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DICTAMENES DE
ASESORIA LETRADA
Oficina Nacional del Servicio Civil
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: MEF
Documento: 2005/05/014/2029
INFORME Nº 473/2006
Montevideo, 2 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
El Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección General de Comercio remite el
presente expediente consultando respecto a la situación planteada por la Dra. ---------,
quien solicita una prórroga de 28 meses para la toma de posesión del cargo al que
tiene derecho al superar el concurso para proveer el puesto de Directora del Area de
Defensa del Consumidor de la Dirección General de Comercio.
ANALISIS
1) El 26 de agosto de 2005 se llamó a concurso público abierto para la provisión de
la Función Contratada de Alta Especialización correspondiente a la Dirección del Area
del Consumidor, de la Unidad Ejecutora 014 “Dirección General de Comercio” de dicha
Secretaría de Estado fijando el 14 de octubre de 2005 como fecha límite para la
presentación de los antecedentes.
A fs. 38 está agregada el Acta del Tribunal de Evaluación de Funciones de Alta
Especialización de Director del Area de Defensa del Consumidor en la que consta que
la única postulante que superó el puntaje mínimo correspondiente a esta etapa era la
Dra.-------A fs. 58 consta un acta del Tribunal correspondiente que indica que la Dra.------superó el puntaje mínimo asignado a esa etapa y queda habilitada para someterse a la
entrevista personal última instancia de la selección.
Por Acta final se declara que la única candidata que superó el mínimo exigido en
cada una de las inasistencias fue la Dra. -------- quien se notifica el 31 de julio de 2006.
2) A fs. 56 la mencionada profesional por razones personales de conveniencia solicita
el 14 de agosto próximo pasado se le conceda un plazo máximo de 28 meses paras
que se designe en el cargo.
3) La Dra. ---------- se desempeña en la Judicatura y por un régimen especial creado
para los jueces podría jubilarse a partir de agosto de 2008, por lo que es de su interés
que se prorrogue por 28 meses su designación a fin de poder concretar su jubilación y
luego desempeñar las tareas de Directora de Defensa del Consumidor.
4) Al existir la vacancia del cargo que se concursó, la Administración tiene la
obligación de proveer la vacante en base a la regla de la buena administración que
indica que los cargos deben ser ocupados por quien tenga el mejor derecho para ello
y a la mayor brevedad.
Si ya se efectuó el concurso la Administración debe designar a la persona que por
derecho corresponda, la persona para la función.
De acceder a lo peticionado se estaría configurando la hipótesis final del inciso 1º
del artículo 59 de la Constitución: prevalece el interés personal de la persona por sobre
el interés de la Administración. No existe la función para el funcionario.
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Dictámenes de Asesoría Letrada
4) Adviértase que la imposibilidad de la concursante para acceder al cargo no se
debe a ningún obstáculo insalvable, sólo descansa en el interés de la Doctora ---------CONCLUSION
En mérito a lo expuesto se estima no correspondería acceder a lo solicitado, ello
sin perjuicio de que el Organismo evaluará los elementos de juicio y tomará la resolución
que estime mas conveniente.
Dr. Felipe Luzardo - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: MEF
Documento: 2006/05/001/312
INFORME Nº 477/2006
Montevideo, 3 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
Las presentes actuaciones se relacionan con la solicitud de incorporación al amparo de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005,
formulada por la funcionaria del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, Sra. -------
b.- a partir del año 1999 pasó a desempeñarse en régimen de pase en comisión en
el Ministerio de Economía y Finanzas, continuando en esa Secretaría de Estado hasta
la fecha, según detalle que surge del informe de la Sección Recursos Humanos de la
Dirección Nacional de Hidrografía (fs. 6);
c.- por resolución del Ministro de Transporte y Obras Públicas de fecha 29 de junio
de 2006, la Sra.-------- fue contratada al amparo de lo dispuesto en el artículo 7 de la
Ley Nº 17.930, mediante contrato de función pública.
ANALISIS
Entendemos que la situación planteada encuadra perfectamente en la previsión de
la norma legal aplicable al caso.
En efecto, el citado artículo 15 en su primer inciso consagró la opción de incorporación definitiva para los funcionarios que se encontraran “...prestando servicios en régimen de “pase en comisión...”, en los organismos en los que vinieran desempeñando
dichas funciones.
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Documentación jurídica
La situación de la citada funcionaria es la siguiente:
a.- el 29 de noviembre de 1993 la Sra.------- fue contratada como personal eventual
para desempeñarse en la Dirección Nacional de Hidrografía;
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
La norma no estableció distinciones relativas al régimen de pase en comisión,
conclusión que deriva claramente de la expresión “...cualquiera sea el régimen al amparo del cual fue dispuesto el pase en comisión...”.
Establecido entonces el alcance genérico de la opción en cuanto al régimen de
pase en comisión bajo el cual se desempeñe el funcionario, la referencia final del
primer inciso, según la cual tampoco se establecen exclusiones relativas al “...vínculo
en el cual se fundamente la prestación”, entendemos que se aplica a la relación del
funcionario con la Administración, es decir, consagrando también un criterio amplio a
los efectos de incluir todo tipo de vinculación originaria con el Estado.
En cuanto al caso a estudio y en cuanto refiere al primero de los presupuestos que
la norma requiere, no existirían inconvenientes para acceder a lo solicitado, desde que
existe constancia en autos del desempeño en régimen de pase en comisión por un
período superior al requerido, a los efectos de configurar el derecho al ejercicio de la
opción.
En relación al segundo de los presupuestos legales, esto es, el relativo al vínculo de
la funcionaria con la Administración, entendemos que la situación funcional de la interesada no presenta impedimentos que la excluyan del alcance legal.
En ese sentido, sea que se trate de su vínculo contractual anterior (contrato eventual) o posterior a la resolución que dispuso su contratación al amparo de lo dispuesto
en el artículo 7 de la Ley Nº 17.930 (contrato de función pública permanente), en virtud
del criterio legalmente adoptado de inclusión de todo tipo de vínculo, la pretensión
deducida resulta ajustada a derecho.
CONCLUSIONES
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la
presente consulta de conformidad con los extremos precedentemente aludidos.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: Comisión Administradaora del Poder Legislativo
Documento Nº 110/06
INFORME: Nº 486/2006
Montevideo, 6 de octubre de 2006
Vuelven estas actuaciones referentes al asesoramiento solicitado por la Comisión
Administrativa del Poder Legislativo en cuanto a si la decisión adoptada en sesión de 8
de febrero de 2006 (artículo 27 Presupuesto de dicha Comisión) podría estar violentando derechos adquiridos por los funcionarios de esa Unidad Ejecutora respecto del
Beneficio de Seguro de Salud que venían usufructuando.
Se indica que dicho seguro data del 25 de julio de 1985, fecha en que la Cámara de
Senadores lo instituyó en beneficio de los funcionarios de la Comisión Administrativa,
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Dictámenes de Asesoría Letrada
sus familiares hasta el primer grado de consanguinidad, el o la cónyuge del funcionario, hijos adoptivos menores e incapaces a su cargo según disposición judicial.
En cuanto al alcance de la norma objeto de esta consulta (artículo 27 Presupuesto)
la misma restringe su ámbito de aplicación subjetiva a los funcionarios, ex funcionarios
y cargos de particular confianza, cónyuge, hijos solteros menores de 21 años a su
cargo, menores de la misma edad sujetos a tutela legal e incapaces declarados judicialmente dependientes de cada beneficiario establecido por la norma.
El 10 de mayo de 2006 se expidió la Asesoría Jurídica del organismo consultante
(fs. 8 a 12) concluyendo en que del análisis contextual de la disposición citada con el
artículo 26 del mismo Presupuesto, surge claramente que la nueva regulación del Seguro de Salud, respeta los derechos adquiridos por quienes cumplían con las condiciones exigidas por la normativa anterior. En efecto, esta Asesoría comparte el criterio
expuesto, entendiendo que cuando el artículo 26 encomienda al Presidente de la Comisión Administrativa “renegociar los acuerdos existentes con las entidades de
asistencia médica colectiva con el objetivo de reducir el monto promedio de
las cuotas, sin afectar los niveles de los servicios asistenciales” , no puede
referirse sino a aquellos vigentes hasta la aprobación del nuevo presupuesto, distinguiéndose expresamente tal extremo de la situación de los nuevos funcionarios. Respecto de estos últimos se encomienda la fijación de un tope a partir del 1º de marzo de 2006.
Marienhoff señala que el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales
para ser titular de un derecho, es determinante de la existencia de un derecho adquirido que no depende, dice el autor, de su reconocimiento por acto administrativo o sentencia; de otra forma, el derecho dependería del reconocimiento del mismo (Rev. Der.
Administrativo, Nº 1 – mayo – agosto 1989 – Depalma – Bs. As.). Ello resulta aplicable
al caso que nos ocupa, en tanto los funcionarios de la Comisión que originariamente
eran beneficiarios del Seguro de Salud, lo eran precisamente por haber cumplido los
requisitos formales y sustanciales que para ser titulares del mismo, la normativa anterior exigía.
Las señaladas características del acto, firmeza y estabilidad, merecen otras consideraciones. Refiriéndose a la primera, Durán Martínez ha entendido que es la condición que determina “la ausencia de un derecho a la revocación del acto” por parte de
quien tiene interés en su modificación o extinción” , en tanto la estabilidad es la condición que adquieren los actos firmes por razones de seguridad jurídica cuando son
creadores de derechos. Concluye este autor, la estabilidad es la restricción a la
revocabilidad del acto, derivada de las condiciones de fondo, entre ellas, de la existencia de derechos adquiridos – (Cosa juzgada y cosa juzgada administrativa – UCUDAL).
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Documentación jurídica
Pero aún cuando no se hubiera aprobado el artículo 26 referido, a juicio de la
suscrita la solución no debería ser diferente en tanto existiría lo que la doctrina denomina un derecho subjetivo perfecto de los beneficiarios del régimen anterior. Tales
beneficiarios pues, poseen derechos adquiridos emergentes de un acto administrativo
dotado de tres características fundamentales; el mismo es un acto firme, estable y en
consecuencia no susceptible de revocación.
También en reiterada jurisprudencia, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha
entendido en igual sentido que “El derecho subjetivo es una situación relevante consolidada bajo la norma en el orden jurídico vigente cuyo respeto o cumplimiento su titular
está facultado a exigir”. (Sentencia Nº 1038 de 27 de noviembre de 1991)
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
Por último, no sólo se comparte la conclusión del dictamen precedente, en cuanto
a que la aplicación irrestricta del artículo 27 analizado a todos los funcionarios vulneraría derechos adquiridos de quienes usufructuaban del beneficio en las condiciones
establecidas por la normativa anterior, sino también lo consignado por el Director de la
Asesoría Letrada de la Comisión Administrativa a fs. 12. En efecto, sin duda que la
seguridad configura uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y el
respeto de los derechos adquiridos configura la base de la seguridad jurídica.
Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta formulada en los términos
expuestos.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: MEC
Documento Nº 200603197
INFORME: Nº 489/2006
Montevideo, 6 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
El Ministerio de Educación y Cultura – Dirección General de Secretaría – remite las
presentes actuaciones en consulta relativa a varios funcionarios que se desempeñan
en regimen de “Beca” o “Cachet” y a su vez se desempeñan en calidad de funcionarios
públicos en otros organismos y que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7º de la
Ley Nº 17.930 la Comisión Paritaria se encuentra estudiando sus casos para proceder
a su “naturalización”.
En atención, a los cargos que ocupan solicita se informe si en el marco del Régimen de Acumulación las personas indicadas estan en condiciones de ser naturalizadas en los Escalafones propuestos.
Consultada la Contaduría General de la Nación – Asesoría Técnica Jurídica – informa que “cuando se proceda a designar personas, en el último grado del escalafón
presupuestal respectivo, de acuerdo al dictamen de la Comisión Paritaria, será el momento de evaluar la pertinencia de la acumulación entre el cargo que se “naturaliza” y
el que se desempeña en la función pública”. Concluye manifestando que con posterioridad a la contratación se deberá determinar si existe alguna norma que permita la
acumulación y en caso negativo, deberán optar entre ambas funciones, presentando
renuncia a uno de los cargos”.
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Dictámenes de Asesoría Letrada
Por su parte el Departamento de Administración de Recursos Humanos del Ministerio de Educación y Cultura estima que se debería verificar con anterioridad a la designación, si existe alguna norma que les permita acumular, en caso negativo las personas tendrían que optar por el cargo público que ocupan o por la naturalización en el
Ministerio de Educación y Cultura.
A juicio de la suscrita se deberá verificar antes de la designación, si los cargos son
acumulables, en el caso negativo se deberá citar a las personas para que opten por el
cargo público que ocupan o por la “naturalización” en el Ministerio de Economía y
Finanzas. Si optan por la “naturalización” y tal como concluye el informe anterior, el
acto de designación a ser elevado al Poder Ejecutivo deberá establecer que previo a la
toma de posesión, tendrán que presentar renuncia al cargo o función contratada que
ocupan en el otro organismo. En caso contrario y en base a lo dispuesto por el artículo
176 del TOFUP el segundo acto de designación sería inválido.
En cuanto a las normas que regulan la acumulación de cargos, las mismas se
encuentran reguladas por el TOFUP (edición actualizada 2002) en los artículos 334,
175 y siguientes, los que deberán ser tenidos en cuenta a los efectos de su “naturalización” (artículo 7 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005).
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos
Dra. Marisa Alassio - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area .
ASESORIA LETRADA
Origen: MEC
Documento Nº 2006/0505
INFORME: Nº 508/2006
ANTECEDENTES
Se remiten por parte de la Secretaría de la Presidencia de la República estos obrados a los efectos de que esta Asesoría se pronuncie acerca de la pertinencia del
reconocimiento de un sindicato minoritario formado por funcionarios de Antel, los cuales no se sienten representados por organismos mayoritarios.
ANALISIS
La agremiación de funcionarios peticionante se agravia por haber sido excluído por
ANTEL del ámbito de discusión y negociación integrado con representantes de la OPP,
ONSC y SUTEL, representando esta última la organización de trabajadores del servicio.
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Documentación jurídica
Montevideo, 10 de octubre de 2006
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
Fundamentan su petitorio en que los temas a tratar en dicho ámbito son de importancia y que en otros ámbitos laborales coexisten varias organizaciones de trabajadores, representando cada una a diferentes grupos laborales, puesto que cada una defiende a los trabajadores desde una diferente realidad sectorial.
El problema se centra en el derecho de los trabajadores a constituir la organización
sindical que estimen conveniente, lo que deriva en el problema del monopolio sindical
y que es lo que se entiende por organización más representativa.
Si bien es deseable que exista sólo una organización sindical representativa por
organización estatal, a veces puede ser imposible por la distinta realidad de determinado sector de una organización.
A juicio del firmante, el hecho de entender que SUTEL es la organización más
representativa, no significa que una nueva representación sindical sea privada de ser
escuchada en la defensa de los intereses de sus miembros, tratándose además de un
ámbito de discusión y negociación como el que pretende integrar el peticionante y aún
más conformándola un número importante de integrantes, como se indica en la nota
presentada.
CONCLUSION
Esta Asesoría entiende oportuna la integración del ámbito de discusión y negociación sobre la temática de ANTEL, por parte de una organización sindical minoritaria, la
que puede aportar elementos importantes para mejorar la gestión del servicio.
Dr. Alfonso Méndez - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: MEC
Documento Nº 4715/2006
INFORME: Nº 207/2006
Montevideo, 11 de octubre de 2006
El Ministerio del Interior remite las presentes actuaciones referentes a varios sumarios administrativos instruidos a funcionarios de la Jefatura de Policía de Montevideo,
requiriendo se expida la Comisión Nacional del Servicio Civil sólo respecto de la situación de uno de ellos, Comisario -----------Corresponde señalar que tal pronunciamiento no resulta preceptivo en el caso, en
tanto coresponde declarar la cesantía del funcionario. En efecto, como surge de la
sentencia Nº 0161 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de
19º turno el 28/XI/2005, fue condenado como “... autor responsable de un delito contiTransformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
nuado de Abuso de Funciones en casos no previstos especialmente por la Ley, a la
pena de (18) dieciocho meses de prisión, inhabilitación de tres años y multa de ciento
cincuenta (150) Unidades Reajustables, con descuento de la preventiva cumplida ....”.
Si bien el fallo no establece si se trata de inhabilitación especial o absoluta, teniendo en cuenta que se condena a pena de prisión por delitos contra la Administración, se
trataría de la indicada en primer término. Ésta importa un decaecimiento de conservar
y obtener determinado cargo público o de ejercer determinada profesión (académica,
comercial o industrial). En el caso estaríamos ante una inhabilitación especial funcional y su contenido y alcance está dado por el art. 76 del Código Penal:
1) pérdida del cargo u oficio público sobre que recae y
2) incapacidad para obtener otros del mismo género, por el término dispuesto en la sentencia.
Como señala Durán Martínez (Revista O.N.S.C. – 1975), “La Administración en
este caso no tiene opción, no puede actuar discrecionalmente. Constatada la inhabilitación debe proceder sin más trámite a la declaración de cesantía, prescindiendo de la
venia del Órgano Legislativo correspondiente y de la opinión de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, ya que no se trata de una destitución”.
Debe tenerse presente asimismo, que el acto por el cual se disponga la cesantía
del funcionario tendrá naturaleza declaratoria, debiendo retrotraerse sus efectos a la
fecha del acto o hecho que lo motivó, en el caso, hasta la fecha en que la sentencia
condenatoria quedó firme.
En consecuencia, prescindiendo de consideraciones subjetivas y apreciaciones
discrecionales de los hechos o actos generadores de la situación, la Administración
debe declarar la desinvestidura del funcionario por cesantía, sin necesidad de vista al
funcionario, extremo que nunca supondrá un desconocimiento del derecho de defensa,
en tanto, como señala el autor citado, nada puede alterar la decisión administrativa.
Con lo informado, se eleva a sus efectos.
Documentación jurídica
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
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Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: MTSS
Documento Nº 03/001/28/2006
INFORME: Nº 513/2006
Montevideo, 11 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
Vuelven a informe de esta Asesoría Letrada las presentes actuaciones, las que se
relacionan con la situación del Dr.-----------------------------De los antecedentes adjuntos se desprende lo siguiente:
1) El Dr.----------------- ocupa un cargo presupuestal en el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, Escalafón A, Grado 15.
2) En virtud de haber sido designado para integrar el Supremo Tribunal Militar en
calidad de miembro civil, a partir del 1º de junio del año 1992 se dispone su “pase en
comisión” al Ministerio de Defensa Nacional, a la vez que se “reserva” el cargo presupuestal mencionado anteriormente.
3) Dicha situación se mantiene hasta la fecha, ya que la última designación para
integrar el Supremo Tribunal Militar vence en marzo de 2007 (resolución del Poder
Ejecutivo de 6 de marzo de 2001, fs. 2).
4) Ambas decisiones (el pase en comisión y la reserva del cargo) carecieron de
sustento legal: a) en el primer caso la norma invocada (art. 40 de la Ley Nº 16.320 de
1º de noviembre de 1992) no contemplaba la situación del funcionario, es decir, las
tareas no eran de asistencia directa al Ministro o Subsecretario; b) en el caso de la
reserva del cargo (art. 1º del Dec.-Ley Nº 14.622 de 24 de diciembre de 1976, ahora art.
21 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005), el puesto de miembro del citado
Tribunal no es ni político ni de particular confianza, no existiendo, por otra parte, previsión legal expresa que permitiera su inclusión en el citado régimen.
5) Las actuaciones se originan a partir de la vista conferida al citado funcionario
de lo informado por el Departamento de Liquidaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fs. 8 y 11), en el que se consigna que de la consulta realizada al R.P.T.
(Retribuciones de Puestos de Trabajo de la C.G.N.), surge que el Dr. ------- ocupa dos
puestos de trabajo presupuestados, uno de ellos reservado en el M.T.S.S. (escalafón
A, grado 15) y el otro en el M.D.N. (escalafón A, grado 14).
6) El funcionario evacuó la vista conferida a fs. 16, escrito en el que detalla su
situación y solicita que en forma previa a la resolución definitiva se dispongan medidas
tendientes a esclarecerla, sobre todo en cuanto refiere a la naturaleza jurídica del
cargo de integrante del Supremo Tribunal Militar.
7) Cabe agregar que de acuerdo con lo que surge de autos, en el expediente
originario se tramita actualmente la supresión del cargo presupuestal que ocupa el Dr.
------- en el M.T.S.S.
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Dictámenes de Asesoría Letrada
8) Del informe del Sistema de Cuenta Personal del M.T.S.S. de 20/2/06 (fs. 21)
se desprende que el funcionario solicitó iniciar los trámites jubilatorios, consignando
que en virtud de los años de servicios no podría hacerlo en el M.D.N., pero sí en el
M.T.S.S., traspasando todos los servicios a dicho organismo.
9) También cabe agregar, que el Dr. --------- ha solicitado ante el Presidente del
Supremo Tribunal Militar el amparo del incentivo previsto en el art. 29 de la Ley Nº
17.930, así como la incorporación definitiva al M.D.N. al amparo de lo previsto en el art.
15 de la misma ley.
10) Consultada esta Oficina (fs. 27), se entendió pertinente devolver las actuaciones al consultante (M.T.S.S.), sugiriendo la posterior remisión al M.D.N., a fin de que el
mismo emitiera pronunciamiento, en virtud de la especialidad de la materia consultada.
11) Radicados estos obrados en el M.D.N., a la fecha se han producido diversos
informes, algunos consignando criterios contradictorios dentro de la propia Secretaría
de Estado, siendo del caso destacar lo siguiente:
a) si bien no se ha individualizado el acto de designación, la información registral no
arroja dudas en cuanto a que el Dr. -------- figura ocupando dos cargos presupuestales
(M.T.S.S. y M.D.N.), con lo cual se estaría violando la prohibición de acumulación de
cargos establecida en el art. 32 de la Ley Nº 11.923;
c) se establece por parte de los servicios jurídicos del Ministerio, que el cargo de
miembro civil del Supremo Tribunal Militar no es un cargo político o de particular confianza (fs. 47 y ss);
De lo expuesto surge con claridad que en la especie se ha configurado la violación
de una serie de preceptos legales, susceptibles de causar efectos irreparables en la
situación del funcionario en cuestión.
En primer término, la violación de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Nº 11.923 de
27 de marzo de 1953, tiene por efecto la nulidad de la segunda designación, con lo cual
su situación en el M.D.N. se definiría por la vía de la anulación de la supuesta designación en el cargo del escalafón A, grado 14. Dicha anulación no tendría incidencia en la
equiparación, puesto que la misma sólo habría tenido una finalidad presupuestal, relacionada con el desempeño del funcionario como integrante del Supremo Tribunal Militar.
Por otra parte y en cuanto a su solicitud de ampararse al incentivo previsto en el
citado art. 29 formulada ante el Supremo Tribunal Militar, en virtud de la posición adoptada por esta Oficina – en el sentido de que dicho beneficio sólo alcanza al personal
civil de la Administración Central – y no obstante la posición contraria sustentada en la
Secretaría de Estado consultante (informe de la Dra. Sylvia Usher, fs. 16), entendemos
que la misma no podría prosperar en ese ámbito.
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Documentación jurídica
b) en el M.D.N. se admite que la asignación del puesto de trabajo en dicha secretaría de Estado fue “errónea” (informe de la Dirección Personal Civil y Sectorial del Servicio Civil, de 30 de agosto de 2006), provocada posiblemente por la necesidad de disponer la equiparación del funcionario al escalafón militar, en virtud de su condición de
integrante del Supremo Tribunal Militar (el Dr. ........ fue equiparado a Coronel). Se
aclara que el acto emitido por el mencionado Tribunal no fue un acto de designación,
sino de imposición de una determinada función;
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
Lo dicho anteriormente se fundamenta tanto en la nulidad del cargo presupuestal en
el M.D.N. – instancia a cumplir en virtud de la violación del art. 32 de la Ley Nº 11.923,
así como que la equiparación al grado de Coronel, tal como se expuso, sólo habría
tenido efectos presupuestales por el desempeño como integrante del Tribunal.
De todas formas y aún en caso de considerarse su intervención en dicho Tribunal,
tampoco correspondería su amparo al art. 29 en virtud de que dicho desempeño se
encuentra alcanzado por el Estatuto Militar.
Finalmente y en relación a su situación en el M.T.S.S., en atención a que no procede hacer recaer los errores de la Administración en el funcionario - siendo por el contrario de principio, proceder a su corrección a fin de ajustar su actuación a derecho - a
juicio de esta Asesoría Letrada resultaría admisible aceptar la renuncia del Dr. ------- al
amparo del citado art. 29, al cargo presupuestal que ocupa en dicha Secretaría de
Estado, en caso de verificarse, naturalmente, los extremos que la ley indica.
CONCLUSIONES
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la
presente consulta en el sentido de aconsejar el procedimiento indicado precedentemente.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: SODRE
Documento Nº 2006/11016/79
INFORME: Nº 514/2006
Montevideo, 12 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
Vuelven a informe de esta Asesoría Letrada las presentes actuaciones relacionadas con la solicitud de amparo a lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley Nº 17.930 de
19 de diciembre de 2005, promovida por el funcionario del Servicio Oficial de Difusión,
Radiotelevisión y Espectáculos, Sr. ----------------. Se consulta en esta instancia, si se
ratifica el informe glosado a fojas 17 y 18 de obrados.
ANALISIS
Sin perjuicio de que el mencionado informe no refiere al titular de estas actuaciones, claramente la situación objeto de dicho análisis reviste idénticas características
que las del Sr. --------------------------Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
En efecto, se trata de un funcionario que ocupa un cargo de Ambientador, Escalafón
D, Grado 04 en el SODRE, por lo que se encuentra alcanzado por la excepción al
régimen de supresión de vacantes, de acuerdo con lo estatuído por el numeral 6º del
artículo 17 de la Ley Nº 17.930 de 19 de diciembre de 2005.
En consecuencia, la renuncia del funcionario al amparo del artículo 29 de la Ley Nº
17.930 no tendrá por consecuencia la supresión del cargo vacante.
CONCLUSION
Con lo informado se eleva a la Dirección a los efectos de lugar.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Informe Nº 517/2006
GH/mc
ASESORIA LETRADA
Origen: URSEC
Documento Nº 2006/00768
INFORME: Nº 517/2006
Montevideo, 17 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
a.- funcionario que cursa estudios de idioma en institutos de enseñanza tales como
Instituto Marlowe, Dickens, Anglo, etc.;
b.- funcionarios que están cursando carreras o estudios de carácter técnico no
reconocidos por el MEC, aunque se dictan en instituciones privadas como Universidad
de Montevideo, Universidad de la Empresa (UDE), etc.
ANALISIS
El primero de los casos planteados no se encuentra alcanzado por las normas que
regulan la concesión de licencia por estudios (artículo 33 de la Ley Nº 16.104 de 23/1/
90 en la redacción dada por el artículo 30 de la Ley Nº 16.736 de 5/1/96 y artículo 70 de
la Ley Nº 17.556 de 18/9/02), ya que el régimen contempla, en forma taxativa, la
realización de estudios en los ciclos de enseñanza secundaria básica y superior, técnico-profesional superior, universitaria, instituto normal y de análoga naturaleza a los
mencionados, así como estudios de grado o postgrado para el caso de los profesionales.
En el segundo caso, la concesión de licencia por estudio dependerá de que las
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Documentación jurídica
La URSEC consulta a esta Oficina respecto de la viabilidad de conceder licencia
por estudios en los siguientes casos:
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
carreras o estudios de que se trate encuadren en alguno de los ciclos de enseñanza
incluidos en la norma en cuestión, en el entendido de que las instituciones privadas
que los imparten se encuentren habilitadas.
CONCLUSIONES
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina a sus efectos.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: Presidencia de la República (U.E. 001)
Documento Nº 2006/02001/00650
INFORME: Nº 521/2006
Montevideo, 23 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
El Ministerio de Economía y Finanzas remite las presentes actuaciones en consulta, las que se relacionan con los recursos de revocación y jerárquico en subsidio
interpuestos por el funcionario de la ANEP, Sr.--------------contra el Decreto del Poder
Ejecutivo que reglamentó la disposición contenida en el artículo 459 de la Ley Nº
17.930 de 19 de diciembre de 2005.
El mencionado Decreto Nº 224/006 reglamentó el artículo 459 de la Ley Nº 17.930,
norma por la que se incrementó la partida autorizada por el artículo 46 de la Ley Nº
17.453 de 28/02/02, destinada al pago de la asistencia médica de los funcionarios de
la ANEP.
El recurrente fundamenta la impugnación en la aparente contradicción entre lo dispuesto por el artículo 1º del reglamento y los derechos funcionales que el régimen de
pase en comisión preserva, en tanto el primero limita el beneficio de pago de la cuota
mutual a “... los funcionarios docentes y no docentes que efectivamente desempeñen
tareas en el ámbito de la Administración Nacional de Educación Pública ...”.
ANALISIS
En primer término y en cuanto a los aspectos formales de estos obrados, debe
señalarse que los recursos fueron interpuestos en tiempo y forma, esto es, siendo que
el Decreto impugnado fue publicado el 19 de julio, el escrito presentado el 26 del
mismo mes agotó útilmente la vía administrativa.
Corresponde, no obstante, en forma previa al análisis de la cuestión, una precisión
relativa a la identificación del acto impugnado.
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
153
Dictámenes de Asesoría Letrada
No obstante la referencia hecha al Decreto Nº 427/006 de 12 de julio de 2006 por
parte del recurrente, en realidad el número del decreto que reglamentó la referida disposición legal fue el Nº 224, existiendo, por otra parte, coincidencia en cuanto a su fecha,
esto es, 12 de julio del presente año.
Por tanto, surgiendo en forma inequívoca la voluntad de recurrir el mencionado cuerpo normativo reglamentario - en tanto el error sólo refirió a su identificación numérica y
no a su contenido -, entendemos que corresponde tener por cumplido el artículo 154
del Decreto 500/991, en cuanto a la obligación de designar el acto administrativo que
se impugna.
En cuanto a los aspectos sustanciales, cabe manifestar que esta Asesoría Letrada
ya se ha pronunciado respecto del objeto de la presente consulta, es decir, ante un
reclamo fundado en similares características que el que nos ocupa, entendiendo de
recibo la objeción planteada.
En la especie se trata de determinar la legalidad de una disposición que acordó un
beneficio a los funcioanrios de la ANEP, acotándolo a la condición de que los mismos
se encuentren efectivamente prestando funciones en el organismo, con respecto a la
norma que regula el régimen del pase en comisión.
Tal como ya se señalara, esta Asesoría Letrada ha entendido que tratándose de
una norma de rango superior (el artículo 32 de la Ley Nº 15.851 de 31 de diciembre de
1986), así como de una disposición de carácter especial, en tanto reglamenta un régimen que sólo alcanza a quienes desempeñen tareas en las condiciones que allí se
establecen, ambas condicionantes determinan la prevalencia de la norma legal sobre
la reglamentaria.
Por tanto, determinada la colisión normativa entre ambas disposiciones, la impugnación planteada en estas actuaciones resulta perfectamente ajustada a derecho.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo informado, en opinión de esta Asesoría Letrada la disposición
contenida en el artículo 1º del Decreto Nº 224/006 de 12 de julio de 2006, en la medida
que restringe la concesión de un beneficio en contravención de los derechos acordados por una norma de rango legal y de carácter especial, resulta ilegítima.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
154
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Documentación jurídica
En consecuencia, en tanto la norma que regula el pase en comisión establece que
durante la prestación de tareas bajo dicho régimen “Los funcionarios mantendrán su
condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como
si prestaran servicios en su lugar de origen...”, parece claro que la restricción
dispuesta por el artículo 1º del Decreto impugnado – que sólo considera a los “...funcionarios... que efectivamente desempeñen tareas en el ámbito de la Administración Nacional de Educación Pública...”- contraviene el mandato legal.
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: ONSC
Documento Nº 2006/02008/00332
INFORME: Nº 524/2006
Montevideo, 24 de octubre de 2006
El Directorio del Banco de Previsión Social solicita a esta Oficina Nacional “que
estudie la viabilidad de instruir a los organismos de la Administración Pública, la obligatoriedad de abonar los beneficios de la asignación familiar y del hogar constituído, a los
pasantes y becarios que revistan en los cuadros de recursos humanos”.
Se señala también, que dicho organismo – alineado con el propósito del Gobierno
Nacional de universalizar las asignaciones familiares – abone a sus pasantes la referida prestación, ajustada económicamente en sus valores y topes, a las normas legales
y reglamentarias en la materia.
A juicio de esta Asesoría, no resultaría procedente acceder al requerimiento expresado, en virtud de no existir norma legal que habilite a ello. En efecto, de acuerdo a lo
dispuesto por los arts. 620 a 627 de la Ley 17.296 y Decreto 344/001, reglamentario de
aquélla, no se encuentra prevista la percepción de tal beneficio por parte de quienes
sean contratados como becarios o pasantes por la Administración Pública.
Por su parte, en tanto el régimen de beca o pasantía no otorga la calidad de funcionario público al contratado, tampoco le es aplicable al pasante o becario, lo dispuesto
por la ley 12.801 de 30/XI/60, que otorga el beneficio de las Asignaciones Familiares a
quienes tengan aquella calidad.
En consecuencia, el requerimiento formulado por el Banco de Previsión Social sólo
podría cumplirse en caso de ser aprobada una norma legal que lo habilite.
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: MGAP
Documento Nº 2006/00733
INFORME: Nº 526/2006
Montevideo, 24 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
Por las presentes actuaciones el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca consulta a esta Oficina respecto de la existencia de normativa vigente que establezca un
límite de edad para el ingreso a la Administración Pública, de personas discapacitadas.
ANALISIS
Debe consignarse, en primer término, que no existe norma alguna que contemple el
aspecto planteado en estas actuaciones, siendo del caso citar aquí que el artículo 33
de la Ley Nº 15.851 de 24 de diciembre de 1986 derogó el tope de 30 años que el
artículo 34 del Decreto Ley Nº 14.189 de 30 de abril de 1974 había establecido como
límite para el ingreso a la función pública en el escalafón administrativo.
Por otra parte, esta Asesoría Letrada ha fijado posición respecto del tema objeto de
la presente consulta, entendiendo que toda vez que la decisión que impone una limitación de estas características debe responder a la mejor prestación del servicio y se
tratará de una decisión que la Administración se encuentra legítimamente habilitada a
adoptar.
Lo antedicho no supone el reconocimiento liso y llano de una prerrogativa indiscriminada del Estado, sino más bien del ejercicio racional y adecuado de la potestad de
definir los criterios para la integración de sus cuadros funcionales, potestad que supone el análisis en cada caso de la forma que la Administración elija para llevar a cabo
dicha selección.
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la
presente consulta en los términos expresados precedentemente.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
156
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Documentación jurídica
CONCLUSION
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: MTD
Documento Nº 2006/00754
INFORME: Nº 532/2006
Montevideo, 26 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
El Ministerio de Turismo y Deporte consulta a esta Oficina respecto de la viabilidad
de contratar personal docente presupuestado del organismo, en uso de licencia reglamentaria, para desempeñar tareas en el Programa de Verano 2006-2007.
ANALISIS
Al respecto esta Asesoría Letrada entiende que la propuesta del consultante sería
jurídicamente viable, en tanto no suponga una contravención a la prohibición de acumular sueldos establecida en el artículo 32 de la Ley Nº 11.923 de 27 de marzo de 1953.
En ese sentido, deberá considerarse la existencia de los siguientes presupuestos:
a) que se trate de funciones de carácter docente
b) que la totalidad de las horas acumuladas por el funcionario (considerando
ambas situaciones, el cargo y la función) no supere las sesenta horas semanales
(artículos 175 y siguientes del TOFUP)
De los antecedentes adjuntos se desprende que las contrataciones propuestas no
superarían las sesenta horas semanales.
En cuanto al usufructo de la licencia reglamentaria, de conformidad con lo expuesto
parece claro que dicha circunstancia resulta irrelevante a los efectos de la regularidad
jurídica de la propuesta, desde que su viabilidad dependerá de la observancia de las
normas relativas a la prohibición de acumulación de sueldos, debiendo contemplarlas
igualmente tanto se trate de un funcionario en uso de licencia reglamentaria o no.
Por tanto, de verficarse los extremos prealudidos, las contrataciones que se proponen serían ajustadas a derecho.
CONCLUSIONES
Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina a los efectos de lugar.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: ONSC
Documento Nº 2006/02008/00420
INFORME: Nº 538/2006
Montevideo, 31 de octubre de 2006
ANTECEDENTES
La representante de lo trabajadores en el Tribunal de Calificaciones de los escalafones C, E y F del Ministerio Público y Fiscal, y el Presidente y Secretario del Sindicato
de Funcionarios de las Fiscalías de Uruguay se dirigen a la Dirección de esta Oficina
Nacional a los efectos de solicitar asesoramiento respecto a diversas interrogantes
que plantean respecto a la aplicación de los Decretos Nº 301/96 y 302/96 de 31 de julio
de 1996.
ANALISIS
1) Aplicación del artículo 22 del Decreto Nº 301 de 31/7/996
Conforme al texto de la referida disposición: “ Se entiende por Supervisor a los
efectos de este Decreto, el funcionario que como consecuencia de sus tareas tiene
personal directamente a su cargo, ocupe o no un puesto de jefatura. La calidad de
Supervisor deberá ser comunicada a todo el personal subordinado”.
Claramente establece dicho artículo que supervisor es quien real, efectiva e inmediatamente supervisa al funcionario. En el caso de haber jerarcas intermedios, el jerarca superior le corresponde efectuar el informe de actuación anual de los que están
inmediatamente por debajo suyo en el plano jerárquico y quienes dependan directamente de él.
2) Aplicación del artículo 10 del Decreto Nº 301 de 31/7/996
El jerarca evaluará a los miembros del Tribunal. Hecha la evaluación debe enviarse
la misma al Tribunal para que elabore el ordenamiento dentro del escalafón.
3) Las promociones en el escalafón “F”.
Se plantea la interrogante en cuanto a la vacante de un cargo de Intendente, escalafón “F”. Se expresa que hay dos posibles postulantes a llenar la vacante que se
encuentran en igualdad de condiciones. Al respecto cabe recordar que conforme a lo
establecido en el artículo 12 del Decreto Nº 302/996 de 31 de julio de 1996, la hipótesis
que se plantea podría estimarse la conveniencia de tomar en cuenta la capacitación a
los efectos del ascenso, previo asesoramiento preceptivo de la Oficina Nacional del
Servicio Civil.
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Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Documentación jurídica
Los jerarcas intermedios deberán evaluar a los funcionarios que directamente de
ellos dependan y supervisen.
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
4) Provisión de vacante del cargo de subintendente
Para proveer la eventual vacante de sub-intendente, las promociones en el escalafón “F” se harán por concurso de méritos y antecedentes. También podría aplicarse en
la especie lo establecido en el numerarl anterior.
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
Dr. Felipe Luzardo - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: MEF
Documento Nº 2005/05/008/1368
INFORME: Nº 546/2006
Montevideo, 3 de noviembre de 2006
I) ANTECEDENTES
El Ministerio de Economía y Finanzas solicita opinión a esta Oficina acerca de la
recurrencia formulada por la funcionaria de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas,--------------------contra la evaluación de su desempeño correspondiente al años 2004.
II) ANALISIS
Desde el punto de vista formal, la funcionaria interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio contra el acto que impugna, el cual le fuera
notificado el 15 de diciembre de 2005.
La Asesoría Letrada de dicha Dirección consideró de recibo los argumentos expuestos por la recurrente, señalando que el abatimiento de 2 puntos de que se agravia,
“no fue reflejado en los sub-factores y ... tampoco en los factores”, aconsejando en
consecuencia hacer lugar al recurso así como a la suspensión del acto solicitado, por
considerar que su ejecución es “susceptible de irrogar daños graves”.
No obstante ello, la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas resolvió mantener el
acto recurrido y franquear el jerárquico interpuesto, fundamentando, con posterioridad
a la presentación de los recursos, que el abatimiento se debió al hecho de haberse
superado el cupo previsto por el artículo 22 de la Ley Nº 16.736 para el otorgamiento de
los premios por desempeño excelente y muy bueno (10% y 20% respectivamente), señalando, en esta oportunidad, que los puntajes abatidos fueron “supervisión” y “logro de metas”.
Esta Asesoría comparte el criterio expuesto por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas, y aconsejará – por los motivos que se dirán – la revocación solicitada.
A diferencia de los particulares, quienes como señala Sayagués Laso, se mueven
bajo el principio de libertad en tanto sus decisiones no vulneren normas jurídicas prohiTransformaci ón, Estado y Democracia
32
159
Dictámenes de Asesoría Letrada
bitivas, los órganos de la Administración, en cambio, actúan para el cumplimiento de
los fines que el derecho objetivo establece y de conformidad con determinadas reglas
de fondo y de forma.
La Administración, entonces, no puede actuar caprichosamente, sino considerando las circunstancias de hecho y derecho que en cada caso llevan a dictar el acto y
que constituye el “motivo” del mismo.
Por su parte, señala el Profesor Cajarville, que entre los presupuestos del acto
administrativo que deben examinarse para diagnosticar la validez o invalidez del mismo, se encuentra la “adecuación razonable del contenido dispositivo a los motivos que lo provocaron”, así como su razonable idoneidad con el fin debido.
Es precisamente esa falta de razonabilidad la que se advierte al analizar el formulario que obra a fs. 6 del cual, como señala la Asesoría pre-informante, surge que los
puntajes y el resultado matemático de las sucesivas evaluaciones es idéntico, no
pudiendo admitirse, sin viciar el acto, que ante méritos idénticos se adjudique una
diferente calificación.
En cuanto refiere a la concesión del premio previsto por el artículo 27 de la Ley Nº
16.736, no corresponde expedirse al respecto a esta Asesoría sino al Tribunal de Evaluación actuante, el que deberá adjudicar los conceptos de excelente y muy bueno de
acuerdo a las pautas reglamentarias pre-establecidas, como resultado de la comparación entre quienes hayan obtenido igual calificación.
III) CONCLUSION
En mérito a lo expuesto, se sugiere revocar el acto administrativo impugnado.
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
ASESORIA LETRADA
Origen: Presidencia de la República (U.E. 001)
Documento Nº 2006/02001/00785
INFORME: Nº 552/2006
Montevideo, 9 de noviembre de 2006
Se consulta a esta Asesoría Letrada respecto de los informes vertidos por la Contaduría General de la Nación, por un lado, y la Dirección General de Servicio de Apoyo de
la Presidencia de la República, por el otro, en ocasión de considerar la situación del Sr.
-----------------. Concretamente, el Sr. ---------- fue designado en el cargo de Director del
Area de Comunicación de la Presidencia de la República, desempeñando simultáneamente, un contrato cachet con el SODRE y un arrendamiento de servicios con la
Intendencia Municipal de Montevideo (TV Ciudad), ambos de tareas periodísticas.
160
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Documentación jurídica
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
Documentación jurídica
Dictámenes de Asesoría Letrada
I) La Contaduría General de la Nación, concluye en la imposibilidad del desempeño
simultáneo de las actividades reseñadas, basándose fundamentalmente en:
el art. 9 de la Ley 15809 que establece que “ a las retribuciones allí fijadas –
las de los cargos de particular confianza- ...sólo podrán acumularse el sueldo anual
complementario, los beneficios sociales y la prima por antigüedad”.
El art.21 de la Ley 17.930 según el cual “los funcionarios públicos designados
para ocupar cargos políticos o de particular confianza, quedarán suspendidos en el
ejercicio de los cargos o funciones contratadas.....con excepción de los docentes.”
II) La Dirección General de los Servicios de Apoyo de la Presidencia de la República discrepa parcialmente con esta conclusión, entendiendo compatible el mantenimiento del contrato “cachet” con el SODRE y no el arrendamiento de servicios con la
Intendencia Municipal.
III) Esta Asesoría comparte del criterio sustentado por la repartición aludida en
último término. En efecto:
En cuanto a la acumulación de los contratos “cachet” con el SODRE con
otro cargo público no docente, se ratifica:
a) no rige la prohibición de acumulación de empleos públicos en tanto los primeros no son funcionarios (art.319 de la Ley 17.296)
b) no rige la prohibición de acumulación de sueldos en tanto existe normativa
expresa que los exceptúa de la misma (art. 43 de la llamada Ley Especial Nº7; Decreto Reglamentario 230/003 y art. 260 de la Ley 17.930)
c) la circunstancia de que el cargo que pasa a ocupar sea de particular confianza
no altera dicha conclusión. No se comparte la remisión a los artículos 9 de la Ley
15.809 y 21 de la Ley 17.930, por los siguientes fundamentos:
c.1.- El art. 9 de la Ley 15.809 no refiere, a nuestro juicio, a la acumulación de
“remuneraciones con cargo a fondos públicos” regulada por el artículo 32 de la
Ley 11.923, y modificativos, sino exclusivamente a la determinación de la retribución
total correspondiente a los cargos allí referidos, estableciendo, precisamente, que las
retribuciones de los cargos políticos y de particular confianza resultantes de los porcentajes que establecen la norma sólo podrán incrementarse por el sueldo anual
complementario, los beneficios sociales y la prima por antigüedad, cuando corresponda. Se trata de una limitación a la retribución del cargo y no de las personas
que lo ocupan.
De interpretarse como lo hace la Contaduría General de la Nación, debió haberse
incluido, dentro de las retribuciones acumulables, las correspondientes a los cargos
docentes permitidos. En nuestra opinión, la ley no lo hizo, porque, reiteramos no se
está refiriendo a la “acumulación de retribuciones”, sino al tope de retribuciones de los
mencionados cargos.
c.2.- Tampoco el instituto de “reserva del cargo” – actualmente regulado por el
artículo 21 de la Ley 17.930 conspira contra la acumulación proyectada.
Dicho instituto, no crea una incompatibilidad para quienes ocupen un cargo político
o de particular confianza, sino que constituye una excepción al principio de no acumulación de cargos públicos, en beneficio precisamente de quien es llamado a ocupar un
cargo que responde directamente a las autoridades políticas y de duración incierta, a
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
161
Dictámenes de Asesoría Letrada
fin de que la imposibilidad de mantener simultáneamente dos empleos públicos no sea
un impedimento para su aceptación. lAdviértase que,precisamente, quienes como el
Presidente de la República, Legisladores e Intendentes, se encuentran afectados por
una incompatibilidad constitucional, no podrán hacer uso de la reserva del cargo.
En suma: en opinión de esta informante no existen objeciones de índole jurídico
para que el Sr. ------------mantenga su contrato cachet con el SODRE, simultáneamente
con su designación en el cargo Director del Area de Comunicación de la Presidencia
de la República.
- En cuanto a su acumulación con el arrendamiento de servicios que mantiene con
la Intendencia Municipal de Montevideo, la respuesta, a nuestro juicio, habrá de ser, en
principio, negativa. En este caso, la situación encuadra en la ya mentada disposición
prohibitiva en tanto percibiría “más de una remuneración con cargo a fondos públicos,
.....”. Todo ello sin perjuicio de la existencia de alguna norma de orden municipal de
similar contenido al de los artículos 43 de la Ley Especial Nº7 y 260 de la Ley 17.930,
respecto de las actividades artísticas y periodísticas a cargo de la Comuna capitalina.
Con lo informado, se eleva a la Dirección, a sus efectos
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: Consejo de Educación Primaria
Documento Nº 3736/2005
INFORME: Nº 558/2006
Montevideo, 13 de noviembre de 2006
ANTECEDENTES
Tratan las presentes actuaciones de la consulta realizada por el Consejo de Educación Primaria acerca de la situación de la funcionaria Dra.--------------------------------Surge de autos que la funcionaria Dra.---------se desempeña en el cargo de maestra
de clase de Educación Común y dado que por el período de 3 años se especializará
ocupando el cargo de Médico Residente en Psiquiatría Pediátrica en el Centro Hospitalario Pereira Rossell solicita se le otorgue “reserva del cargo”.
La Asesoría Jurídica del organismo dictamina que no corresponde hacer lugar a lo
solicitado no resultando la aplicación el artículo 261 y 262 de la Ley Nº 15.903 por
encontrarse la excepción de los funcionarios docentes señalando que la funcionaria de
autos no se encuentra amparada a norma legal y/o reglamentación alguna.
162
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Dictámenes de Asesoría Letrada
A fs. 9 el Consejo de Educación Primaria disiente del dictamen anterior entendiendo que es viable la solicitud de obrados solicitando la presente consulta.
A juicio de la suscrita la situación de la funcionaria de autos se encuentra regulada
por los artículos 261 y 262 inciso 1 y 2 de la Ley Nº 15.903 (art. 167 TOFUP), artículo
33 de la Ley Nº 11.923 de 27 de marzo de 1953 (art. 187 TOFUP) y artículo 1º del
Decreto Nº 185/991 de 2 de abril de 1991 (art. 179 TOFUP).
En base a la normativa legal mencionada la funcionaria de autos podrá optar por la
acumulación de sueldos siempre que la suma de regímenes horarios de los cargos o
funciones acumuladas no supere el tope de sesenta horas semanales.
En este caso el procedimiento a seguir se encuentra regulado por los artículos 178
y siguientes del TOFUP (actualización 2002).
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
Dra. Marisa Alassio - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: Presidencia de la República (U.E. 001)
Documento Nº 2003/04489
INFORME: Nº 561/2006
Montevideo, 17 de noviembre de 2006
ANTECEDENTES
La Contaduría General de la Nación remite las presentes actuaciones administrativas en consulta, las que refieren a la provisión de vacantes del Escalafón C en la
Unidad Ejecutora 01 “Servicios de Apoyo a la Presidencia de la República” del Inciso
02 “Presidencia de la República”.
El planteamiento surge a partir de lo informado por la División Control Presupuestario y Financiero del organismo consultante - que luce agregado a fs. 36 y 37 de obrados, como consecuencia del cual y en forma previa a dictaminar, la Asesoría Técnico Jurídica
de la CGN sugirió la remisión a esta Oficina como órgano competente en la materia.
Cabe aclarar asimismo, que existe agregado a estas actuaciones un pronunciamiento de la Asesoría Técnico Jurídica del consultante de fecha 17 de octubre de 2002,
en la que la referida repartición había fijado posición respecto de una situación similar
a la que se ventila en estas actuaciones.
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
163
Dictámenes de Asesoría Letrada
Concretamente en estos autos se consulta lo siguiente:
a) cuál es la fecha en que se producen las vacantes por corrimiento;
b) en qué casos se aplican las normas sobre supresión de vacantes;
c) de considerarse que las vacantes por corrimiento se producen en
fecha diferente a las originales:
1.- qué Tribunal de Promociones es competente para su provisión
2.- qué períodos se consideran a los efectos del cálculo del puntaje por mérito
c)
regularidad jurídica del proyecto de resolución que luce agregado a fs. 30.
En la especie se trata de la provisión de una vacante por corrimiento en el Esclafón
C, correspondiente a un cargo de Jefe de Departamento, Grado 11, de los Servicios de
Apoyo de la Presidencia de la República.
De acuerdo con lo que surge de autos, por resolución Presidencial P/1163 de 8 de
diciembre de 2004, el funcionario Eduardo Fernández fue designado por vía de ascenso
a partir del 1º de setiembre de 2003, por lo que a partir de la misma fecha se originó una
vacante por corrimiento en el Escalafón C, Grado 11, Jefe de Departamento II.
ANALISIS
a) En cuanto a la primer interrogante, esto es, a propósito de cuál es la fecha de las
vacantes por corrimiento, a nuestro juicio, en tanto su existencia deriva de la provisión
de la vacante original, parece lógico concluir que las mismas se producen a partir de
dicha fecha, es decir, a partir del acto que dispone aquella designación. Al respecto, si
dicha resolución no estableciera una fecha de vigencia específica, correspondería considerar la fecha del acto correspondiente.
b) De acuerdo con lo que establece el inciso 5º del artículo 17 de la Ley Nº 17.930
de 19 de diciembre de 2005, para que no opere la supresión de vacantes es necesario
que se trate de una vacante de ascenso y que el Tribunal respectivo haya definido la
persona a designar, es decir, que la ley exige que exista un procedimiento de ascenso
en trámite, a fin de frenar la supresión de la vacante de que se trate. Por tanto, a estar
a la letra de la citada disposición, tendría que existir un fallo del Tribunal de Promociones a fin de que no se produjera la supresión de la vacante correspondiente.
c) 1- En lo que refiere al Tribunal actuante, a juicio de esta Asesoría Letrada debería
intervenir el Tribunal designado para el ejercicio correspondiente a la fecha en que se
produjo la vacante. Para el caso de autos, tratándose de una vacante correspondiente
al año 2003, debería actuar el Tribunal designado para el ejercicio 2003. 2- El promedio
de calificación anual debería resultar de considerar, para el caso, el puntaje de mérito
obtenido en los años 2000 y 2001.
d) Finalmente, en cuanto al proyecto de resolución que luce agregado a fs. 30, si
bien no se especifica cuál es el motivo de la consulta a su respecto, parecería que se
trata de determinar la regularidad jurídica del acto en cuestión considerando la fecha a
partir de la cual tendría vigencia la promoción de referencia. Dicho en otras palabras,
dado que se trata de una vacante por corrimiento producida al 1º de setiembre de 2003,
si su provisión a partir del 30 de diciembre de 2005 sería jurídicamente válida.
Al respecto es necesario referir al proceso que dio mérito a la vacante que se
provee. En ese sentido, de los antecedentes adjuntos se desprende que sin perjuicio
de que el trámite que dio inicio a dicha instancia se originó con la resolución de la
164
Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Dictámenes de Asesoría Letrada
Secretaría de Presidencia de la República de 2 de mayo de 2003, dicho acto fue
sucesivamente modificado por resoluciones de 22 de diciembre de 2003 y posteriormente de 29 de noviembre de 2004. Finalmente, la vacante originaria, es decir, la que
dio origen a la que se produjo por corrimiento, fue provista por resolución del Presidente
de la República de fecha 8 de diciembre de 2004.
Por tanto, entendemos que la provisión de la vacante que motiva estas actuaciones
a partir del 30 de diciembre de 2005, resulta jurídicamente válida, ya que se estaría
dando cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 17 de la Ley Nº 17.930.
Dicho en otras palabras, en tanto se ha determinado la persona a la cual le corresponde la designación por acto definitivo del tribunal correspondiente, no procedería la supresión de la vacante de marras.
CONCLUSIONES
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la presente
consulta de conformidad con los términos expresados en el cuerpo de este informe.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: ONSC
Documento Nº 2006/2008/00454
INFORME: Nº 567/2006
Montevideo, 21 de noviembre de 2006
ANTECEDENTES
La Intendencia Municipal de Florida consulta respecto del derecho a licencia de
quienes ocupan un cargo de particular confianza, así como respecto de la forma de
cubrir su desempeño durante la misma. La duda surge por el criterio sustentado por la
Contadora Delegada del Tribunal de Cuentas para quien, para poder designar un sustituto debería cesarse a su titular, porque existe un sólo cargo previsto.
ANALISIS
En primer término corresponde descartar toda conclusión que suponga la inexistencia del derecho a licencia de los funcionarios de particular confianza, derecho reconocido por la legislación vigente a todo trabajador público o privado. En lo que refiere a
las funciones – en el caso, de los Directores Generales de Departamento - las mismas
podrán ser desempeñadas en forma interina por un funcionario de carrera o de particular confianza, sin que pueda cometerse dicha subrogación a un particular porque, en
tal caso sí, habría una nueva designación en un cargo ya ocupado.
CONCLUSION
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
Dra. Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: IMPO
Documento Nº 2006/00851
INFORME: Nº 575/2006
Montevideo, 23 de noviembre de 2006
El Director Nacional de la Dirección General de Impresiones y Publicaciones Oficiales (I.M.P.O.) solicita opinión acerca de la situación del funcionario de dicha Dirección,
--------------------- quien fuera procesado y posteriormente condenado por el delito de
“simulación de delito” (expediente 92-10040/2002 tramitado ante el Juzgado Letrado de
Primera Instancia en lo penal de 17º turno).
Según surge de las actuaciones remitidas la vinculación de dicha persona con el
IMPO data del 7 de abril de 1997, fecha en que suscribió el contrato de trabajo cuya
copia obra agregada a fs. 1.
En informe de 6 de noviembre de 2006 se indica que en virtud de la normativa
habilitante, entre octubre de 1999 y mayo de 2002 se desempeñó en comisión en el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y desde el 13 de junio de 2002 al 30 de enero
de 2005 en el Ministerio de Educación y Cultura a solicitad de los jerarcas de turno.
Últimamente, en cumplimiento de lo dispuesto por Resolución Nº 29/05 de 19 de
abril de 2005 del actual Director General, pasó a desempeñar en comisión, tareas de
asistencia directa al Senador de la República Víctor VAILLANT, situación en la que
permanece hasta la fecha.
Motiva la consulta, como se dijo, el procesamiento y posterior condena judicial del
funcionario quien, por sentencia Nº 84 de 21 de agosto de 2006 fue considerado responsable de un delito de “simulación de delito” y a quien se aplicó una pena de 8
meses de prisión con descuento del tiempo de detención sufrido, “suspendiéndosele
condicionalmente” su ejecución.
Como señala el asesor pre-informante, de acuerdo a lo dispuesto por la ley 16.736
en su artículo 765 “los funcionarios de las personas jurídicas públicas no estatales se
regularán por el derecho laboral común, sin excepción alguna”.
Por su parte, y sin perjuicio de que quienes se desempeñan en estos Organismos,
no son funcionarios públicos, el Decreto 30/003 sin embargo, dispone que los mismos
se encuentran alcanzados por sus normas.
En consecuencia, si luego de analizar la situación del funcionario a la luz de las
disposiciones citadas, la Dirección consultante resolviera rescindir el contrato de trabajo del Sr.------- con o sin indemnización según lo entienda pertinente, automáticamente
quedaría sin efecto su pase en comisión, y así debería ser comunicado al Organismo
correspondiente.
Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
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Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: MGAP
Documento Nº 2006/00897
INFORME: Nº 586/2006
Montevideo, 30 de noviembre de 2006
El Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca consulta si los actuales voluntarios
tienen algún impedimento para presentarse a los llamados que se realicen para becarios y pasantes.
Corresponde señalar que el “Voluntariado Social” se encuentra regulado por la Ley
17.885 de 12 de agosto de 2005, en tanto el régimen de “Becarios y Pasantes” surge
de la Ley 17.296 (artículos 620 a 627) y Decreto Nº 344/00.
Del análisis de dichas normas no se desprende impedimento alguno para que
voluntarios se presenten al llamado referido, en tanto sólo inhabilita la contratación de
becario o pasante, la circunstancia de registrar becas o pasantías anteriores en cualquier órgano u organismo del Estado o tener la calidad de funcionario público, exceptuados los cargos docentes.
Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: AFE
Documento Nº 2006/00556
INFORME: Nº 610/2006
Montevideo, 11 de diciembre de 2006
ANTECEDENTES
AFE consulta a esta Oficina respecto de la viabilidad de aplicar el sistema de
desempeño transitorio de tareas previsto en el artículo 12 de la Ley Nº 17.930 de 19 de
diciembre de 2005, a dos ex – funcionarios del organismo, Sres. Carlos Valdés y
Roberto Díaz.
De acuerdo con la información que surge de los dictámenes de la División Administración de Personal adjuntos, dichos funcionarios fueron redistribuidos del citado ente
al Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, sin perjuicio de que desde los años
1993 y 1994 respectivamente, los mismos se encuentran prestando funciones en comisión en AFE.
En el año 2005 ambos funcionarios fueron declarados excedentes a los efectos de
ser ofertados al Ministerio de Transporte y Obras Públicas en el marco de lo dispuesto
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
en el artículo 150 de la Ley Nº 17.556 de 18 de setiembre de 2002, oferta que fue
rechazada por el citado Ministerio ante la derogación del mencionado artículo 150 a
partir de la vigencia de la nueva ley presupuestal (artículo 205).
En suma, a la fecha ambos funcionarios se encuentran en situación de excedencia
y es precisamente en virtud de dicha condición que el ente pretende contar con sus
servicios (los mismos cumplen tareas de Conductor de 1ª), a través de lo dispuesto en
el artículo 12 de la Ley de Presupuesto.
ANALISIS
A juicio de esta Asesoría Letrada, la pretensión invocada desde el punto de vista
jurídico no resulta de recibo.
En efecto, el citado artículo 12 prevé la posibilidad de cubrir necesidades extraordinarias de personal mediante el cumplimiento de tareas transitorias con funcionarios
excedentarios y eximidos, en virtud de ello, del deber de asistencia.
Dicha disposición fue reglamentada por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 154/006 de
30 de mayo de 2006, el que en su artículo 2º define el concepto de necesidades
extraordinarias como “...aquellas tareas transitorias que no responden al cumplimiento
de las funciones ordinarias de la repartición de que se trate y que no puedan cubrirse
con los funcionarios pertenecientes a la misma.”
En nuestra opinión, las funciones para las que estos funcionarios serían convocados no encuadran en la definición precitada, correspondiéndose más bien, con aquellas que en forma habitual u “ordinaria” el organismo debe atender. Por tanto, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 a la situación de autos no resultaría viable.
No obstante lo expuesto, la situación de los funcionarios podría resolverse a través
de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Nº 18.046 de 24 de octubre de 2006, norma
que renovó la aplicación del artículo 15 de la Ley Nº 17.930 por el plazo de 90 días a
partir del 1º de enero de 2007.
En efecto, tratándose de funcionarios que a la fecha de vigencia de la ley presupuestal (1º de enero de 2007), se encuentran prestando funciones en comisión por un
lapso superior a tres años en forma ininterrumpida, los mismos podrían solicitar la
incorporación definitiva en el organismo consultante al amparo de la norma mencionada (art. 52).
Cabe aclarar que no obsta al ejercicio del derecho establecido que se trate de
funcionarios excedentarios, resultando irrelevante, asimismo, el régimen de pase en
comisión al amparo del cual los mismos pasaron a cumplir tareas en el organismo
consultante.
CONCLUSIONES
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la
presente consulta de acuerdo con los términos expresados en el cuerpo de este informe.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
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Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: ANTEL
Documento Nº 2397/06
INFORME: Nº 613/2006
Montevideo, 11 de diciembre de 2006
ANTECEDENTES
ANTEL consulta a esta Oficina respecto de la aplicación de lo dispuesto en el
artículo 33 del Decreto 390/06 de 23 de octubre de 2006 (Presupuesto Operativo, de
Operaciones Financieras y de Inversiones del organismo), por el que se aprobó un Plan
de Retiro Incentivado para sus funcionarios.
ANALISIS
Se pregunta en primer término si de conformidad con el texto de la norma, tienen
derecho a dicho beneficio los funcionarios con 58 años de edad o más cumplidos al 31
de diciembre de 2006, así como 35 años de trabajo al momento de aceptación de la
renuncia por parte del Directorio y que configuren causal jubilatoria al 31 de diciembre
de 2008. De acuerdo con la norma cuyo texto se adjunta, entendemos que en tanto el
Directorio tiene la potestad de hacer efectiva la renuncia del funcionario hasta 12 meses después de su presentación, la configuración de la causal jubilatoria, esto es, los
35 años de trabajo, podrían computarse dentro de ese plazo, en virtud de que la disposición
establece que dicho cómputo deberá verificarse al momento de aceptación de la renuncia.
Por tanto, toda vez que se trate de una renuncia diferida por decisión del Directorio,
el plazo hasta su efectiva aceptación corresponderá computarlo a los efectos de los
años de servicio. En segundo lugar, se consulta respecto de la actualización del monto
del incentivo. Concretamente, se pregunta si el 65% de las retribuciones promedio
mensual del año 2005 se actualiza de acuerdo con los aumentos salariales desde
enero de 2006 hasta la fecha de cobro del incentivo o bien, se actualiza una vez que el
funcionario comienza a cobrar el incentivo.
Para el caso y sin perjuicio de que el texto adjunto no ofrece una solución expresa
al tema en cuestión, entendemos que a los efectos de mantener el nivel retributivo de
los beneficiarios, procedería aplicar los aumentos correspondientes al cálculo del monto del incentivo. La expuesta fue, por otra parte, la solución adoptada en el ámbito de la
Administración Central para la aplicación del artículo 29 de la Ley Nº 17.930 de 19 de
diciembre de 2005.
CONCLUSIONES
Con lo informado se eleva a la Dirección de esta Oficina, sugiriendo evacuar la
presente consulta de acuerdo con lo expuesto precedentemente.
Dra. Gabriela Hendler - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
ASESORIA LETRADA
Origen: BPS
Documento Nº 2006/23196
INFORME: Nº 260/2006
Montevideo, 12 de diciembre de 2006
ANTECEDENTES
Refieren estas actuaciones al sumario administrativo instruido al funcionario del
Banco de Previsión Social, ----------------------, en virtud de lo dispuesto por la Gerencia
General del Organismo por Resolución Nº 52/2006 dictada el 14 de marzo de 2006.
ANALISIS
El procedimiento que nos ocupa se origina como consecuencia de “las actuaciones
elevadas a la Gerencia .... generadas por la solicitud de funcionarios de Hurtos y Rapiñas de la Jefatura de Policía de Montevideo” requiriendo la concurrencia del Gerente de
Personal para reconocer medallas con el logo de la Institución incautadas en una casa
de compraventa y presuntamente comercializadas por el funcionario ahora sumariado
(fs. 8 – 2006-0001.000.23889).
En cuanto al aspecto formal, surge de autos que el 15 de marzo de este año se
notificó la instructora sumariante de su designación y se libraron las correspondientes
comunicaciones a la Gerencia de Sector y de Repartición Administración.
Citado el sumariado para concurrir a notificarse, lo hizo en su lugar su hermano
manifestando que desde el día anterior se encontraba internado en el CASMU Nº 1
“esperando cama para ser trasladado a la Colonia Etchepare, según les informó a la
familia el Psiquiatra actuante”, el cual manifestó que posiblmente quedara unos días
internado “por razones de angustia y alcoholismo”. Tal circunstancia fue acreditada
mediante certificado que luce a fs. 22.
De la actuación que obra a fs. 24 se desprende que si bien en una primera instancia
el funcionario------------fue procesado sin prisión por un delito de hurto por el Juzgado
Letrado de Primera Instancia en lo Penal, el 12 de marzo de 2006 dicha Sede dispuso
la modificación del mismo por el procesamiento “por dos delitos de hurto en reiteración
real en lugar de uno....”
A fs. 34 luce la foja de servicios del sumariado de la que no surgen deméritos y a fs.
37 constancia de comunicación al Registro General de Sumarios (ONSC) (fs. 34 y ss.).
En virtud de la demora en la tramitación del procedimiento provocada por la licencia
médica del sumariado, el 10 de mayo de 2006 la sumariante solicitó la prórroga respectiva por un plazo de 50 días, la que fue concedida (fs. 38).
El 3 de mayo prestó declaración el sumariado y el 17 del mismo mes el funcionario
----------, luciendo a fs. 35 y 40 las actas respectivas.
Corresponde señalar que el procedimiento ha sido correctamente instruido y el
sumariado ha contado con todas las garantías del debido proceso, en tanto, una vez
producido el informe circunstanciado del instructor, se le confirió vista de las actuaciones otorgándole, por tanto, posibilidad de formular descargos. Éstos fueron expuestos
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Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
por su representante en escrito presentado el 11 de julio de 2006 (fs. 46 y ss.) quien
solicitó agregación de prueba documental (2 informes médicos, constancia de internación del sumariado en el Sanatorio “Villa Carmen” y copias de recibos de sueldo correspondientes al año 2005 (fs. 60 y ss.) habiendo ofrecido asimismo prueba testimonial y solicitado información referente al manejo de cajas chicas por parte de su representado. Todo ello fue oportunamente diligenciado.
Al producir nuevo informe la sumariante señaló que en cuanto al manejo de la caja
chica, no fue posible confirmar que el Sr.------------tuviera vinculación con dicha tarea, no
obstante lo cual, considera que la prueba producida no arroja elemento alguno que
modifique su criterio anterior, ratificando sus conclusiones de fs. 42.
A fs. 124 y ss. la Dra. Susana LORENZO evacua la nueva vista conferida y a fs. 133
a 144 luce informe letrado correspondiente en el que se aconseja proceder a la destitución del funcionario por haber incurrido en la falta prevista en el literal a) del Reglamento
de Responsabilidad Administrativa RD Nº 3-1/2001 modificada por RD Nº 35-9/2003,
señalando como agravante la circunstancia prevista en el art. 22 numeral 2) literal c) de
dicho Reglamento, criterio compartido por el Directorio del Organismo y por lo cual
son remitidas estas actuaciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo
a lo dispuesto por el art. 7 literal c) de la Ley 15.757.
En cuanto al aspecto sustancial, corresponde señalar que surge acreditado en
autos que el sumariado fue procesado sin prisión por dos delitos de hurto en reiteración
real, como indicamos ut-supra.
Surge también que al declarar, el sumariado reconoce haber sustraido de la caja
fuerte de la Gerencia de Personal, las medallas de oro con logo del BPS que debieron
ser entregadas en su oportunidad a funcionarios que cumplían 40 años de servicio,
concretamente, las correspondientes a --------------, --------, --------------, y haberlas vendido el 10 de febrero de2006. En cuanto al último de los nombrados el Gerente declaró a
fs. 40 que el apellido es --------------.
Admite asimismo haber actuado de igual forma en otras oportunidades, vendiendo
el 13 de enero de 2005, una medalla con iniciales ilegibles; el 29 de mayo de 2005 una
medalla del Banco de Previsión Social con inscripción Fabio BANDELLI, señalando,
en cambio, que la vendida el 18 de octubre de 2005 era “algo personal” y que no existen
otros involucrados, manifestando claramente “yo soy el único culpable”.
En cuanto a las llaves de la Caja, señala que no tenía llaves de la misma sino que
“se las pedía al Gerente cuando necesitaba abrirla por algún motivo”, como por ejemplo
para guardar el dinero de colectas por cumpleaños, comidas, etc.
El Gerente, por su parte, manifestó a fs. 40 que el hecho de entregarle la llave al
sumariado en ocasiones sin estar presente, “se debía a la confianza que dicho funcionario se había ganado a lo largo del tiempo trabajado juntos y por su forma de ser”,
agregando que como funcionario nunca tuvo problema, “su actuación siempre fue normal”.Como consecuencia de lo actuado, se imputa al sumariado:
a) haber cometido actos incompatibles con el buen desempeño de las funciones
y que los hechos provocaron perjuicios ciertos al Organismo (art. 16 literal a) del Reglamento) y
b) haber incurrido en delito contra la Administración Pública, demostrando una
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
conducta incompatible con su condición de funcionario público - art. 16 literal o). –
Se cita también como agravante la conducta prevista por el literal c) numeral 2 del
art. 22 de dicho Reglamento (“Obrar con premeditación, engaño o abuso de autoridad
o causar daño contra el patrimonio institucional o de terceros”).
Surge de autos que una vez diligenciada la prueba ofrecida por el sumariado al
evacuar la vista, la instructora se limitó a expresar que “...los elementos aportados y
las declaraciones obtenidas, no modifican...” a su juicio “...la calificación de la falta
cometida por el funcionario ... ratificándose las conclusiones del informe primario...”.
Como ya fue señalado, dicha prueba consistió, no sólo en declaración de testigos
(compañeros y jefes del sumariado que coinciden en que siempre fue un buen funcionario y excelente compañero, que su carácter alegre fue cambiando como consecuencia de su adicción al alcohol, faltando reiteradamente a sus tareas en los
últimos tiempos), sino en dos dictámenes médicos, que como tales, no pueden ser
descalificados más que por otros de igual naturaleza, surgiendo de autos únicamente
las discrepancias puestas al respecto de manifiesto por la Asesoría Legal en informe
de fs. 136 y siguientes.
Los dictámenes médicos referidos corresponden a dos psiquiatras, Dr. Luis Puerto
Márquez (Profesor Adjunto de Psiquiatría) y Dr. Omar de los Santos Marauda (fs. 60 – 63).
El primero realiza un resumen de la Historia Clínica del sumariado, señalándose al
final del mismo, “...toma alcohol desde los 18 años, agravándose este consumo en los
últimos cuatro años. Se interpreta el cuadro actual como un paciente portador de
enfermedad alcoholíca, descompensado con patología psiquiátrica agregada, es un
paciente con una personalidad con dificultad para expresar emociones, procesar conflictos y con una cargada herencia para afecciones psiquiátricas”, señalándose asimismo, que se trata de un paciente que “consulta hace un mes atrás (abril/2006) por
cuadro depresivo mayor, con ansiedad importante, lo que motivó internación en Sanatorio Villa Carmen, donde permaneció....treinta días”.
El Psiquiatra De los Santos, por su parte, destaca que el 11 de julio de 2006,
examina al Señor------------- a pedido de su abogada, “a efectos de dictaminar sobre el
estado de salud mental del examinado y las implicancias que el mismo pudo tener en
el momento de los hechos que llevaron a su procesamiento”. Luego de un pormenorizado análisis de los antecedentes del paciente, concluye en que éste “...presenta una
estructura de personalidad obsesiva con una fuerte adicción al alcohol, con elementos de la
serie impulsiva y conductas heteroagresivas fundamentalmente en el entorno familiar.
Esta impulsividad podría explicar el hurto poco premeditado. Asimismo es curiosa
la puerilidad que demuestra al vender las medallas en una forma en que su falta iba a
ser fácilmente detectada... Es su enfermedad de fondo la que condiciona estas conductas tan pueriles que aún hoy escapan de su conciencia crítica...”
El profesional destaca asimismo que la sustracción de las medallas se produce en
“un clima de desorientación gradual de valores ético-morales”, producto del aumento
significativo de su ingesta de alcohol en los últimos cuatro años y la frustración de sus
expectativas de cambio de tareas en su trabajo que provocan un cambio en su carácter, en su forma de relacionamiento “con el ambiente, con su familia” presentando
alteraciones de humor, (fundamentalmente depresivas).
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Transformaci ón, Estado y Democracia
32
Dictámenes de Asesoría Letrada
Existe pues certeza de los hechos que dieron mérito a estos procedimientos y
también en cuanto a su autoría, debiendo tenerse presente la confesión del sumariado
al respecto.
Sin embargo, las consideraciones anteriormente expuestas, ponen en duda, a juicio de la suscrita, la imputabilidad del funcionario ------------.
En consecuencia, sin perjuicio de la independencia o autonomía entre el procedimiento disciplinario y el penal, esta Asesoría considera conveniente en el caso se
reserven las actuaciones hasta tanto recaiga el fallo correspondiente, ya que si éste
considerara probada su inimputabilidad, la Administración debería indefectiblemente
proceder a la clausura del sumario (si aún estuviera en trámite) o rever la sanción, si
ésta se hubiera dispuesto.
Lo expresado se fundamenta en el hecho de que la imputabilidad se analizará en
Sede Penal, ante la cual, sin duda serán confrontados los dictámenes psiquiátricos ya
referidos con peritajes oficiales que seguramente serán dispuestos y que la Administración tuvo oportunidad de requerir y no requirió.
Con lo informado se eleva a consideración de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: J. D. CANELONES
Documento Nº 2006/00846
INFORME: Nº 615/2006
Montevideo, 13 de diciembre de 2006
ANTECEDENTES
Se consulta por parte de la encargada de la instrucción de sumarios de la Jefatura
de Policía de Canelones acerca de la aplicación de lo dispuesto por el art.74 de la Ley
17.556 de 18 de setiembre de 2002 a los funcionarios policiales.
ANALISIS
La mencionada disposición refiere a la situación de renuncia tácita a la función
pública en la que pueden incurrir los funcionarios públicos que durante determinado
tiempo no se presenten a cumplir funciones, pese a ser intimados a presentarse a su
lugar de trabajo, siendo un principio general aplicable a todos los funcionarios públicos.
Ahora bien, el art.59 de la Constitución establece que la Ley establecerá el Estatuto del Funcionario y sus preceptos se aplicarán a los funcionarios dependientes del
Poder Ejecutivo, con excepción entre otros de los policiales, que se regirán por leyes
especiales.
Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
De la lectura e interpretación de la disposición constitucional mencionada se infiere
que los funcionarios que integran el organismo remitente, se rigen a pesar de integrar
el Poder Ejecutivo por el estatuto propio y particular de su función, encontrándose la
razón a tal solución en la propia naturaleza y los cometidos de la función policial, lo
que lleva a determinar que tengan un régimen especial a la hora de analizar, entre otras
situaciones, su egreso del Instituto Policial.
CONCLUSION
De lo que viene de decirse, a juicio de esta Asesoría, se debe aplicar la norma
específica que regula el abandono del cargo en el estatuto aplicable a la función policial.
Dr. Alfonso Méndez - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: Presidencia de la República (U.E. 001)
Documento Nº 2006/2001/01002
INFORME: Nº 618/2006
Montevideo, 14 de diciembre de 2006
La Secretaría de la Presidencia de la República solicita opinión acerca del planteo
formulado por A.F.A.T. (Asociación de Fiscalizadores de Accidentes de Trabajo) con
referencia a la aplicación del art. 7 de la Ley 17.930.
Quienes comparecen en representación de dicha Asociación señalan que la Comisión Paritaria “no resolvió ni se ha pronunciado favorablemente” respecto de su situación, la que detallan a fs. 2 y siguientes.
Corresponde señalar en primer término, que de acuerdo al Instructivo elaborado por
esta Oficina (Nº 1/05), las Comisiones Paritarias tienen como cometidos específicos
aconsejar y dictaminar según el alcance de la norma, respecto de aquellas personas que se encuentren desempeñando tareas propias de un funcionario público, con
carácter permanente,en régimen de dependencia y cuyo vínculo inicial con el Estado
se hubiera desvirtuado en alguno de sus elementos esenciales siempre que dicho
vínculo se hubiere iniciado antes del 1º de enero de 2001.
También compete a tales Comisiones expedirse acerca de quienes hubieren ingresado con posterioridad a dicha fecha, a los efectos previstos por el inc. 3º del art. 7.
De ser necesario, las Comisiones se asesorarán con los Servicios Jurídicos del
Inciso debiendo expedirse en un plazo de 30 días contados a partir del día siguiente al
de su designación. Una vez culminado su trabajo, procederán a publicar en cartelera
del organismo de que se trate “el listado preliminar de las personas identificadas”.
Por su parte, el art. 7 del Instructivo referido establece que “Aquellas personas que
estimen que debieron ser incluidos en dicha lista y no lo fueron, dispondrán de un
plazo de 15 días corridos contados a partir del día siguiente al de la publicación en
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Transformaci ón, Estado y Democracia
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Dictámenes de Asesoría Letrada
cartelera, para presentar ante la correspondiente Comisión ... su planteamiento por
escrito, conjuntamente con los elementos acreditantes del mismo que estimen pertinentes. Debe tenerse presente que la Comisión actúa en carácter de asesor y por
tanto sus decisiones no son recurribles.
Vencido dicho plazo, cada Comisión elevará al jerarca del Organismo el listado
formal y los antecedentes respectivos, estableciendo el art. 7 del Decreto Nº 2/006,
que a partir de ese momento, dicho jerarca quedará habilitado para proceder a las
contrataciones que prevé el artículo que reglamenta.
En consecuencia, sólo una vez cumplidas las etapas señaladas y dictado el acto
administrativo correspondiente por el jerarca del organismo, podrán recurrirlo quienes
consideren debieron ser incluidos en las contrataciones y no lo fueron.
Por último, es importante destacar que, contrariamente a lo sostenido por los comparecientes, el art. 7 de la Ley 17.930, “autoriza” al Poder Ejecutivo y a los órganos
y organismo comprendidos en los arts. 220 y 221 de la Constitución a celebrar contratos de función pública con quienes se encuentren en las situaciones ya señaladas, por
lo cual, lo que en el caso se otorga es una facultad para designar y no para regulizar
como se expresa, en tanto, como ya ha sostenido esta Asesoría, se produce un cambio cualitativo fundamental, adquiriendo las personas alcanzadas por esas contrataciones, la calidad de funcionarios públicos, naciendo recién a partir de ese momento,
todos los derechos derivados de dicha condición.
Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: CODICEN
Documento Nº 2006/00939
INFORME: Nº 620/2006
Montevideo, 15 de diciembre de 2006
El Departamento de Sumarios de la Unidad Letrada del Consejo Directivo Central
consulta, en atención a lo dispuesto por el art. 220 del Nuevo Texto de la Ordenanza Nº 10:
a) si la suspensión del plazo de dos años y consecuente cómputo de los 60 días
de suspensión del plazo por ampliación sumarial, opera a partir de la Resolución
que la dispone.
b) A partir de cuando se computa el plazo de 90 días para recabar el dictamen de
la Comisión Nacional del Servicio Civil, a efectos del cómputo de la caducidad de
las actuaciones.
c) Si ambos plazos de suspensión, 60 y 90 días son acumulables a los efectos del
cómputo de dicha caducidad.
Transformaci ón, Estado y Democracia
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175
Dictámenes de Asesoría Letrada
Corresponde señalar que el cómputo del plazo de dos años establecidos por la
mencionada ordenanza para la clausura de los procedimientos, en caso de que la
Administración no resolviera sobre el fondo antes de su vencimiento, será suspendido
por un plazo máximo de 60 días durante la tramitación de una ampliación sumarial, si
fuera dispuesta; también se suspenderá por un plazo máximo de 90 días, cuando las
actuaciones se remitan a la Comisión Nacional para recabar su dictamen.
En el primer caso, tratándose de una derivación del plazo de caducidad, que se
computa a partir de la resolución que dispone el sumario, corresponde aplicar igual
criterio y en caso de disponerse la ampliación del mismo, la suspensión del plazo
operará a partir de la resolución respectiva.
En segundo lugar, en cuanto a si ambos plazos son acumulables, una vez culminada cada una de dichas etapas y teniendo en cuenta los máximos establecidos reglamentariamente, los días que cada una hubiere demandado, serán deducidos del plazo
de dos años ya referido.
Con lo informado se eleva, sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos.
Dra. Magela Pollero - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: MGAP
Documento Nº 2006/00918
INFORME: Nº 623/2006
Montevideo, 20 de diciembre de 2006
ANTECEDENTES
El Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca (Dirección General de Secretaría)
remite la presente consulta respecto a la aplicación del “regimen excepcional de desempeño de función transitoria” en caso de necesidades extraordinarias de personal a
aquellos funcionarios declarados excedentes en ese Inciso y que se encuentran en la
situación prevista en el artículo 723 inciso 3º de la Ley Nº 16. 736.
La consulta de autos se encuentra regulada por la Ley Nº 16.736 de 5 de enero de
1996 en sus artículos 719 y siguientes, el artículo 12 de la Ley Nº 17.930 de 19 de
diciembre de 2005 y el Decreto Nº 154/006 de 30 de mayo de 2006.
A juicio de la suscrita se podría acceder a lo solicitado.
El Decreto Nº 154/006 de 30 de mayo de 2006 que refiere a lo dispuesto por el
artículo 12 de la Ley Nº 17.930 señala en su artículo 2º que a los efectos de cubrir las
necesidades extraordinarias de personal de los organismos públicos con funciones
declaradas excedentes se deberá remitir a esta Oficina la comunicación pertinente la
que deberá contener determinados requisitos entre los que figura en el item f) todo otro
elemento que pueda facilitar la identificación del personal.
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A nuestro juicio el organismo consultante podrá remitir a la División Administración
de Personal de esta Oficina dentro de los requisitos exigidos por el artículo 3º del
Decreto mencionado la lista de funcionarios declarados excedentes en su Inciso y que
se encuentren en la situación prevista en el artículo 723 de la Ley Nº 16.736, inciso 3º,
recibida la comunicación la División procederá a citar a los funcionarios que considere
aptos de acuerdo a las necesidades requeridas y de acuerdo a lo establecido por
el Decreto mencionado.
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
Dra. Marisa Alassio - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
ASESORIA LETRADA
Origen: MVOTMA
Documento Nº 2006/14000/02240
INFORME: Nº 625/2006
Montevideo, 20 de diciembre de 2006
ANTECEDENTES
Vuelven los presentes obrados relativos al recurso de revocación incoado por el
Señor ------------------ contra la resolución dictada por el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente con fecha 23 de marzo de 2006.
Del punto de vista formal el accionante se notificó de la resolución recurrida con
fecha 26 de abril por lo que el presente recurso fue interpuesto en tiempo y forma.
Del punto de vista sustancial el accionante considera que el acto atacado es
lesivo e ilegítimo en los términos establecidos por el artículo 23 literal a) del Decreto
Ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, principalmente por las siguientes razones:
1.- Se pretende contratar a un funcionario que se desempeña en funciones de carácter permanente.
2.- Se dispone que las contrataciones se renueven anualmente.
3.- La resolución impugnada carece de motivación ya que pretende bajarle el grado
y el puntaje.
4.- Que a pesar de que ingresó como funcionario contratado, las cláusulas contractuales con las cuales se vinculó a la administración han perdido relevancia por la desnaturalización que ha sufrido ese contrato.
No se puede “regularizar” un contrato que hace varios años dejó de existir.
Tampoco puede volvérselo a contratar como pretende la administración, ya que
todo contrato supone la participación de dos voluntades, y en este caso la Administración pretende con su sola voluntad establecer un nuevo contrato sin contar con su
consentimiento.
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5.- De lo expuesto, agrega, que si se pretende regularizar su situación tendrían que
“presupuestarlo”.
6.- Es ilegítimo porque pretende “desestabilizarlo”, además contraría el artículo 8º
de la Constitución que no admite que la Administración establezca un trato desigual
entre funcionarios.
7.- Solicita se revoque la resolución recurrida.
A juicio de la suscrita no le asiste razón al recurrente.
Surge de autos que el recurrente si bien se desempeñaba en la órbita estatal carecía de la calidad de funcionario público.
El recurrente ingresó a la Administración como contratado y como tal, fuera de la
carrera administrativa. A partir del vencimiento del plazo contractual se extinguió la
relación funcional.
El vínculo original no puede ser fundamento válido para ningún tipo de reclamación.
En virtud de ello, los vínculos de referencia no podrán ser invocados como hechos
generadores de derechos subjetivos o intereses susceptibles de ser protegidos
juridicamente, consecuencia del principio pacificamente admitido tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia según el cual no existen derechos adquiridos contra leggem.
El actor, luego de vencido el plazo de su contrato original no tiene “derechos” sino
meras “expectativas” y la Administración la posibilidad de reconocer o no el contrato,
según las necesidades del servicio y haciendo uso y aplicación de sus legítimas potestades.
El fin perseguido por la norma y sus decretos reglamentarios, fue para regularizar
situaciones irregulares.
Ahora bien por otro lado a juicio de la suscrita correspondería revocar la resolución
recurrida y esto por lo que se dirá.
El accionante solicita su exclusión de la resolución por la cual resultó contratado,
por lo que teniendo presente que como todo contrato es una declaración de voluntad si
el accionante no quiere ser contratado la Administración no puede obligarlo a ello.
Todo contrato supone la participación en forma concurrente y coincidente de dos
voluntades, formando de este modo el consentimiento, requisito esencial de los contratos.
En suma: si bien la Comisión Paritaria aconsejó y dictaminó que el recurrente se
encuentra dentro del alcance de la Ley Nº 17.930 artículo 7º, en cuanto el mismo se
encuentra desempeñando tareas propias del funcionario público, con carácter permanente en régimen de dependencia y cuyo vínculo con el Estado se encuentra desvirtuado y por su parte la administración pretendió contar con el mismo para desempeñar las
tareas que venía desempeñando, el no contar con la voluntad del accionante impide la
realización del contrato recurrido.
En mérito a lo expuesto corresponde hacer lugar al recurso interpuesto excluyendo
al Sr.--------------------------de la Resolución resistida.
Con lo informado se eleva a la Dirección a sus efectos.
Dra. Marisa Alassio - Asesor
Dra. Cecilia Menéndez - Jefe de Area
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