Democracia y Estado de Derecho

Democracia y Estado de Derecho 1
Por Guillermo O’Donnell
El estado de derecho es un puntal de toda democracia de buena calidad. Pero
para alcanzar ese atributo, la democracia necesita algo más que el estado
derecho, en el sentido histórico restringido que explicaré más adelante.
Requiere de un estado de derecho genuinamente democrático, que asegure los
derechos políticos, las libertades civiles y los mecanismos de accountability2 que
por su lado preservan la igualdad política de todos los ciudadanos y fijan
límites a los abusos del poder estatal y privado. En este sentido, el estado de
derecho opera en estrecho vínculo con otras dimensiones de la calidad de la
democracia. En ausencia de un vigoroso estado de derecho, apoyado por un
poder judicial independiente, la libertad, igualdad y dignidad de ciudadanos y
ciudadanas están bajo permanente amenaza. Además, sólo cuando este tipo de
estado afirma y promueve las dimensiones democráticas de derechos, igualdad
y accountability, son los gobiernos habitualmente sensibles a los intereses y
demandas de la mayoría de la ciudadanía.
El lector interesado puede encontrar aproximaciones a la justificación teórica y
normativa del estado democrático de derecho en algunos de mis escritos
anteriores.3 Aquí sólo me ocuparé de ello de modo general. Mi propósito es
contribuir a la discusión sobre cómo conceptualizar el estado democrático de
derecho, incluyendo si es posible aproximar medidas empíricas del mismo.
Este artículo, inédito en castellano, fue publicado originalmente en Journal of Democracy,
Volumen 15, n. 4 (Octubre 2004) p.32-46..
1
“Rendición de cuentas” es sólo una traducción aproximada de accountability por lo que, con
disculpas por el anglicismo, prefiero conservar este término.
3
Sugiero, en especial, “Las poliarquías y la (in)efectividad de la ley en América Latina,” en J.
Méndez, G. O’Donnell y P.S. Pinheiro, orgs., La (In)efectividad de la ley y la exclusón en
América Latina (Buenos Aires y Barcelona: Editorial Paidós: 2002) p.305-336.
2
1
“Estado de derecho” es un término controvertido, como lo son las expresiones
concurrentes Rechtstaat, état de droit o rule of law. Por el momento dejo asentado
que su significado mínimo -que es históricamente el original- consiste en que toda
ley debe haber sido redactada y promulgada públicamente por autoridad
competente antes de que se susciten los hechos que pretende regular, y que dicha
ley se aplica equitativamente por las instituciones estatales relevantes, incluyendo
pero no sólo el poder judicial. Por “equitativa” entiendo que la aplicación
administrativa o jurisdiccional de las leyes es consistente en casos equivalentes, sin
considerar la clase social, el status o el poder relativo que ostentan las partes
involucradas. Además esto implica que se utilizan procedimientos preestablecidos,
cognoscibles y que en cada caso se admite oportunidad razonable de exposición de
los puntos de vista y los intereses en juego. En base a esto se puede formular el
siguiente criterio:
Si a A se le confieren legalmente los mismos derechos
genéricos y (aunque sea implícitamente) la misma personalidad jurídica y agencia)
que a un más poderoso B con quien ha establecido un acuerdo de aparcería, un
contrato de trabajo o un matrimonio, o lo que fuere, A tiene entonces derecho de
esperar tratamiento igualitario de las instituciones del estado con jurisdicción sobre
esos actos.
Advirtamos que esta es la formulación originaria -y restringida- del estado de
derecho. Que ella no guarda relación necesaria con la democracia se muestra con el
hecho que fue desarrollada originariamente en Prusia, bajo gobiernos que buscaban
legalizar su dominación pero que no eran ni aspiraban ser democráticos. Esta
concepción entroniza la igualdad formal
en dos sentidos. Primero, ella es
establecida en y mediante normas legales cuya validez estriba al menos4 en que han
sido sancionadas conforme a procedimientos cuidadosamente preestablecidos.
4
Con ésta expresión pretendo dejar de lado ciertos debates de teoría jurídica que no es necesario
abordar aquí.
2
Segundo, los derechos y obligaciones previstos son universalistas, en el sentido que
rigen para cualquier individuo sin que interfiera su posición social, con el único
requisito de que aquél haya alcanzado la mayoría legal de edad y no se encuentre
bajo supuestos, clara y previamente definidos, que lo inhabiliten. Estos derechos
dan sustento al reclamo de trato igualitario en las situaciones legalmente definidas
que subyacen o pueden resultar de la clase de actos recién ejemplificados.
“Igualdad (de todos) ante la ley” es la expectativa tendencialmente inscripta en este
tipo –formal pero nada intrascendente- de igualdad.
Entrando ya al tema de la democracia, hay otra cuestión relevante: los derechos
y obligaciones propios de la ciudadanía política en el régimen democrático son un
subconjunto de los derechos civiles y de las obligaciones más generales que en
principio corresponden a todo sujeto jurídico que es miembro de la sociedad..
Además de los conocidos derechos participatorios de votar y ser votado en
elecciones justas, deben tomarse en cuenta las libertades de expresión, asociación,
libre tránsito en el territorio y otras similares que son ccndiciones necesarias para
la existencia de un régimen democrático. En muchos países altamente desarrollados
estas libertades se efectivizaron como derechos civiles reconocidos antes de
volverse también libertades políticas. Pero no ha ocurrido así en América Latina,
donde más o menos recientemente hemos adquirido los derechos políticos
implicados por un régimen democrático, pero cuando como veremos aún existen
severos déficits, no sólo en derechos sociales sino también en básicos derechos
civiles.
En rigor no existen el “imperio de la ley” o “el gobierno de las leyes, no de los
hombres”.
Lo que encontramos en la realidad es individuos que en diversas
capacidades interpretan reglas que, de acuerdo con criterios preestablecidos,
satisfacen el requisito de ser consideradas como ley. Esto es sin duda superior al
estado de naturaleza hobbesiano o a las reglas impuestas por el capricho de un
3
tirano. Sin embargo, no basta con que los actos de sujetos públicos o privados se
ciñan a la ley (secundum legem), es decir que se adapten al sentido (interpretado)
de lo que prescribe una norma legal. Un acto que satisface formalmente los
requisitos necesarios para ser considerado una ley puede implicar injustificables
discriminaciones para ciertos grupos o individuos o la violación de sus derechos
elementales. También puede ocurrir que la ley se aplique selectivamente a ciertas
personas o grupos, mientras sectores privilegiados gozan de exenciones arbitrarias.
El primer caso implica la violación de normas o estándares morales que la mayoría
de los países ha consignado en sus constituciones y que hoy en día se aceptan como
compromisos internacionales, generalmente bajo el rubro de los derechos humanos.
El segundo supuesto involucra la violación de un principio crucial de equidad: que
casos similares reciban tratamiento similar. En estos supuestos se puede aducir que
hay acatamiento de la ley (“rule by law”) pero no se satisfacen los requisitos de lo
que normalmente consideramos el adecuado funcionamiento de un estado de
derecho (“rule of law”).
Hacia una definición del estado de derecho
No es sencillo estipular una definición del estado de derecho. Una importante
complicación reside en que los conceptos de estado de derecho, rule of law,
Rechsstaat, état de droit -o sus equivalentes en las lenguas de las naciones de la
tradición del derecho civil continental- no son sinónimos. Estos términos han sido
tema de controversias analíticas y normativas, por lo que me limitaré a algunas
observaciones básicas. Primero, tanto en la tradición del derecho civil como en la
common law, la mayoría de las definiciones tienen en su centro la idea de que en el
estado de derecho el sistema legal es jerárquico, culminado en normas
constitucionales. Esto significa que las relaciones entre las normas legales son a su
vez reguladas por normas legales y que no hay ocasión legítima en la cual un actor
4
pueda a su arbitrio cancelar o suspender la aplicación de las normas que regulan sus
propios actos. En esta concepción nadie, ni siquiera el funcionario de mayor
jerarquía, está por encima de la ley. En contraste, la característica emblemática de
todas las modalidades de regímenes autoritarios, incluso los altamente
institucionalizados, es que en la cúspide existe algún poder (un rey, una junta
militar, un comité del partido) que goza de soberanía en el sentido clásico de que,
cuando lo juzga necesario, puede tomar decisiones sin limitación legal alguna.
En segundo término, las afirmaciones de que “el gobierno estará sujeto a la ley
y regido por ésta” o que “la creación de leyes está regulada por la ley” reconocen
implícitamente que el sistema legal es una faceta del sistema social global, que en
principio “da precisión, especificidad, claridad y, por lo tanto, hace predecibles las
interacciones humanas”. 5 Llegar a esta situación implica lograr un gran bien
público. Pero para ello las leyes deben satisfacer ciertas características. Existen
diversas versiones de ellas, entre las cuales adopto la que propone Joseph Raz:
1) Las leyes deben prospectivas y claras; 2) Las leyes deben ser relativamente
estables; 3) La redacción de cada ley ... debe hacerse siguiendo reglas públicas,
generales, estables y claras; 4) La independencia del poder judicial debe estar
garantizada; 5) [En el proceso judicial] han de respetarse principios básicos de
equidad, como la imparcialidad y el derecho de audiencia [de las partes] abierta
y equitativa; 6) Los tribunales deben tener facultades de revisión para asegurar
que se cumplan los principios del estado de derecho; 7) Los tribunales deben
ser fácilmente accesibles y 8) No se debe tolerar que las agencias de prevención
del delito quebranten la ley. 6
Los tres primeros puntos corresponden a características generales de las leyes.
Ellos se refieren al adecuado dictado y contenido de las leyes, así como a un hecho
que Raz y otros autores recalcan: debe ser materialmente posible cumplir con las
5
6
John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Oxford University Press, 1980) p. 61.
Joseph Raz. “The Rule of Law and its Virtue” p.198-201.
5
leyes y, por lo tanto, no deben plantear demandas cognitivas o de comportamiento
inaccesibles a los sujetos a quienes se dirigen. Los siguientes puntos de la
enumeración de Raz se refieren a los tribunales y sólo de manera indirecta a otras
agencias del estado. El cuarto requiere especificación: la independencia de los
tribunales (en sí misma un concepto bastante nebuloso), se revela negativamente en
el frecuente servilismo del poder judicial ante los gobernantes autoritarios. Pero la
independencia del poder judicial puede también ser subvertida –como hoy sucede
en algunos países de América Latina- cuando se la emplea para promover estrechos
intereses sectoriales del propio poder judicial o para producir interpretaciones
inapelables y arbitrarias de la ley. En consecuencia, también es necesario “que los
responsables de interpretar y hacer cumplir la leyes las tomen con absoluta
seriedad”. 7 A lo precedente agrego que los administradores de la legalidad deben
estar dispuestos a fortalecer y expandir la democracia, la misma que les otorga una
independencia que no tenían en el viejo orden autoritario. Este imperativo de
autonomía judicial comprometida con una seria y democrática interpretación de la
ley es sumamente exigente en todas partes. Pero lo es más aún en América Latina,
donde múltiples intentos de innovación institucional no han logrado un equilibrio
razonable entre la subordinación y la excesiva independencia del poder Judicial.
El punto sexto de la enunciación de Raz implica otra difícil exigencia para
nuestra región, sobre todo en lo que se refiere a la supervisión de la legalidad de los
actos de gobernantes que suponen que, por haber sido designados por el voto
popular, tienen derecho de tomar cualquier decisión que consideren adecuada, sin
sujetarse a los controles que el propio régimen democrático establece. Más adelante
ilustraré las graves dificultades que experimentan los pobres, vulnerables y
discriminados en relación con los puntos cinco y siete de Raz. Lo mismo vale
respecto del punto octavo, en cuanto a la frecuente impunidad de la policía y otras
7
Lon Fuller, The morality of Law (New Haven: Yale University Press, ed. Rev. 1969) p.162
6
(así llamadas) agencias de seguridad, así como a la violencia que despliegan ciertos
particulares frente a la pasividad, si no a veces complicidad, de las fuerzas
policiales y los jueces.
Facetas del Estado de derecho
A esta altura conviene anotar que, en contraste con el concepto de estado de
derecho y sus equivalentes, el término inglés rule of law no se refiere directamente
a órganos estatales distintos de los tribunales. Esto no es sorprendente si
consideramos el papel particularmente importante que han jugado los tribunales en
la historia política estadounidense y, en buena medida también, en Gran Bretaña.
Sin embargo, a pesar de su omisión esta noción da por supuesto que todo el aparato
estatal y sus agentes deben estar sometidos a la ley. En particular, si aceptamos que
todo sistema legal tiende a organizar, estabilizar y ordenar múltiples relaciones
sociales, el estado de derecho es vulnerado cada vez que un agente estatal o un
particular viola impunemente la ley. Ya sea que los agentes estatales perpetren
directamente actos ilegales o que ellos de hecho autoricen que particulares lo hagan
no hace gran diferencia, ya sea para las víctimas de esos actos como para la
resultante (in)efectividad del estado de derecho.
Un corolorario de estas reflexiones es que, en el contexto de la teoría de la
democracia, el estado de derecho debe verse no sólo como atributo genérico del
sistema legal y del funcionamiento
de
los tribunales, sino también, y
principalmente, como el fundamento de la autoridad legalmente ejercida por un
estado y un gobierno que coexisten con un régimen democrático. Esto significa que
existe un sistema legal que es en sí mismo democrático en un triple sentido: 1)
Sanciona y garantiza los derechos participatorios, las libertades políticas y las
garantías del régimen democrático; 2) Sanciona y garantiza los derechos civiles de
toda la población y 3) Establece redes de accountability que someten a control de
7
legalidad los actos de todos los agentes públicos y privados, incluyendo a los
funcionarios gubernamentales de mayor jerarquía. Cuando cumple estas tres
condiciones, el estado no sólo está regido por la ley o es un estado que la hace
cumplir; es un estado democrático de derecho.
Además del poder judicial existen otras instituciones estatales relacionadas
directamente con el régimen democrático. El sistema jurídico no se reduce a un
conjunto de normas; es propiamente un sistema, que interconecta normas legales
con instituciones estatales que están su vez legalmente reguladas. Por su parte, el
sistema legal de un estado democrático de derecho es una especie de este género, al
que como ya vimos agrega algunas facetas: una, sanciona y garantiza los derechos
inherentes al régimen democrático y a los derechos civiles y, otra, sujeta a su
propia legalidad todas las instituciones y funcionarios del estado (y de su cúspide,
el gobierno) --nadie es de legibus solutus. En el estado democrático de derecho
todos están sometidos a la autoridad legal de una o más instituciones—el sistema
“cierra,” en el sentido de que ninguna persona está por encima o afuera de sus
reglas. Cuando no existe la salvaguarda universalista de efectiva responsabilidad de
todos ante la ley, hay siempre un poder (o poderes) potencialmente incontrolable,
capaz de limitar o eliminar cualquier derecho.
En democracia, se supone que los gobernantes están sometidos a tres tipos de
accountability. Una, la vertical-electoral, resulta de elecciones competitivas e
institucionalizadas, a través de las cuales los ciudadanos/as pueden cambiar el
partido y los funcionarios en el gobierno. Otro tipo de accountability vertical, de
tipo social, la ejercen grupos e incluso individuos que pretenden poner en
movimiento el sistema judicial y plantean demandas al estado y el gobierno para
prevenir, compensar o castigar actos u omisiones presumiblemente ilegales de los
8
funcionarios públicos.8 Un tercer tipo, que he llamado horizontal, surge cuando
ciertas instituciones autorizadas del estado intervienen para prevenir, compensar o
castigar acciones u omisiones presumiblemente ilegales de funcionarios públicos.9
Conviene apuntar una distinción importante entre estos tipos de accountability.
La vertical-electoral debe existir por definición de un régimen democrático. En
cambio, el grado y la efectividad de las rendiciones de cuentas social y horizontal
pueden variar según el momento y las circunstancias. Estas variaciones cuentan a la
hora de evaluar la calidad de la democracia. Por ejemplo, la inexistencia de una
sociedad capaz de movilizarse contra irregularidades cometidas desde el estado, o
la incapacidad o falta de voluntad de ciertas instituciones estatales para ejercer su
control y autoridad sobre otras
–en especial sobre funcionarios electos- son
indicadores de una democracia de baja calidad.
Otro indicador es la capacidad del sistema legal para contribuir al ordenamiento
general de las relaciones sociales. Esta capacidad es función de las interacciones
entre los diversos elementos que componen dicho sistema. En un primer nivel,
interinstitucional, la autoridad de un juez que conduce un caso criminal se vería
anulada si en las varias etapas del proceso no fuera acompañada por oficiales de
policía, fiscales, abogados defensores y otros, así como, en su caso, por tribunales
superiores o prisiones.
En otro nivel, horizontal, ya mencionado, ni las
instituciones estatales ni los funcionarios deben quedar a salvo de controles sobre la
legalidad de sus actos y omisiones. En una tercera dimensión, territorial, se supone
que el sistema legal se entiende homogéneamente sobre todo el espacio delimitado
por el estado -no debe haber regiones que de hecho quedan afuera del alcance de la
8
Sobre el tema ver Enrique Peruzzotti y Catalina Smulovitz, “Accountability social: la otra cara
del control,” en ibid., orgs., Controlando la política (Buenos Aires: Temas, 2002) p.23-52.
9
Sobre la rendición de cuentas horizontal remito al lector a los capítulos de mi autoría en
Andreas Schedler, Larry Diamond y Marc F. Plattner, eds. The Self-Restraining State: Power and
9
legalidad estatal. En un cuarto nivel, también ya mencionado, el de la
estratificación social, el sistema legal y los tribunales deben tratar de la misma
manera casos similares, sin distinción de clase, género, etnia u otros atributos de los
actores. En todas estas dimensiones el sistema legal supone la existencia de lo que
Juan J. Linz y Alfred Stepan han llamado un “estado efectivo.”10 Dicho en mis
propios términos, no se trata sólo de contar con una legislación adecuada sino
también con una red de instituciones estatales que convergen para asegurar la
efectividad de un sistema legal que es en sí mismo democrático. La debilidad de
este tipo de estado –su fracaso en convertirse en un auténtico estado democrático de
derecho-- es en mi opinión la característica más inquietante de la mayoría de los
países latinoamericanos.
Respecto de la relación entre la democracia y el estado, agrego que al adjudicar
diversos derechos a los ciudadanos/as la democracia los construye como agentes,
portadores de derechos subjetivos asignados universalísticamente. Por su lado el
sistema legal, a partir de sus normas superiores, constitucionales, establece que los
ciudadanos/as, al ejercer libremente sus decisiones electorales, son la fuente de la
autoridad que estado y gobierno ejercen sobre ellos. Ellos no sólo son portadores de
determinados derechos; son el origen y justificación del poder sobre el que
descansa la capacidad de estado y gobierno de tomar decisiones que son
colectivamente vinculantes.
Difícilmente podríamos afirmar que la democracia
contemporánea es ejercida por el pueblo, pero con certeza es del pueblo y en
consecuencia debe ser para el pueblo.
Accountability in New Democracies (Boulder, Colorado: Lynne Reinner, 1998) p.29-51. Versión
en castellano en Agora n.8 (1998) p.5-34.
10
J.. Linz y A. Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe,
South America, and Post-Communist Europe (Baltimore: John Hopkins University Press, 1996)
p.37.
10
Es razonablemente obvio que la autoridad de los ocupantes de cargos de electos
deriva de los ciudadanos/as –aunque esos ocupantes suelan olvidarlo. La misma
derivación existe respecto de los funcionarios estatales no electos, ya que ellos
adquieren su autoridad de los poderes superiores –electos- del estado. Más aún, las
facultades y obligaciones de estos funcionarios son establecidas por el mismo
sistema legal que somete a todos los funcionarios públicos, electos o no, a
accountabilty horizontal. Finalmente, la legislación que regula las relaciones civiles
y sociales considera como un agente portador de derechos subjetivos a toda
persona, aún aquéllas que carecen de ciudadanía política, como los menores y los
extranjeros.
De lo dicho se desprende que un individuo no es y ni debe ser considerado
como un súbdito o un suplicante de la buena voluntad del gobierno o el estado. Ese
individuo –agente y portador de un paquete de derechos civiles e incluso sociales,
detente o no la ciudadanía política- tiene derecho, fundado en la legalidad de un
estado democrático de derecho, de ser tratado con plena consideración y respeto, y
en una base de igualdad con todos los demás.
Creo que, en la medida que las instituciones burocráticas y legales del estado
efectivamente reconocen ese derecho, ellas mismas deben ser consideradas
democráticas, o al menos como consistentes con las obligaciones que les impone la
democracia. Este es un arduo tema para la práctica de la democracia. Cuando se
trata de participar en elecciones justas y ejercer algunos derechos políticos, los
ciudadanos/as se encuentran en un plano de igualdad genérica. Sin embargo, en el
trato con las burocracais del estado, los individuos –ciudadanos o no- se encuentran
a menudo en situaciones de aguda desigualdad. Es una lamentable tendencia
humana que quienes se encuentran en el lado “superior” de relaciones fuertemente
desiguales suelen olvidar que su derecho a ejercer la autoridad deriva de los de
“abajo.” El problema es universal, pero es más serio y sistemático cuando los
11
sujetos de esas relaciones son afectados por extrema pobreza y desigualdad. Esto
expresa y realimenta el autoritarismo social que se expresa en el maltrato que tantas
instituciones estatales suelen dispensar a tantos ciudadanos/as. Este aspecto del
trato cotidiano entre estado y ciudadanía es, a mi juicio, una crucial –aunque casi
siempre ignorada- dimensión de la calidad de la democracia.
Fallas en el Estado de derecho
Aún en países que han hecho el importante logro de inaugurar un régimen
democrático, el estado de derecho puede exhibir graves deficiencias. Sabemos, por
ejemplo, que en buena parte de América Latina esos regímenes existen a nivel
nacional, pero que a nivel subnacional subsisten regímenes claramente autoritarios.
Sabemos también que existen serias deficiencias en la efectiva vigencia de básicos
derechos civiles, para no hablar de derechos sociales. Esto hace necesario enunciar
las principales maneras en que está truncada la legalidad en buena parte de nuestra
región.
Deficiencias de legislación. Aunque se han logrado avances, subsisten leyes,
criterios judiciales y prácticas administrativas que discriminan a las mujeres, a los
integrantes de pueblos indígenas y otras minorías, así como someten a acusados y
detenidos a condiciones inaceptables para cualquier noción de equidad procesal.
Deficiencias en la aplicación de la ley. Una frase atribuida al presidente
brasileño Getulio Vargas (1930-1945, 1950-1954) expresa la actitud típica de los
dictadores: “Para mis amigos, todo; para mis enemigos, la ley”. Aplicar
discrecionalmente la ley a los rivales políticos o a los débiles es un recurso eficaz
de la opresión. La otra cara de la moneda son las variadas formas en que los
privilegiados consiguen eximirse de las leyes. Cuando un tenebroso empresario
argentino afirmó triunfalmente que
“Ser poderoso es gozar de impunidad
12
[legal]”,11 estaba expresando la extendida idea de que sólo los tontos acatan la ley
de buen grado y que quienes acaban sujetos a ella no es porque sean portadores de
derechos exigibles sino porque se encuentra en una posición social débil.
Deficiencias en el trato entre instituciones estatales y los ciudadanos/as. Esta
falla está relacionada con la anterior. Nada ilustra mejor la privación de derechos
de los pobres y vulnerables que cuando interactúan con burocracias de las que
necesitan obtener un empleo, un permiso de trabajo o una pensión, o cuando
(simple aunque no pocas veces trágicamente) deben acudir a un hospital o a una
estación de policía. Para los privilegiados ésta es la otra cara de la luna, un mundo
que elaboran complejas estrategias para eludir. Los que no pueden librarse de ese
feo rostro del estado, no sólo experimentan grandes dificultades para obtener lo que
en la letra es su derecho. También deben someterse a un trato indiferente cuando no
desdeñoso, al mismo tiempo que no ignoran cómo y cuánto los privilegiados se
eximen de ello. La distancia que media entre este mundo y los valores
democráticos de respeto a la igual dignidad de las personas se aquilata observando
la dura suerte que suele correr quien, carente del estatus social o las conexiones
“adecuadas”, se atreve a aproximarse a esas burocracias con la actitud de poseer
derechos y no de implorar favores.
Deficiencias en el acceso al poder judicial y a un proceso justo. Dadas las
observaciones precedentes, no entraré en detalles sobre este tema, que ha probado
ser extremadamente complicado aún en los países más desarrollados. En América
Latina el poder judicial es distante, complicado, caro y lento para los pobres y
vulnerables que se acercan a él. 12 Y cuando ellos consiguen acceso, las evidencias
11
Clarín (Buenos Aires), 10 de mayo de 1997, p.8.
12
A propósito, realicé un sondeo en el área metropolitana de Sao Paulo en 1992. De 800 personas
consultadas, un 93% respondió abrumadoramente “No” al preguntársele si la ley se aplica
igualitariamente en Brasil y 6% no supo o no quiso contestar. En otra encuesta hecha en 1997 por
13
revelan que muchas veces son gravemente discriminados. En particular es frecuente
que durante los procesos criminales se desdeñen los derechos de acusados que
carecen de las adecuadas conexiones, antes, durante y después del juicio.
Deficiencias por simple y flagrante ilegalidad. En trabajos anteriores he
sostenido que es un error reducir el estado a su aparato burocrático.13 Lo que he
llamado el “estado legal”, es decir la parte del estado que se corporiza en su sistema
legal, penetra y textura la sociedad al proveerle un componente primario de
estabilidad de las relaciones sociales. Pero el alcance del estado legal es limitado en
América Latina. En no pocas regiones, que incluyen no sólo las distantes de los
centros políticos sino la periferia de grandes ciudades, el estado burocrático aparece
bajo la forma de edificios y funcionarios pagados por el presupuesto público, pero
el estado legal se ha evaporado: la legalidad estatal se aplica, en el mejor de los
casos, de manera intermitente y discrecional. Más importante, esa legalidad
truncada está rodeada por leyes informales controladas por los poderes privados –
patrimonialistas, sultanistas o simplemente gangsteriles- que son el real gobierno de
esas regiones. Este sistema de normas informales, salpicado ocasionalmente por
reapariciones del sistema legal, da lugar a un mundo de extrema violencia, como lo
acredita abundante información, proveniente tanto de zonas rurales como urbanas.
Estas “zonas marrones” son sistemas sub-nacionales de poder con base territorial y
un sistema legal, informal pero eficaz, que coexiste (de manera que la teoría
democrática emanada de los países altamente desarrollados no ha previsto) con un
régimen que al menos en su centro político es democrático.
Guzmán, Heredia y Asociados en el área metropolitana de Buenos Aires, de 1400 personas
consultadas, el 89% señaló tener desconfianza hacia los tribunales..
13
Guillermo O’Donnel, “On the State, Democratization and some Conceptualization Problems: A
Latin American View with Glances at Some Postcommunist Countries”, World Development 21
(1993): 1355-69. Versión en castellano en Desarrollo Económico (Buenos Aires) vol.33, n. 130
(1993) p.163-184.
14
Los problemas que he sintetizado hasta aquí ponen en evidencia un estado
trunco, sobre todo en su dimensión legal. En América Latina, las crisis económicas
y las políticas radicalmente anti-estatistas de las últimas dos décadas contribuyeron
a reforzar esta debilidad a todo lo largo del período de la democratización. Hay
indicaciones también que los políticos nacionales fortalecen esta deficiencia al
buscar coaliciones electorales ganadoras que incorporan a candidatos provenientes
de esas áreas de perversa privatización del poder y la legalidad Esos candidatos
emplean los votos que controlan y las posiciones que conquistan en el centro para
reproducir los sistemas de poder privatizado del que son representantes. No es
casual que en Argentina y Brasil los legisladores provenientes de esas “áreas
marrones” muestren gran interés en controlar, muchas veces con éxito, las
comisiones parlamentarias que designan a los jueces de sus regiones--. una formula
eficaz para poner sus feudos a salvo del estado legal.
Hemos visto que en muchas democracias recientes -y en otras que ya no lo son
tanto- el sistema legal formal revela múltiples rupturas. Mientras prevalezcan, el
estado de derecho tiene una existencia intermitente y precaria, lejos de convertirse
en un estado democrático de derecho. Esta observación se espeja en numerosas
violaciones impunes de la ley en el ámbito de la sociedad.. La combinación de
estos factores genera una ciudadanía limitada o de baja intensidad. Así, en nuestros
países casi todos somos ciudadanos en términos de derechos políticos, pero muchos
no gozan de básicos derechos civiles ni, por supuesto, sociales. Las víctimas de esta
ciudadanía limitada no sólo son pobres materialmente, también lo son legalmente.
Actualmente diversos organismos nacionales e internacionales propician el
estado de derecho tal como ellos lo conciben, y legiones de expertos se dedican a
promoverlo. Esto, que en principio no es negativo, entraña riesgo si las reformas
judiciales y legales resultantes terminan por orientarse sólo hacia los intereses de
los sectores dominantes. El derecho comercial nacional e internacional, algunos
15
temas de la legislación civil y aspectos netamente represivos de la legislación penal
son los campos mejor atendidos por las reformas. Esto puede servir para atraer
inversiones, pero tiende a producir un “desarrollo dual del sistema judicial”
concentrado en las cuestiones que “importan al sector modernizante de la élite
económica en asuntos de naturaleza económica, financiera y de negocios ...
[mientras] otras áreas de conflicto y acceso a la justicia permanecen olvidadas,
corruptas y con una carencia crónica de infraestructura y recursos.”14
Dimensiones del Estado democrático de derecho
De la exposición precedente surge que el vínculo entre estado de derecho y
democracia debe ser analizado en varias dimensiones. Es preciso establecer el
grado en que, en cada caso particular, se encuentran presentes –o ausentes- los
rasgos del estado democrático de derecho. Como primer paso, es conveniente
desagregar analíticamente los elementos que componen ese estado. El paso
siguiente es identificar los indicadores empíricos que pueden permiten construir un
mapa de niveles y variaciones a lo largo de las dimensiones establecidas. La labor,
obviamente, excede largamente las posibilidades de este texto. Me limito por lo
tanto a proponer algunas dimensiones que me parecen fundamentales entre las
implicadas por el primer paso recién señalado.
Considero que la valoración del estado de derecho, así como de sus vínculos
con la democracia y con la calidad de la democracia, debe partir de la definición de
una línea por debajo de la cual no existe tal estado, aunque haya rasgos de un
gobierno de leyes. Una vez establecida esta línea de corte, lo que se encuentra por
encima de él es un continuum multidimensional que da cuenta de los grados (o
niveles) en que podemos afirmar que existe el estado de derecho -sobre todo en su
14
Pilar Domingo. “Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America,”.en A.
Schedler, L.y M. F. Plattner, orgs. The Self-Restraining State, cit., p. 169.
16
encarnación como estado democrático de derecho- a lo largo de las diversas
dimensiones en que se ha desagregado el concepto. A continuación presento un
intento preliminar de desagregación de dichas dimensiones, en principio
susceptibles de ser exploradas empíricamente en diversos casos nacionales.15
Las dimensiones que propongo explorar16 son las siguientes:
Relativas al sistema legal. Homogeneidad con que se extiende el sistema legal
a lo largo del territorio del estado; las “áreas marrones” a que hice referencia dan
cuenta de importantes vacíos en este respecto. Variaciones en el trato que el
sistema legal confiere a diversas clases sociales, etnias, sectores económicos y
distintos grupos; así como si existen y se aplican reglas para sancionar
discriminación contra
pobres, vulnerables, mujeres, extranjeros y diversas
minorías. Si la supremacía de la constitución es general reconocida y si existir un
tribunal supremo o constitucional que la protege activamente..
Relativas al estado y el gobierno. Explorar el grado en que el estado ejerce
control efectivo y legalmente sustentado sobre la totalidad de su territorio.
Existencia de instituciones estatales con poderes suficientes para hacer efectiva la
accountability horizontal, incluso en relación con funcionarios electos. Medida en
que las instituciones estatales confieren a todo individuo un trato considerado y
respetuoso y, cuando ello no ocurre, si existen mecanismos de prevención y
resarcimiento.
15
La propuesta proviene de un trabajo de mayor alcance en el que nos propusimos establecer los
atributos de la calidad de la democracia, tema en el que el estado de derecho es un componente de
gran relevancia. Para detalles teóricos y metodológicos consultar G. O’Donnell, J. Vargas Cullell
y O. M. Iazzetta, orgs., The Quality of Democracy:Theory and Applications (Notre Dame:
University of Notre Dame Press, 2004). Versión en castellano, ibid., orgs.,Democracia,
Desarrollo Humano y Ciudadanía (Rosario: Homo Sapiens, 2004)
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Adviértase que uso un término cuidadosamente vago, explorer. La razón es que el grado de
precisión de la información obtenible varía significativamente de acuerdo con el tipo de
dimensión de que se trata.
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Relativas a los tribunales y sus instituciones auxiliares. Explorar la existencia o
no de un
poder judicial está libre de influencias indebidas del ejecutivo, el
legislativo y e intereses privados y, por otro lado, si ese poder no debe abusa de su
autonomía promoviendo estrechos intereses corporativos. Idem, si el acceso a los
tribunales es razonablemente equitativo y expedito. Idem, si los tribunales
efectivamente reconocen y aplican los tratados internacionales, incluyendo los que
se regulan derechos humanos, de género, de la niñez, de pueblos indígenas, y los
derechos económicos, sociales y culturales. Idem, si existen mecanismos para
asegurar asesoría legal competente y razonable acceso a los tribunales de pobres,
analfabetos y otros sectores vulnerables. Idem, si la policía y otras fuerzas de
seguridad son respetuosas de los derechos individuales y si los individuos son
retenidos en prisión o sujetos a otras penas violando las reglas del justo proceso, así
como si las prisiones proporcionan condiciones respetuosas de la dignidad humana
de los reclusos.
Relativas a las instituciones estatales en general. Explorar el grado en que las
dependencias estatales, no sólo los tribunales, tratan al público con equidad,
consideración y respeto, y si las reglas que norman su funcionamiento son claras,
públicamente disponibles y adecuadamente aplicadas. Idem, si existen mecanismos
efectivos para prevenir, contener e indemnizar violaciones a los derechos
ciudadanos por parte del estado.
Relativas al entorno social. Explorar si, además del derecho a asociarse en
agrupaciones directamente políticas, en otras asociaciones se garantizan los
derechos civiles y, en los casos pertinentes, los laborales.
Relativas a los derechos humanos. Registrar el número, posición social,
género, edad y ubicación geográfica de las víctimas de violencia física, incluidas la
doméstica y policíaca. Explorar si los extranjeros cuentan con los mismos derechos
civiles que los ciudadanos, si se admite que participen al menos en los asuntos
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políticos locales y si reciben trato considerado y respetuoso de los funcionarios
públicos y del resto de la ciudadanía.
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Mucho se habla y escribe actualmente acerca del estado de derecho. Esto es
positivo, pero hay que agregar que el estado de derecho –o la retórica acerca de élpuede ser puesto al servicio de ideologías autoritarias. Bajo pasados regímenes
autoritarios y aún hoy, en los segmentos de ilegalidad que coexisten con regímenes
democráticos, en estos países nuestros marcados por agudas desigualdades,
diversas prácticas asociadas con la ley se han servido para consolidar desigualdades
y los múltiples males que las acompañan. Aunque en varios sentidos muy
preliminar, en el presente texto he intentado precisar el sentido correcto y el
contexto en el que se puede verdaderamente afirmar que el estado de derecho es
consistente con la democracia. También he destacado algunas dimensiones que
contribuyen a efectividad de la legalidad en
países que han incorporado un
régimen democrático a su repertorio institucional. Estas dimensiones son, por
supuesto, incompletas y la precisión de la información que se puede obtener acerca
de ellas varía fuertemente. Pero esas dimensiones señalan caminos y desafíos para
que algún día nuestros regímenes democráticos se complementen con algo que
empiece a parecerse a un auténtico estado democrático de derecho.
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