha hecho es ponderar conjuntamente todos los
intereses en presencia e intentar armonizarlos, atribuir la titularidad al hijo parece
bastante reduccionista cuando sin contrato de trabajo de la madre o del padre el derecho
no surge, del mismo modo que éstos no causan por sí el derecho, sino que han de
acreditar que tienen un hijo menor de nueve meses. De esta forma, los titulares son los
trabajadores, hombres o mujeres, siempre que sean los progenitores por nacimiento de
un hijo biológico o bien por adopción o acogimiento de un menor de nueve meses, es
decir, en ningún momento se hace referencia a la esposa o al cónyuge, siendo la clave
que sean el padre o la madre biológica o por adopción o acogimiento. Por tanto,
cualquiera de los progenitores devenga tal derecho, sin que haya una titularidad
originaria única, como hasta ahora, ni siquiera preferente, pues tampoco aparece una
fórmula para solucionar posibles concurrencias. En definitiva, el trabajador, hombre o
mujer, es titular del derecho con independencia del sexo, y sin necesidad de que nadie le
ceda tal facultad, por lo que ahora ya no tiene sentido hablar de titularidad originaria y
derivada.
No obstante, inmediatamente seguido, el precepto indica que este permiso “sólo
podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”. De este
modo, el interés del menor deja de contemplarse desde una perspectiva feminista, para
pasar a bilateralizarse y asexualizarse, pues con anterioridad este derecho se reconocía
de forma incluso exclusiva a la mujer35, aunque con posterioridad se fue flexibilizando y
permitiendo que el padre también lo disfrutarse, pero con carácter subsidiario. La
consecuencia práctica de ello es que, al tratarse de un derecho individual, resulta
indiferente que uno de los dos progenitores no trabaje, por lo que, las polémicas y dudas
que llegaron a nuestro TS36, TC37 y TJUE respecto de la validez de que el trabajador
quedase privado de la posibilidad de disfrutar del derecho como consecuencia de que su
pareja no desarrollase actividad por cuenta ajena ya no tienen sentido. Pues, de todos es
33
De 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, que señala que el titular es el menor de nueve meses.
35
STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. núm. 494/2007, que clarifica, al amparo de la
normativa anterior, que no se debe confundir la titularidad del derecho con el disfrute del mismo, pues
con anterioridad la madre ostentaba la titularidad del derecho pero pudiendo ceder su disfrute al padre.
36
STS de 28 de diciembre de 2000, rec. núm. 1479/2000, que deniega el derecho por ser la madre
registradora de la propiedad, y por tanto no estar incluida dentro del Estatuto de los Trabajadores. En el
mismo sentido, STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. núm. 172/2008, denegó a las empresarias
autónomas este permiso, salvo que existiese algún convenio colectivo que regulase la ausencia de norma,
señalando que una madre trabajadora por cuenta propia no puede renunciar a un derecho del que no
dispone. En el mismo sentido, STSJ Asturias, de 5 de diciembre de 2003, rec. núm. 3179/2002, que
deniega el permiso de lactancia al padre por ser la madre trabajadora por cuenta propia.
37
STC 109/1993, de 25 de marzo, que precisa que la atribución del derecho a la lactancia del hijo menor
de forma exclusiva a la madre trabajadora no supone discriminación alguna, teniendo en cuenta que la
mujer pertenece a un grupo especialmente desfavorecido, por lo que, se debían adoptar medidas que
aseguraran la igualdad efectiva de trabajo y de oportunidades.
34
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de sobra conocida, la STJUE38 que consideró no acorde al Derecho Comunitario39 que
el disfrute de una parte del permiso por maternidad se condicione, para los varones
trabajadores, al hecho de que la madre posea la condición de trabajadora por cuenta
ajena, pues que sólo la madre asalariada sea titular del derecho, y no lo sea el padre,
ayuda a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al
mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio
de su función parental. Denegar el disfrute del permiso a los padres que tengan la
condición de trabajadores por cuenta ajena, por el único motivo de que la madre no
tenga esa condición, podría dar lugar a que si la madre es autónoma se viera obligada a
limitar su actividad profesional y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su
hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño. De esta forma, el permiso de
lactancia podrá tener el efecto de favorecer a las mujeres al permitir que las madres que
tienen la condición de trabajadoras conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a
su hijo y ese efecto se reforzará si el padre del niño tiene también la condición de
trabajador en el sentido de que podrá disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien
no sufrirá consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atención
dedicados a su hijo. En definitiva, es indiferente que la madre o el padre no trabaje, ya
que cualquiera de ellos puede disfrutarlo, sin que quede condicionado a que la madre
trabaje, pues es posible, que aunque la madre no trabaje, el padre disfrute de este
derecho, a diferencia de la regulación anterior donde ello no era posible. No obstante,
no ha sido siempre esa la posición mantenida por nuestra doctrina judicial, pues hasta la
reforma de 2012 se había señalado, por algún sector judicial40, que este permiso de
lactancia es un permiso de titularidad exclusiva de la madre, y además que se trate de
una trabajadora por cuenta ajena. De este modo, “siendo la titularidad en exclusiva de la
madre trabajadora, si la madre no trabaja, el padre no tiene derecho alguno ya que el
suyo es un derecho derivado o de otro modo expresado, existe una titularidad femenina
principal en un ejercicio masculino secundario”41. No obstante, otro sector más
avanzado42 ya reconocía que este permiso se otorgaba indistintamente al padre y a la
madre, correspondiendo a los progenitores la opción por disfrutarlo uno u otro, y no en
exclusiva a la mujer. Es decir, la titularidad de este permiso corresponde a ambos
progenitores, sin exigir tampoco que los dos sean trabajadores, ya sea por cuenta ajena o
por cuenta propia, por lo que será posible que el padre disfrute del permiso aunque la
trabajadora sea por cuenta propia43 ya que, de lo que se trata es de impedir que el
38
De 30 de septiembre de 2010, Asunto C-104/09, Caso Roca Álvarez. La controversia se había
originado por la negativa sufrida por un trabajador a la solicitud por su parte del disfrute del permiso de
lactancia por el nacimiento de su hijo, denegación que la empresa amparaba en el hecho de que su mujer
no era trabajadora por cuenta ajena. El TJUE considera que la legislación española está consagrando un
trato discriminatorio para con los padres trabajadores, pues a diferencia de las mujeres que tienen acceso
en cualquier caso al permiso por lactancia, los trabajadores varones sólo pueden acceder al mismo si su
cónyuge o pareja es trabajadora por cuenta ajena.
39
Concretamente a la Directiva 76/2007, de 9 de febrero.
40
SSTSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. núm. 494/2007; Galicia, de 12 de noviembre de 2010,
rec. núm. 5429/2005; Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. núm. 172/2008; Asturias, de 5 de diciembre
de 2003, rec. núm. 3179/2002; País Vasco, de 24 de abril de 2001, st. núm. 1092/2001.
41
STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. núm. 494/2007.
42
SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de 2008, rec. núm. 4027/2008; Canarias, de 11 de diciembre de 2009,
rec. núm. 1332/2006.
43
STSJ Canarias, de 11 de diciembre de 2009, rec. núm. 1332/2006, que aunque enjuicia un caso estando
vigente la normativa anterior a la reforma de 2007, reitera lo indicado por el TS en su Auto de 9 de junio
de 2009, rec. núm. 327/2009, que “es fácil comprobar que la tendencia de las normas laborales de los
últimos tiempos es a la equiparación, en lo posible, de los distintos Regímenes de la Seguridad Social,
equiparación que, en lo referente al Régimen de los trabajadores autónomos pretende, en sentido
favorable para éstos, igualar sus condiciones laborales a las que tienen los trabajadores incluidos en el
9
El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
permiso por lactancia no afecte negativamente al empleo de la mujer, favoreciendo no
sólo la compatibilidad entre trabajo y responsabilidades familiares, sino, también, una
mejor distribución de las mismas, facilitando que los padres trabajadores, con
independencia de que lo sean por cuenta ajena, por cuenta propia, o titulares de una
relación funcionarial, puedan participar en los cuidados de su hijo desde el momento del
nacimiento o de su incorporación a la familia. No obstante, la doctrina judicial44 no lo
reconoce si la madre trabajadora está en excedencia, pues al especificar el art. 37.4 ET
que “este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso
de que ambos trabajen”45, se está indicando que una cosa es que ambos progenitores
tengan derecho indistintamente al disfrute del permiso, aún trabajando por cuenta ajena
o propia, y otra muy distinta es que mantenga ese derecho en caso de que no trabajen.
Es decir, está exigiendo como presupuesto ineludible para la concesión del permiso que
ambos progenitores trabajen, supuesto que no se da cuando se está en excedencia. Sin
embargo, en algún caso, se había admitido que estando la madre de baja por maternidad,
el padre sí tenía derecho al permiso de lactancia, a pesar de que la madre no estuviera
trabajando46. De cualquier modo, en la redacción actual no cabe duda que, aunque la
madre o el padre esté en excedencia, el otro progenitor podrá disfrutar de este permiso,
pues únicamente se exige que sea un trabajador, ya sea por cuenta ajena o propia, sin
exigir que ambos progenitores estén trabajando simultáneamente, pudiendo por tanto
disfrutarlo el padre aunque la madre no sea trabajadora47. El único límite, obviamente,
es que no lo pueden disfrutar los dos de forma duplicada, sino sólo uno de ellos.
Por otro lado, el art. 37.4 ET señala que se trata de un “derecho individual”, al
igual que se señala para la reducción de jornada por cuidado de menores o personas con
discapacidad del art. 37.5 ET, si bien en este último caso sólo se restringe su derecho a
cuando dos o más trabajadores de la misma empresa generen este derecho por el mismo
sujeto causante, en cuyo caso el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por
razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Pero la diferencia es que el
permiso del art. 37.4 ET es retribuido, mientras que el del art. 37.5 ET no genera coste
alguno para el empresario, pues se produce una disminución proporcional del salario.
Por último, cabe preguntarse si es posible que durante el período de ejercicio del
derecho se cambie el titular de su disfrute, pasando de un progenitor a otro. El art. 37.4
ET no prevé expresamente dicha posibilidad, aunque tampoco parece prohibirla, por lo
que, a mi entender, cabe considerar que dicho cambio será posible siempre que sea
Régimen General de la Seguridad Social”. Así también lo estiman las SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de
2008, rec. núm. 4027/2008; Galicia, de 12 de noviembre de 2010, rec. núm. 5429/2005; Andalucía, de 19
de mayo de 2000, st. núm. 972/2000.
44
Supuesto enjuiciado en la STSJ Castilla y León, de 12 de julio de 2012, rec. núm. 459/2012, que,
amparándose en la regulación anterior a la reforma, considera que al estar la madre en excedencia, y por
tanto, no existir prestación efectiva de servicios, con la consecuente disponibilidad de la trabajadora para
el cuidado del hijo, el padre no tiene derecho al permiso por lactancia. En términos idénticos, STSJ
Castilla y León, de 4 de diciembre de 2008, rec. núm. 609/2008.
45
En la redacción anterior a la reforma 2012.
46
STSJ Comunidad Valenciana, de 23 de mayo de 2006, rec. núm. 4135/2005.
47
STSJ País Vasco, de 4 de octubre de 2011, rec. núm. 2005/2011, que considera que se está produciendo
un trato discriminatorio de la mujer si se condiciona el disfrute del permiso de lactancia por parte del
padre a que la madre sea trabajadora, pues señala que “la discriminación directa se produce cuando el
trabajador varón no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer, y todo ello es
relacionado con dos circunstancias: primera, la actualidad del permiso se vincula a la situación real que
acontece en los tiempos actuales (art. 7 del Código Civil), en los que la lactancia no se produce
exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la
relación física con el vástago, y de aquí el que este permiso sirva tanto para unificar la relación de los
progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar; y segundo, la igualdad se pretende a través
de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo”.
10
El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
razonable y no se cometan abusos de derecho o se actúe de mala fe, además de
preavisar, lógicamente, a los empresarios afectados, pues a la postre, lo que se persigue
es posibilitar el reparto entre los progenitores de las cargas derivadas del nacimiento,
adopción o acogimiento de un hijo, intentado evitar que, como es usual, recaiga de
modo preferente, o incluso, exclusivo, en la mujer trabajadora con los consiguientes
costes personales y profesionales que ello acarrea sobre la misma, como el doble
trabajo, el demérito de su carrera profesional o la subvaloración de su actividad
profesional respecto de la del padre.
5. REQUISITOS PARA SU DISFRUTE
Entre los requisitos para poder tener derecho a este permiso cabe diferenciar
entre las exigencias materiales y las formales. Dentro de las materiales se halla, por un
lado, la filiación, y por otro lado, la edad del lactante. Así pues, en primer lugar, se
requiere que el menor sea hijo, ya sea biológico, adoptivo o acogido, y en segundo
lugar, que sea menor de nueve meses. Tal limitación de edad procede de la regulación
que al respecto efectuó la Ley de Relaciones Laborales de 1976. Dicha Ley supuso una
ruptura importante con respecto a las normas laborales antecesoras puesto que éstas
regulaban este permiso sin limitarlo a la edad del menor. De hecho, la Ley de 1900
reconocía este derecho a las mujeres que tuviesen hijos en “período de lactancia”, sin
delimitar la edad de estos últimos, mientras que el actual ET limita la edad a los nueve
meses. Esta limitación obedece al hecho de que es ésta la etapa durante la cual se
produce, como regla general, la lactancia del niño, requiriendo una mayor atención y
cuidado de los padres. Además, aún cuando la lactancia se prolongue por más tiempo, la
alimentación del niño puede ser realizada en tomas más distanciadas temporalmente,
que pueden ser efectuadas por terceras personas, además de que la dependencia entre el
hijo y los padres no es tan intensa como en los primeros meses de vida del menor. En
definitiva, este permiso no se vincula en cuanto a su duración a la de la lactancia
biológica, sino a un dato objetivo, cual es que el hijo sea menor de nueve meses, por lo
que el mismo durará en tanto el hijo tenga menos de nueve meses, contados desde el
nacimiento. A su vez, hay que tener en cuenta que el disfrute de la suspensión por
maternidad no retrasa el inicio del cómputo de los nueve meses, siendo el dies a quo el
día del nacimiento del hijo y el dies ad quem el del cumplimiento de los nueve meses.
De cualquier forma, ello no impide que este tope sea mejorado y ampliado a través de
los convenios colectivos, pactos individuales o concesiones empresariales.
En cuanto a las exigencias formales cabe hacer referencia al preaviso y a la
justificación, pues el art. 37.3 ET exige expresamente como requisito para disfrutar de
los permisos retribuidos el “previo aviso y justificación” al empresario. De esta forma,
en primer lugar, el trabajador o trabajadora deberá comunicar previamente a la empresa
que va a ejercitar el derecho de ausencia por lactancia y el modo en que va a hacerlo,
esto es, indicando en qué momento o momentos (en el caso de que fraccione la hora) va
a ausentarse, o bien si va proceder a reducir su jornada en media hora o a acumularlo en
jornadas completas. Así se especifica que el trabajador, salvo fuerza mayor, está
obligado a preavisar al empresario con quince días de antelación o la que se determine
en el convenio colectivo aplicable, precisando las fechas de inicio y finalización del
permiso. Dado que en el caso de que ambos padres trabajen sólo uno de ellos puede
disfrutar del permiso, será preciso, aportar también justificante de la otra empresa que
certifique que el otro cónyuge no está haciendo uso de dicho derecho. En segundo lugar,
se deberá justificar el nacimiento y la edad del niño para que el empresario pueda
11
El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
corroborar que concurren los requisitos exigidos por el ET. En definitiva, se trata que el
empresario pueda conocer en qué momentos la trabajadora o trabajador estará ausente
del trabajo, a efectos de controlar posibles alteraciones injustificadas del régimen de
ausencias que perjudiquen el normal desarrollo de la actividad productiva y la
planificación y organización de los recursos de la empresa.
6. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO
Este permiso puede ejercitarse de diferentes formas, todas a opción del
trabajador o trabajadora. La primera de ellas es ausentarse una hora del trabajo, y quien
lo decide será el trabajador, sin que nada impida que se sitúe al final de la jornada de la
mañana o al principio de la jornada de la tarde cuando el horario es partido48. Al hacer
referencia a “ausencia del trabajo” se presupone que ya se está prestando la actividad
laboral y que se reemprenderá a continuación, pues sin previa presencia no puede haber
ausencia, y sin posterior retorno habría acortamiento de la jornada o adelantamiento de
la hora de salida. Esta pausa o intervalo en el trabajo enlaza con la posibilidad de que la
madre acuda junto a su hijo para prestarle la atención y el cuidado necesarios y, una vez
cumplido tal cometido, se reincorpore a la actividad49.
La segunda posibilidad es fraccionar esa hora en dos, ya sean dos medias horas o
no, es decir, la norma estatutaria no exige que se trate exactamente de dos mitades,
admitiendo su desigual duración temporal, siempre que la suma de ambas ausencias
equivalgan en cómputo conjunto a una hora. Y, aunque no se prevea expresamente en
el texto legal, se entiende factible asignar media hora al final de la jornada matutina y
otro tanto al inicio de la vespertina50.
La tercera posibilidad es reducir la jornada en media hora, lo cual equivale a
entrar a trabajar más tarde o a cesar antes, por lo que el inicio o el término se reducen en
media hora. Se supone que ello tiene ventajas equiparables al dejar de trabajar durante
el doble de tiempo pero con las obligaciones ya descritas de incorporación anterior y
posterior a la pausa. En caso de que el trabajador ejerza esta opción, la reducción se
efectúa sobre “su jornada”, esto es, sobre la jornada efectivamente realizada, no sobre la
jornada ordinaria o normal de trabajo en la empresa, de tal modo que las trabajadoras
con jornada inferior a la normal no se verán privadas de este derecho, sino que lo
disfrutarán de forma íntegra, sin ninguna reducción51. De hecho, el art. 12.4 d) ET
dispone que los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo y que, cuando corresponda en atención a su naturaleza,
tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los
48
En este sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero de 1990.
RIVAS VALLEJO, M.P., “Los permisos retribuidos por causa de maternidad”, en RTSS, agostoseptiembre, 1997. p. 34.
50
STCT de 23 de marzo de 1998, que señala que “es permisible que la disfrute al final de la jornada de
mañana –una hora antes de su término- o bien antes del inicio de la tarde, incorporándose una hora
después, sin que en modo alguno ello suponga disminución de jornada, ya que el tiempo intermedio entre
jornada de mañana y tarde es de descanso preceptivo”. En el mismo sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero
de 1990.
51
SSTSJ Cataluña, de 18 de marzo de 2003, rec. núm. 4839/2002; Comunidad Valenciana, de 24 de
mayo de 2002, rec. núm. 2188/2000. La primera de ellas señala que al hacer referencia a “su jornada” y
no a la jornada normal, ello implica que “este derecho es claramente aplicable a los trabajadores
contratados a tiempo parcial”.
49
12
El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado52. Así
pues, el empresario no puede negarse al derecho de lactancia por el hecho de tener
reducida la jornada laboral53.
Por último, con la LO 3/2007 se admite la acumulación del tiempo
correspondiente en jornadas completas “en los términos previstos en la negociación
colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo
establecido en aquélla”. Al respecto se ha planteado la problemática de si lo acumulable
son las ausencias (una hora al día) o las reducciones (media hora). La interpretación
lógica conduce a entender que se puede dejar de trabajar (con retribución a cargo de la
empresa) sólo el tiempo que hubiera sumado, fecha a fecha, la reducción de jornada,
pero si se aplica el principio pro operario se llega a la solución opuesta. En algún caso
aislado54 se ha señalado que cuando se opta por esta forma de ejercicio del derecho la
acumulación ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con carácter
general, se tiene derecho, es decir, la acumulación no se refiere a la media hora en que
se puede reducir la jornada, sino a la hora a la que se tiene derecho. Así pues, en el caso
de que se esté disfrutando de una reducción de jornada y salario por cuidado de menores
y se desea disfrutar al mismo tiempo del permiso de lactancia de forma acumulada, el
cómputo del período de disfrute del permiso de lactancia acumulada debe computarse a
razón de una hora diaria y no media hora, pues, al no prever el art. 37.4 ET un cómputo
específico para las diferentes modalidades de disfrute del permiso de lactancia, debe
entenderse que el cómputo no puede realizarse en detrimento del derecho de la
trabajadora55.
Por otro lado, cabe señalar que como se desprende de la literalidad de la norma,
esta posibilidad de disfrutar el permiso de forma acumulada no se configura como un
derecho absoluto del trabajador o trabajadora, sino que está condicionado a lo previsto
en el convenio colectivo o al acuerdo con el empresario, lo cual conlleva la necesidad de
que el convenio o acuerdo aplicable prevea expresamente la opción y fije su régimen.
Además, el convenio colectivo podrá establecer, independientemente de que se trate o
no de un parto múltiple, un tope de acumulación de días, con un número de días
superior o inferior, en función de esta circunstancia, o incluso excluir la acumulación,
pues ésta no viene configurada como necesaria en el esquema legal introducido por la
LO 3/2007, de forma que si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario,
no habrá acumulación56. Por tanto, la acumulación de este permiso depende de la
voluntad del convenio, aunque la modalidad clásica de pausa por lactancia persistirá en
sus propios términos para quien lo desee. De este modo, se legitima el convenio porque
permite la opción individual, sin contrariar la vigencia plena de la pausa diaria para
quien así lo desee. En definitiva, cuando conste la existencia de un pacto colectivo o
individual, el derecho queda limitado por su contenido, conforme al tenor de la norma,
52
Así lo estima también la doctrina judicial, entre ellas STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec.
núm. 902/2003, al declarar que “el hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien porque se ha
hecho uso de la facultad del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a
tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reducción del derecho de lactancia, pues ello no lo
permite, a partir de la reforma de 1999, el propio Estatuto de los Trabajadores en su art. 37, ni para los
trabajadores a tiempo parcial el art. 12.4 d) del mismo cuerpo legal que consagra el principio de igualdad
de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepción la
proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por Convenio
Colectivo”.
53
STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. núm. 902/2003.
54
STSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2009, rec. núm. 4853/2008.
55
STSJ Castilla y León, de 30 de mayo de 2012, rec. núm. 287/2012.
56
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. núm. 133/2008.
13
El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
es decir, la acumulación queda en manos de la negociación colectiva, y en su defecto,
del acuerdo entre empresa y trabajador, de tal forma que la trabajadora deberá aceptar la
oferta que le da el empresario, y en caso de no gustarle, disfrutarlo de forma diaria57.
De cualquier forma, cabe señalar que con anterioridad a la reforma de 2007 que
previó la posibilidad de acumularlo, el TS58 ya había admitido la regulación
convencional que preveía esta opción en base a que la posibilidad establecida en el
convenio colectivo constituiría una facultad otorgada al progenitor que no supone
renuncia a derecho alguno y que no se opone a la finalidad prevista por los arts. 37.4 y 6
ET, y que el art. 37 ET es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser
mejorado por norma convencional, por lo que el convenio permite una opción de mejora
que, sin contrariar la vigencia plena de la norma, permita la acumulación a aquellos
trabajadores que consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la
norma más garantizada con la acumulación. Así pues, el TS reconoció la posibilidad de
que la hora diaria de lactancia pudiera ser acumulada a la baja por maternidad como
licencia retribuida, disfrutándose a continuación de ésta, pues en ningún momento ello
era obligatorio, sino que la acumulación era simplemente una posibilidad más, siendo el
trabajador quien decidiría la modalidad de ejercicio, de forma tal que, en ningún
momento, se altera y desnaturaliza el régimen jurídico del permiso de lactancia59.
Además, argumenta el TS, que lo es más acorde con la realidad social, pues la ausencia
del trabajo, en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prácticamente
inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo
invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo
de interrupción de la jornada laboral. Es decir, si el fin último del permiso de lactancia
es el cuidado del menor por sus progenitores, muchas veces será más beneficioso el
acumular el período de lactancia que no el derecho de ausentarse durante una hora del
puesto de trabajo, pues esto último sólo tiene sentido para el fin propio de la lactancia
en los casos en que el domicilio de la trabajadora está próximo al centro o cuando la
propia empresa dispone de un servicio de guardería o de instalaciones habilitadas para
la lactancia en el propio centro60.
Y en relación con ello, visto pues la posibilidad de disfrutar de modo sucesivo la
suspensión por maternidad a tiempo completo y el permiso por lactancia de forma
acumulada, cabe plantearse la posibilidad de disfrutar la suspensión por maternidad a
tiempo parcial con el permiso de lactancia, pues según la disposición adicional primera
57
STSJ Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. núm. 5544/2011, que da la razón a la empresa en relación a
que la acumulación del permiso en días enteros equivale a 13 días (a razón de media hora al día) y no a 26
días como solicita la trabajadora (a razón de una hora al día), por considerar que la modalidad de ejercicio
de forma acumulada depende de lo que establezca el convenio o el acuerdo con que llegue el empresario,
y en ese caso quedaba acreditado que era practica habitual de la empresa conceder 13 días de permiso
acumulado. En idénticos términos, STSJ Cataluña, de 1 de junio de 2011, st. núm. 3868/2011.
58
STS de 20 de junio de 2005, rec. núm. 83/2004. En el mismo sentido, SSAN de 29 de marzo de 2004,
rec. núm. 217/2003; de 30 de septiembre de 2008, rec. núm. 86/2008, que enjuicia, esta última, la
inclusión de esta cláusula en un convenio anterior a la entrada en vigor de la LO 3/2007.
59
STS de 20 de junio de 2005, rec. núm. 83/2004. Literalmente señala que “el precepto convencional no
destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por
el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres
elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos”. Apoyándose en esta STS así también
lo estima la STSJ Cataluña, de 21 de septiembre de 2007, st. núm. 6225/2007.
60
DE LA PUEBLA PINILLA, A., “Instrumentos y garantías para la conciliación de la vida personal, familiar
y laboral en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en
AA.VV., La Ley de Igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa.
Valladolid: Lex Nova, 2007. p. 163.
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El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
del RD 295/200961 ello es incompatible, de tal forma que sólo es posible disfrutar de
ambos derechos de modo sucesivo, esto es, en primer lugar, disfrutar la maternidad a
tiempo parcial y, cuando ésta finalice, el permiso de lactancia, ya sea en reducción de
media hora, ausencia de una hora o acumulado. La argumentación que se ha dado a
dicha incompatibilidad es que ambos derechos atienden a la misma finalidad. Al
respecto, cabe analizar el problema que puede surgir porque como el disfrute de la
maternidad a tiempo parcial no tiene un límite establecido en el tiempo que debe
dedicarse a descanso y a trabajo, y supone un alargamiento proporcional de la duración
en el tiempo, ello puede llevar a la pérdida del derecho del permiso por lactancia, el
cual, caduca, como es sabido, cuando el menor cumple los nueve meses de edad. Por
tanto, en mi opinión62, esta incompatibilidad que establece la norma no parece lógica y
debería permitirse su disfrute simultáneo con independencia de que se disfrute o no la
maternidad a tiempo parcial. De hecho, así lo había venido admitiendo la doctrina
judicial63.
Del mismo modo, se ha debatido si el permiso de lactancia es compatible con la
reducción de jornada del art. 37.5. Algún sector judicial64 ha negado la compatibilidad
argumentando que se excluyen por entender que sólo cabe la reducción de jornada
cuando ésta se encuentra en el nivel máximo. Más razonable parece permitir que
jueguen simultáneamente ambas figuras, las cuales tienen consecuencias, funciones y
presupuestos diferentes, aunque puedan superponerse parcialmente durante unos meses.
Así se señala a su favor que la norma no diferencia ni restringe el beneficio en cuestión,
que puede ser dudoso que el sentido de los preceptos debiera de resolverse en sentido
reequilibrador, esto es, in dubio pro operario, que la heterogeneidad de las dos
instituciones impide que la específica finalidad de la lactancia se subsuma entre las
diversas atenciones que la reducción de jornada posibilita afrontar, y que así lo entendió
algún viejo pronunciamiento judicial recaído al hilo de la legislación anterior65. De
hecho, la doctrina judicial66 considera que los dos derechos, el de reducción de jornada
por razones de guarda legal, y el de lactancia, no tienen la misma configuración, ni la
misma causa, ni siquiera, los mismos sujetos que puedan ejercitarlo, “ya que resulta
claro que tanto los sujetos activos (padres frente a quien tenga la guarda legal), como los
sujetos causantes del derecho (exclusivamente hijos menores de nueve meses frente a
una multitud de personas), duración en el tiempo (máximo de nueve meses frente a
incluso muchos años), su intensidad (una hora de ausencia al trabajo sustituible por una
61
De 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social
por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
62
Así lo estima también VIQUEIRA PÉREZ, C., “Derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y
personal”, en AS, núm. 10, 2010 (versión on line)
63
STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. núm. 902/2003.
64
STSJ Castilla y León, de 28 de mayo de 1990.
65
LOUSADA AROCHENA, J., “El permiso de lactancia es un permiso para el cuidado de hijos/as: (a
propósito de la STJUE de 30 de septiembre de 2010, caso Roca Álvarez)”, en Diario la Ley, núm. 7536,
2010. p. 172.
66
SSTSJ Cataluña, de 8 de marzo de 1999; Cataluña, de 18 de marzo de 2003, rec. núm. 4839/2002;
Comunidad Valenciana, de 19 de febrero de 2002, rec. núm. 3990/1999; Comunidad Valenciana, de 24 de
mayo de 2003; País Vasco, de 24 de abril de 2001, st. núm. 1092/2001; Comunidad Valenciana, de 25 de
abril de 2002, rec. núm. 1695/2000. Esta última señala que “el permiso para lactancia tiene una naturaleza
distinta a la reducción de jornada por cuidado de menor de seis años y así mientras aquél se trata de un
permiso remunerado, éste es un derecho a la reducción de jornada con proporcional disminución de la
retribución laboral, siendo también distinta su finalidad ya que el permiso para lactancia se dirige a
compatibilizar el desarrollo de la actividad profesional sin merma alguna para el trabajador con la
atención de las acuciantes necesidades que en los primeros meses de vida exige el ser humano, mientras
que la reducción de jornada supone optar por el cuidado del menor en detrimento de la realización y de la
retribución proporcional”.
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El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
reducción de media hora en la jornada frente hasta incluso la mitad de toda la jornada
laboral), su repercusión salarial (pagado por la empresa frente a reducción proporcional
del salario), razón de ser (atender a la lactancia del menor de nueve meses frente a poder
compatibilizar la vida laboral y la familiar) son diferentes entre sí, tratándose la
reducción de jornada por lactancia a cargo de la empresa de un derecho tradicional en
nuestro ordenamiento jurídico laboral, distinto del derecho a la reducción de jornada por
las causas previstas en la ley que es un derecho nacido hace unos veinte años para
compatibilizar la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras”. Asimismo,
tampoco parece incompatible que uno de los padres disfrute del permiso por lactancia y
el otro de la reducción de jornada, pues no se estaría ante un solapamiento de derechos,
puesto que bajo una perspectiva legal se trata de derechos distintos regulados en
diferentes apartados del art. 37 ET, y con un régimen también diferente, pues mientras
el permiso por lactancia es retribuido, la reducción de jornada no genera derecho
retributivo alguno67.
Cabe señalar también que este permiso se aumenta proporcionalmente en los
casos de parto múltiple, de tal forma que la duración del permiso o la reducción de la
jornada ha de multiplicarse por el número de hijos habidos, y esta previsión prevalece
sobre lo pactado en los convenios colectivos, y viene a sustituir su contenido pero sólo
en relación con el aumento proporcional de la duración del permiso o reducción, no así
con los días de acumulación, por lo que si no hay previsión convencional o acuerdo con
el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría
establecer, tras la vigencia del nuevo art. 37.4 ET, un tope de acumulación de catorce
días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir su acumulación68.
Como se observa, según el TS69 cuando el permiso de lactancia se disfruta de forma
acumulada, no cabe el aumento proporcional por cada hijo cuando se trata de un parto
múltiple, mientras que un sector doctrinal70 considera que este incremento proporcional
por cada hijo lo será con independencia de la modalidad de disfrute del permiso por
lactancia, ya sea acumulado, de reducción de media hora, de una hora de ausencia, o de
fracciones, es decir, “en todas estas fórmulas debe aplicarse idéntica proporcionalidad
en caso de parto múltiple”. De cualquier modo, cabe señalar que, aunque esta previsión
estatutaria fue introducida con la reforma de 2007, con anterioridad algún sector de la
doctrina judicial71 y de la jurisprudencia72 ya lo había reconocido, apoyándose en que
los antecedentes legislativos hacían referencia a “hijos” en plural, mientras que el ET
habla de “hijo”, lo que parece dar lugar a la multiplicidad del derecho en el caso de que
existan varios hijos, y conforme al espíritu y finalidad de la norma y a la realidad social,
puesto que “la lactancia es protegida como derecho esencial del recién nacido, que no
debe limitarse en su extensión, compartiéndolo con varios, en caso de parto múltiple y
en la situación de difícil ayuda a la madre que impone la realidad de nuestro tiempo”.
67
Así lo estima la doctrina judicial, entre ellas, SSTSJ País Vasco, de 24 de abril de 2001, rec. núm.
1092/2001; Cataluña, de 18 de marzo de 2003, rec. núm. 4839/2002.
68
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. núm. 133/2008. Apoyándose en esta argumentación se
pronuncia la STSJ Andalucía, de 19 de mayo de 2011, rec. núm. 2357/2010.
69
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. núm. 133/2008.
70
ALFONSO MELLADO, C., “El tiempo de trabajo en la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres
y Hombres”, en AA.VV., Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres. Madrid: La Ley, 2008. p. 420.
71
STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, rec. núm. 355/1991. Sin embargo, no lo reconoce la STSJ
Madrid, de 19 de diciembre de 2007, rec. núm. 4875/2007, en base a que, en la redacción anterior, no se
establecía de forma expresa dicho aumento proporcional.
72
STS de 18 de junio de 1985.
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El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
En cuanto a la concreción horaria y la determinación del permiso de lactancia
“corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria”. A continuación se
señala que “las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la
concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los
apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del
procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
reguladora de la jurisdicción social”. De ello se desprende que, pese a conferir al
trabajador la facultad de señalar la concreción horaria de su reducción de jornada, la
Ley admite que puedan existir discrepancias “entre empresario y trabajador”, lo que
indica que a aquél le cabe la posibilidad de rechazar los términos en que su trabajador
pretenda ponerla en práctica. En caso de disconformidad del empresario con la
propuesta realizada por el trabajador, éste dispone de un plazo de veinte días para
reclamar ante el Juzgado de lo Social. No se especifica criterio alguno a tener en cuenta
por parte del juez para resolver el litigio sobre la concreción horaria, aunque los
convenios colectivos podrán fijar criterios para concretar el horario de la reducción de la
jornada teniendo en cuenta los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral de los trabajadores y las necesidades productivas y organizativas de las
empresas.
7. TUTELA
Como es sabido, el art. 55.5 ET configura como nulo el despido que tenga por
móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley,
o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador, y a continuación prescribe que también será nulo el despido “de los
trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los
apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos”, por lo que se
refuerza la protección de los trabajadores que soliciten o estén disfrutando del permiso
por lactancia. Se trata de un precepto cuya redacción procede de la transposición de la
Directiva 92/85 a través de la Ley 39/1999. Esta Directiva persigue no “desfavorecer a
las mujeres en el mercado de trabajo” y evitar que se atente contra la “igualdad de trato
entre hombres y mujeres”73, con lo que el móvil discriminatorio se eleva a condición
necesaria de la citada norma comunitaria de prohibición del despido del trabajador en
esta situación de permiso por lactancia. Es decir, la normativa comunitaria establece una
prohibición de despedir con carácter general de forma casi incondicionada y, por ello,
las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva,
por lo que no basta aducir cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una de las causas
a través de las cuales se permita la extinción del contrato de trabajo en algunos de los
ordenamientos nacionales. De esta forma, se trata de ofrecer a los trabajadores que
disfrutan o solicitan el permiso de lactancia una tutela más energética que la
discriminatoria, dispensándoles de la carga de acreditar los indicios de discriminación,
prueba bastante difícil, pues la norma acoge una calificación de nulidad objetiva y no
subjetiva, y será el empresario quien deberá probar la existencia de causas suficientes,
reales y serias para calificar de razonable su decisión extintiva74. Así pues, cuando el
trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por
vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor
73
74
Exposición de Motivos Directiva 92/85.
Entre otras, STC 21/1992, de 14 de febrero.
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El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
de tal alegato y la discriminación por razón de sexo, corresponde al empresario acreditar
lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos
fundamentales, ni discriminación, la cual comprende aquellos tratamientos peyorativos
que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino
también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la
persona una conexión directa o inequívoca, como sucede con el permiso de lactancia75.
Así lo ha estimado también el TC76 que señala que no se impone al empresario “que
pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la
existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde
el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social
alcanzar y expresar la convicción de ser el despido enteramente extraño a una conducta
discriminatoria por razón de sexo”. En otras palabras, el trabajador que se crea
discriminado deberá suministrar indicios de que la decisión empresarial constituye una
forma de retorsión y responde a un propósito discriminatorio, trasladando la carga de la
prueba de que la medida responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda
intención represiva del empresario77. En definitiva, la nulidad del despido efectuado
cuando se está disfrutando78 o se solicita79 el permiso por lactancia tiene un carácter
automático. Incluso, es más, la doctrina judicial considera que aunque no se esté
disfrutando en ese momento del permiso de lactancia o no se haya podido aún solicitar
por causas ajenas a la voluntad de la trabajadora, o simplemente porque está disfrutando
de las vacaciones de forma sucesiva a la maternidad, al encontrarse en esos primeros
nueve meses de nacimiento del hijo, si es despedida también será nulo, pues se
considera que el despido tiene lugar dentro del período que el art. 37.4 ET reconoce
como de disfrute del permiso de lactancia80. La finalidad de la declaración del despido
nulo en estos casos es, obviamente, corregir la decisión empresarial que quiere
prescindir de un trabajador por motivos no solamente ajenos a la relación laboral, sino
vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 CE, y en suma,
garantizar el principio de no discriminación en el acceso y mantenimiento del empleo y
la promoción profesional. Se trata, a lo último, de hacer realidad el mandato
constitucional contenido en el art. 39.1 CE según el cual los poderes públicos deben
garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia81.
75
SSTSJ Andalucía, de 12 de septiembre de 2012, rec. núm. 3418/2011; Navarra, de 20 de enero de
2006, st. núm. 68/2006.
76
SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 173/1994, de 7 de junio.
77
Concretamente, la STC 136/1996, de 23 de julio, señala que “para que opere este desplazamiento al
empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de
discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario
asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima
causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos
fundamentales”.
78
SSTSJ Andalucía, de 31 de mayo de 2012, rec. núm. 792/2012; Madrid, de 10 de julio de 2012, rec.
núm. 1884/2012; Galicia, de 31 de marzo de 2009, rec. núm. 35/2009; Galicia, de 4 de mayo de 2009, rec.
núm. 612/2009; Canarias, de 15 de octubre de 2008, rec. núm. 576/2008; Madrid, de 23 de enero de 2007,
rec. núm. 5395/2006; Madrid, de 20 de diciembre de 2005, rec. núm. 4823/2005.
79
STSJ Galicia, de 20 de enero de 2011, rec. núm. 4175/2010, que enjuicia el caso de una trabajadora que
solicita el permiso por lactancia y tres días después es despedida. En términos similares, SSTSJ Castilla y
León, de 17 de noviembre de 2010, rec. núm. 1596/2010; Cataluña, de 16 de marzo de 2007, st. núm.
2125/2007; La Rioja, de 29 de junio de 2006, rec. núm. 226/2006.
80
SSTSJ Extremadura, de 20 de junio de 2011, rec. núm. 236/2011; Madrid, de 30 de abril de 2009, rec.
núm. 1059/2009; Cantabria, de 22 de febrero de 2006, st .núm. 224/2006; Madrid, de 5 de abril de 2005,
rec. núm. 6096/2004; Navarra, de 20 de enero de 2006, st. núm. 13/2006.
81
STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012, rec. núm. 186/2012.
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El permiso de lactancia tras las últimas reformas
Raquel Poquet Catalá
No obstante, ello no significa que un trabajador o trabajadora pueda ser
despedido durante el período del permiso por lactancia por alguna de las causas del art.
49 ET, es decir, ello no implica que no pueda incurrir en incumplimientos graves y
culpables que motiven su despido disciplinario82, o verse afectado por un despido
colectivo o una extinción de su contrato por causas objetivas83, sino que únicamente el
despido será declarado nulo si no se declara la procedencia del mismo conforme lo
determina el art. 55.5 ET, por lo que no es preciso que la empresa tenga que esperar a la
finalización del permiso por lactancia para ejercitar su facultad de despido84. De hecho,
el poder decisorio en la elección de los trabajadores pertenece al empresario, pero en
estos casos, el poder aparece, en cierta manera, limitado, pues la decisión empresarial de
despedir a una trabajadora no puede lesionar sus derechos fundamentales, de tal modo,
que, en el caso de despido por necesidad de amortización de plantilla, el empresario
deberá justificar que no existen otros trabajadores en el contexto global de la empresa
que no estén en esa situación, aunque la decisión respecto de éstos exija determinados
reajustes o traslados de plantilla que pudieran ser inconvenientes85.
Otras veces puede que no se produzca un despido, sino más bien un acoso
laboral que perjudica a la formación profesional o dignidad de la trabajadora, con la
intención de “cansar” a la trabajadora86, situación que va a justificar que ésta pueda
proceder a la resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 ET y recibir la
indemnización equivalente al despido declarado improcedente87. De ahí que se señale la
limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito
estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las
consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la
salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, que
afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora88. Y
aunque el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad, sí excluye toda
distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundada en dicha
circunstancia. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer
trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de
suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por la maternidad constituye una
discriminación por razón de sexo89.
82
STSJ Galicia, de 23 de diciembre de 2011, rec. núm. 2062/2011, que considera procedente el despido
disciplinario de una trabajadora por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. En la STSJ
Castilla y León, de 5 de enero de 2011, rec. núm. 2048/2010, se considera procedente el despido de una
trabajadora que estaba disfrutando del permiso de lactancia porque había habido quejas de los clientes y
tenía un informe desfavorable.
83
STSJ Andalucía, de 11 de julio de 2012, rec. núm. 992/2012, que declara procedente y no nulo el
despido de una trabajadora por concurrir causas objetivas, concretamente, por la reorganización del
servicio y la asunción de las funciones desempeñadas por la trabajadora por otros empleados, con
amortización de su plaza, a pesar de estar disfrutando del permiso de lactancia.
84
STSJ La Rioja, de 29 de junio de 2006, rec. núm. 226/2006.
85
STSJ Cantabria, de 14 de octubre de 2009, rec. núm. 685/0009.
86
STSJ Galicia, de 23 de octubre de 2009, rec. núm. 2454/2009, que considera procedente la resolución
del contrato efectuada por la trabajadora con derecho a indemnización, por falta de ocupación efectiva,
privándole de los medios necesarios para poder prestar sus servicios, debido a que estaba disfrutando del
permiso de lactancia posterior a la maternidad.
87
STSJ Andalucía, de 13 de julio de 2011, st. núm. 1825/2011, que enjuicia el caso de una trabajadora
que al reincorporarse de la baja por maternidad, solicita el permiso por lactancia y se le es denegado.
Juntamente con ello se le cambia el horario de trabajo de forma injustificada, de tal modo que se le
impide conciliar la vida laboral y familiar, así como que se le modifican las funciones a realizar de forma
peyorativa. En idénticos términos, STSJ Andalucía, de 3 de noviembre de 2011, rec. núm. 1785/2011.
88
STC 17/2003, de 30 de enero.
89
STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012, rec. núm. 6527/2011.
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Raquel Poquet Catalá
8. CONCLUSIÓN
El riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad y de las
situaciones vinculadas a la misma, como puede ser la lactancia, de las mujeres
trabajadoras constituye, aún en la actualidad, uno de los problemas más importantes con
los que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo
en el ámbito de las relaciones laborales90. Así pues, se trata de evitar tanto que su
condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en
el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativa en el pleno
desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la
maternidad. “La mujer, en fin, viene siendo objeto de una doble discriminación, tanto
por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas
domésticas y cuidado de los hijos, y ello supone un factor de competencia desigual
inadmisible con los hombres en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo.
Por ello es necesario erradicar esta lastimosa realidad mediante instrumentos de
intervención pública”91. Pero de nada sirve innovar legislativamente si la propia
sociedad no cambia sus pautas de comportamiento, concienciándose, aún más, de que a
los padres corresponde asumir también un compromiso y dedicación en la realización de
las tareas domésticas y atención a los hijos92.
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STSJ Andalucía, de 12 de septiembre de 2012, rec. núm. 3418/2011.
STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012, rec. núm. 186/2012.
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STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012, rec. núm. 6527/2011.
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