Garantía entre empresas: el TS fija cuándo es rescindible

VIERNES, 20 DE JUNIO DE 2014 EL ECONOMISTA
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Economía
Normas
& Tributos
PROPUESTAS DE CARA A LA REFORMA FISCAL
Garantía entre empresas: el
TS fija cuándo es rescindible
Un fallo analiza la naturaleza de la hipoteca constituida
entre sociedades ‘hermanas’ y su efecto en caso de concurso
La CNMC rehusa incluir
IVA en los contratos si
hay licitadores exentos
Rebate a Economía
al derivarse de la ley
y no del contrato las
obligaciones a cumplir
Lucía Sicre MADRID.
El Tribunal Supremo acaba de arrojar luz, a través de una reciente sentencia, sobre un punto clave en materia concursal: la posibilidad de
rescindir las garantías prestadas entre sociedades de un grupo cuando, como ocurre en este caso, una
sociedad ha constituido una garantía hipotecaria a favor de otra perteneciente al mismo grupo, en garantía de deuda que la segunda había contraído con un banco.
En concreto, en este caso, resuelto en un fallo de 30 de abril de 2014
y del que es ponente el magistrado
Sarazá Jimena, la primera sociedad
fue declarada en concurso posteriormente, por lo que los administradores concursales incoaron un
incidente concursal pidiendo la nulidad de la hipoteca que la hoy concursada había prestado a favor de
la segunda empresa. Según los administradores, se trataría de uno de
los supuestos de rescisión de negocios jurídicos previstos en el articulo 71 de la Ley Concursal.
Tanto el Juzgado como el Supremo dan la razón a la demandante y
fijan que, si bien tal operación de
prestación de una garantía a favor
de otra sociedad debe considerarse, en este caso, onerosa, y no gratuita, ello no impide su rescisión en
favor de la concursada.
Así, aunque el juzgador aclara
que, en general, las garantías intragrupo no son gratuitas, el fallo distingue entre la constitución de garantías reales por parte de la sociedad matriz por deudas de sus filiales, y la garantía prestada por una
filial a favor de la matriz o de otra
filial del grupo (esto es, entre sociedades hermanas), en los que debe
presumirse el carácter gratuito salvo que la sociedad que constituye
la garantía reciba algún tipo de contraprestación.
En este caso, al tratarse de sociedades hermanas, según afirma la
sentencia, se trataría de un acto gratuito en el que sería aplicable la presunción de perjuicio. Pero al intervenir un tercero que presta el dinero y a cambio recibe una garantía,
“respecto de este tercero no puede
extenderse la presunción de gratuidad”.
Un acto perjudicial
La sentencia, que desestima el recurso del banco, asegura que esa
falta de gratuidad no impide el carácter perjudicial del acto para la
masa activa, ya que el patrimonio
X. G. P. MADRID.
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En este supuesto
se analiza el caso
de dos sociedades
‘hermanas’, lo que
implica gratuidad
de la concursada se vio minorado
por causa de la carga hipotecaria
sin recibir beneficio alguno. A ello
se suma que la entidad prestataria
“participa de culpa en la causación
de tal perjuicio (no es inocente, dice textualmente la sentencia), pues
prestó dinero a una sociedad que
llevaba años sin depositar las cuentas en el Registro Mercantil y el último año que lo hizo estaba incursa en causa de disolución”.
Con ello, la banca consiguió “la
garantía de otra sociedad que en
nada se beneficiaba de tal operación, que perjudicaba a sus acreedores, que en el concurso veían cómo uno de los principales activos
servían para satisfacer el crédito a
un acreedor ajeno a la concursada”.
Además, la sentencia asegura que
la simple existencia de un grupo de
sociedades “no es por sí sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que
excluya el perjuicio en la constitución de la garantía”.
No basta, por tanto, la invocación
en abstracto del “interés de grupo”
para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, sino que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, según asegura la
sentencia, “en ocasiones, algunos
resultados provechosos para el interés del grupo pueden lograrse a
costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados
a soportar”.
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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)
rechaza la propuesta del Ministerio de Economía sobre la posibilidad de incluir en el precio de los
procedimientos de contratación
pública el IVA cuando intervengan licitadores exentos del Impuesto, en particular entidades del
sector servicios, a la vista de la normativa comunitaria sobre contratación pública.
En un informe publicado por la
CNMC, ésta señala que en el caso de asimetría entre las distintas
empresas, la medida sólo intenta
corregir las diferencias de las exenciones del IVA, por lo que no se
alcanzaría el objetivo propuesto.
Por otra parte, considera que las
obligaciones tributarias de los operadores no derivan del contrato al
que acceden, sino de la normativa fiscal aplicable, por lo que “no
son cuestiones sobre las que los
operadores puedan negociar ni
van a formar parte de su oferta
económica”, un planteamiento
que no debería cambiar porque
se presenten a una licitación operadores exentos de pago.
Sin perjuicio de que la normativa aplicable en materia de contratación pública ya contempla
mecanismos que no deben ser obviados para la puesta en valor de
la inclusión de criterios sociales
en las licitaciones públicas, la
CNMV dice que las decisiones de
política legislativa (exenciones fiscales a operadores, concesión de
ayudas pública, etc.) que conceden estas ventajas competitivas
deben someterse a un análisis desde el punto de vista de la afecta-
ción al mantenimiento de la competencia efectiva y la regulación
económica eficiente.
Considera que un análisis de las
decisiones desde esta óptica concluiría que sólo estén justificadas
las medidas de exención que pretendan corregir un fallo de mercado o persigan la consecución de
algún otro objetivo de interés público identificable.
Argumenta Economía en el informe remitido a la CNMC que en
determinados procedimientos de
contratación de las Administraciones Públicas, al concurrir licitadores exentos del pago del IVA
con otros no exentos, el hecho de
incluir o no el IVA en el precio
puede resultar discriminatorio entre las diferentes ofertas, tanto
cuando se determina el límite para concurrir a los contratos públi-
Determina que en
caso de asimetría
entre las empresas
solo afectarían
a las exenciones
cos, es decir, para el presupuesto
máximo de licitación, como en el
momento de comparación de las
ofertas presentadas.
Al considerar el precio ofertado sin IVA, también cabe adivinar
repercusiones negativas en la Administración Pública contratante,
puesto que el precio final real que
ha de pagar es superior cuando el
contrato es adjudicado a una entidad no exenta de IVA. Aunque
aparentemente esté escogiendo
una oferta más económica, de
acuerdo con los criterios de adjudicación de la normativa comunitaria, por el hecho de no incluir
IVA, la realidad es que dicha Administración debe abonarlo sin
poder recuperarlo después.
La fusión de dos sociedades
unipersonales exige balance
L. S. MADRID.
En caso de fusión de dos sociedades unipersonales, entre la documentación que en la fase previa a
la adopción del acuerdo debe ponerse a disposición de las personas interesadas -que recoge el artículo 39.1 de la Ley 3/2009, de 3
de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles-, debe incluirse el balan-
ce (sea el último anual aprobado
o el formulado ad hoc), y ello aunque los acuerdos se hayan adoptado en cada una de las sociedades en junta general universal y
por unanimidad de quienes puedan ejercer el derecho de voto.
Así lo recoge una resolución de
la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), con
fecha de 10 de mayo de 2014, publicada en el BOE de 5 de mayo.