DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio No. 01630 11 de febrero de 2009 DCA-0497 Licenciada: Yessenia Quirós Angulo Subjefe Departamento de Proveeduría Instituto Nacional de Seguros Estimada señora: Asunto: Se otorga refrendo condicionado, a los contratos suscritos con: Sango Unido Internacional S.A. (Contrato Administrativo 2008-000063), Medical Center MCC S.A. (Contrato Administrativo 2008-000067) y Farmacia Chavarría S.A. (Contrato Administrativo 2008-000072). Damos respuesta al oficio PROV 09673-2008, recibido en esta Contraloría General el 08 de diciembre de 2008, mediante el cual solicita refrendo a los contratos producto de la Licitación Pública LP 2007LN-107017-UL: Analgésicos, Antinflamatorios. Una vez efectuado el análisis correspondiente y tomando en consideración la información aportada por medio del oficio N° PROV-0671-2009 del 09 de febrero de 2009, por medio del cual a solicitud nuestra, aporta la composición porcentual del precio desglosado de las empresas: Sango Unido Internacional S.A. (Contrato Administrativo 2008-000063), Medical Center MCC S.A. (Contrato Administrativo 2008-000067) y Farmacia Chavarría S.A. (Contrato Administrativo 2008-000072). Dicho refrendo, se otorga con vista en la certificación que acredita la existencia de contenido presupuestario para respaldar la contratación, emitida por Mariano Ugalde, del Departamento de Casa de Salud y Albergue Temporal y Eduardo Fernández, de la División Médica de esa institución. En relación con la cláusula del contrato referida a la evaluación periódica y revisión de precios le indicamos que la aprobación queda sujeta a los siguientes condicionamientos: A.- En cuanto a la evaluación periódica Indica la cláusula que el complejo INS SALUD podrá “en cualquier momento” realizar evaluaciones de los precios del mercado, a efectos de eventualmente lograr una rebaja de los precios pactados. Al respecto, debemos señalar, que si bien esta figura de revisión de precios de mercado está prevista a nivel normativo, su utilización en cada caso concreto no puede convertirse en un instrumento que 2 atente contra la flexibilidad de este tipo de contrataciones, ni contra la proporcionalidad y la seguridad jurídica. De tal suerte que las revisiones de mercado han de operar en aquellos supuestos en los que los precios dado el comportamiento del mercado han sufrido variaciones sustanciales que hagan del precio que se contrató originalmente, un precio sumamente alto y perjudicial para la Administración y no simplemente para los casos en los que se pueda conseguir un oferente con un precio menor. En tales supuestos la entidad debe acreditar mediante un estudio formal y representativo, la situación actual de esos productos, la tendencia o comportamiento de mercado y la diferencia sustancial en relación con el precio pactado, de manera que la Administración le brinde al contratista la posibilidad de ajustarse a esa nueva realidad equiparando sus precios con la realidad imperante. Lo anterior, incluye por supuesto, que esa revisión de mercado parta de una semejanza desde la perspectiva de la naturaleza, calidad y condiciones de entrega de los bienes a adquirir. Es claro que ese sondeo de precios de mercado no puede ser un ejercicio ligero o abusivo, pero tampoco puede demandar tal cantidad de recursos institucionales que lo convierta en una finalidad superior al mismo contrato. Se trata, pues, de una aplicación racional de carácter excepcional, en aras de proteger a la Administración en contratos de suministros y servicios que pueden regir hasta por un plazo de cuatro años, tiempo en el cual producto de la dinámica del mercado (por ejemplo condiciones de oferta y demanda, aplicación de nuevas tecnologías de producción, entre otros) podrían darse determinadas condiciones en los precios de mercado que posibilitarían a la Administración obtener los mismos suministros a un mejor precio acudiendo a otros proveedores. Así las cosas, cuando la cláusula de referencia señala que el INS podrá hacer estudios de mercado “en cualquier momento”, ha de entenderse que se refiere a cualquier momento en el que la Administración detecte una variación sustancial de los precios en el mercado, que hagan del precio contratado un aspecto perjudicial para la Hacienda Pública. De igual manera la metodología para concluir que existen esos cambios trascendentes en el mercado no puede ser informal o arbitraria y debe implicar un sondeo significativo, mediante procedimientos que sean coherentes basados en parámetros claros, precisos, y que estén bien acreditados, cuya complejidad no lo convierta, como ya se indicó, en una finalidad superior al propio contrato. Es por ello que se hacen las siguientes observaciones, en relación con la metodología seleccionada para el caso concreto: 1. En el inciso a) cuando se indica que se pedirán, al menos tres facturas proforma, ha de entenderse que se trata de un mínimo que no necesariamente será el aplicado en todos los casos, ya que ello dependerá del objeto contractual, tomando siempre en consideración que los estudios han de reflejar una tendencia real del mercado. 2. En cuanto al mismo inciso a), debe entenderse que las proformas solicitadas han de cumplir tanto con características técnicas como con las condiciones de la contratación requeridas en el cartel y que inciden directamente en el precio, por ejemplo: plazos y condiciones de entrega, garantías requeridas, etc. 3. Sobre el inciso d) la determinación del precio promedio de mercado será válida para efectos de aplicar los incisos e), f) g) e i), en el tanto arroje un precio sustancialmente inferior al precio pactado. 3 4. En el inciso e) ha de entenderse que el contratista puede desvirtuar el estudio de la Administración mediante prueba técnica que cuestione la metodología utilizada o los resultados obtenidos cuando considere que no se refleja la realidad del mercado. 5. En el inciso g) se interpreta que en los casos en los que se ha acreditado que el precio contratado es altamente inconveniente para los fondos públicos, según las nuevas condiciones imperantes, el INS se encuentra obligado a sustituir ese contratista por otro que sí responda a la nueva realidad imperante. Para ello, es posible acudir a un sondeo con los oferentes elegibles de cada línea que no fueron adjudicados. En caso de no tener resultados positivos deberá acudir a los mecanismos de contratación ordinarios correspondientes. 6. En relación con los incisos f) e i) se hace necesario estandarizar el momento a partir del cual rige el nuevo precio, por lo que siendo un aspecto que queda sometido al acuerdo de partes, se entiende que ese rige deberá iniciar de conformidad con lo establecido en el inciso f) señalado. 7. A cerca del inciso f) y previo a dar la orden de inicio de la contratación, la Administración deberá definir el plazo máximo que tardarán las partes para formalizar el acuerdo del precio mejorado que resulte de la evaluación periódica de mercado. 8. Adicionalmente, el nuevo precio que hace referencia el inciso i) debe entenderse como el precio que acuerden las partes. B.- En cuanto a la revisión de precios 1. De conformidad con los alcances del artículo 10 del Reglamento de Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, queda bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración la procedencia y razonabilidad de los índices de precios pactados. 2. La estructura porcentual del precio a utilizar será la aportada al trámite de refrendo por cada contratista como resultado de la solicitud de información contenida en el oficio DCA-101 del pasado 9 de enero. Asimismo, se tiene que mediante oficio CS-258-2009 del 26 de enero del 2009, suscrito por la Licda. Daisy Rodríguez, Jefe del Departamento de Casa Salud y Albergue Temporal de ese Instituto, ampliado por el oficio CS-431-2009 de fecha 06 de febrero del 2009, suscrito por el ingeniero Eduardo Fernández Figueroa, Subjefe de la División Médica, se aceptan las siguientes estructuras de precio: a. b. c. Para el caso de la empresa Farmacias Chavarría se compone en Mano de Obra 2%, Insumos 68%, Gastos Administrativos 26% y Utilidad 4%. En cuanto a la empresa Sango Unido Int. S.A., se conforma por Insumos 89%, Gastos Administrativos 2% y Utilidad 9%. En relación con la empresa Medical Center S.A., la composición del precio es Insumos 78%, Gastos Administrativos 12% y Utilidad 10%. 4 3. Para las estructuras porcentuales del precio que no incluyen algún rubro del precio, al sustituir en la expresión algebraica para la revisión del precio, no se deberá tomar en cuenta los términos correspondientes a dichos rubros. 4. Para efectos de la aplicación del mecanismo de revisión del precio, cuando el producto haya sido objeto del estudio de mercado, debe entenderse que el precio de cotización (Pc) en la expresión algebraica se refiere al precio que hayan acordado las partes, según se señala en el inciso f). Igualmente, el momento que se utilizará para la aplicación de los índices de precios base serán los vigentes a la fecha de la firma del acuerdo, de conformidad con lo señalado en el punto A.-6 de este oficio. Atentamente, Lic. German Brenes Roselló Gerente Asociado Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador Asociado AAA /yhg Ni: 27687, 2526 Ci: Archivo Central G: 2007002998- 14, 17, 22 Ing. Martina Ramírez Montoya Fiscalizadora Asociada