Las figuras jurídicas subjetivas en el Derecho uruguayo

LAS FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO URUGUAYO 1
Emilio Biasco Marino 2
SUMARIO
INTRODUCCION
Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO
1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurídico.- 2.- El ordenamiento jurídico en sentido objetivo.- 3.- Caracteres de las
normas de relación.- 4.- Caracteres de las normas de acción.- 5.- Diferencias entre normas de relación y normas de acción.- 6.Contenidos del ordenamiento jurídico subjetivo.Capítulo II.- CALIDADES JURÍDICAS
7.- Concepto y tipos.- 8.- Naturaleza de las calidades.- 9.- Caracteres de las calidades.Capitulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
10.- Concepto de capacidad jurídica.- 11.- Concepto de capacidad de obrar.- 12.- Legitimación jur ídica.Capítulo IV.- POSICIONES JURÍDICAS
13.- Concepto de posición jurídica.- 14.- Caracteres y estructura de las posiciones jurídicas.- 15.- Clasificación de las posiciones
jurídicas.- 16.- Posiciones jurídicas mixtas.- 17.- Esquema de las principales posiciones jurídicas.- 18.- Los status jurídicos.Capítulo V.- SITUACIONES JURIDICAS Y RELACION JURIDICA
19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaci ones jurídica s.- 20.- Nacimiento, modificación y extinción de las situaciones jurídicas.21.- La relación jurídica.Capítulo VI.- LOS PODERES JURÍDICOS
22.- Concepto de poder.- 23.- División de los poderes jurídicos.- 24.- Las potestades jurídicas.- 25.- Car acteres instrumentales de la
potestad.- 26.- El ejercicio de la potestad está vinculado a un fin. - 27.- El deber es un elemento inherente a la potestad.- 28.- Diversas
fases de la potestad. - 29.- Caracteres de las potestades.- 30.- Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo.- 31.Ventajas y desventajas del ejercicio de un poder.- 32.- Naturaleza de la potestad. - 33.- Potestad y sujeción. - 34.- Del ejercicio de una
potestad pueden nacer relaciones jurídicas.- 35.- Identidad e inagotabilidad de la potestad.- 36.- Modalidades de las potestades.- 37.Clasificación de las potestades.- 3 8 .- La potestad administrativa.- 39.- Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo.- 40.Las funciones jurídicas.Capítulo VII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS ACTIVAS
A) Los derechos subjetivos
41.- Teorías sobre el derecho subjetivo.- 42.- Conceptos sobre el derecho subjetivo.- 43.- Elementos constitutivos y facultades típicas
del derecho subjetivo.- 44.- Caracteres, contenido y regulación del derecho subjetivo.- 45.- Clasificaciones de los derechos subjetivos.- 46.- La
declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos.- 47.- Privación legal de la protección en el goce de los derechos por razones de
interés general.- 48.- Coexistencia del
amparo con las acciones petitorias.- 49.- L a s generaciones de derechos.- 50.- Derechos de 1ª
generación.- 51.- Derechos
de 2ª generación.- 52.- Derechos de 3ª generación.- 5 3 .- Los derechos potestativos.- 54.- Asentimiento del
interesado: las
potestades no autoritarias.B) Las libertades jurídicas
55.- Derechos y liberta des.- 56.- Diversos conceptos de libertad.- 57.- Modalidades básicas de la elección ínsita en el derecho.- 58.- La
libertad no incluye la facultad de exigir la prestación.- 59.- Los derechos económicos, sociales y culturales son exigibles en forma
progresiva.- 60.- Necesaria existencia de condiciones económicas suficientes.- 61.- Diversas concepciones sobre la libertad.- 62.- Límites
de la libertad.- 63.- Diferencias entre derecho y libertad.C) Los intereses legítimos
64.- Origen y evolución de las con cepciones sobre el interés legítimo.- 65.- Concepto de interés legítimo.- 66.- Lesiones del interés
legítimo.- 67.- Caracteres del interés legítimo.- 68.- Estructura del interés legítimo.- 69.- Fundamentos de las concepciones modernas.70.- Criterios de distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo.- 71.- Consecuencias de la distinción entre derecho subjetivo e
interés legítimo.- 72.- Utilidad de la distinción entre derecho e interés.- 73.- Criterios para la individualización de los intereses
legítimos.- 74.- Clasificación de los intereses legítimos.- 75.- Fuentes de atribución de intereses legítimos.- 76.- Garantías del interés
1
Apuntes del Curso de Derecho Público III (Defensa de las situaciones jurídicas subjetivas), dictado por el autor, en la Facultad de Derecho de la Universidad de
la República, durante el año lectivo 1990.2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas
y de Administración; y Profesor Adjunto de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de la R epública.C:\DOCUMENTS
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legítimo.- 77.- Posiciones jurídicas de interés legítimo, reconocidas por la Constitución uruguaya.- 78.- Interés legítimo y directo.- 79.Interés legítimo y personal.- 80.- Amparo por lesión de un interés legítimo.D) Los intereses supraindividuales
81.- Razones de su existencia.- 82.- Diversas posiciones doctrinarias.- 83.- Intereses colectivos.- 84. - Caracteres de los intereses
colectivos.- 85.- Legitimación de las asociaciones y entidades.- 86.- Los intereses difusos.- 87.- Naturaleza de los intereses difusos.- 88.Legitimación procesal.- 89.- Consideración de posiciones jurídicas supraindividuales.- A) Derecho al medio ambiente sano.- B) Derechos
del consumidor.E) Interés simple o de hecho
90.- Concepto. - Las acciones populares.F) Expectativas legítimas
91.- Concepto de expectativa.- 92.- Jurisprudencia nacional.G) Garantías
93.- Concepto. - 94.- Elementos básicos de las garantías.Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS PASIVAS
95.- Enumeración.A) Los deberes jurídicos
96.- concepto de deber jurídico .- 97.- Existencia y observancia del deber.- 98.- Diferencias entre deberes y derechos.- 99.- Posiciones
jurídicas mixtas.- 100.- Modalidades del deber.- 101.- Deberes y obligaciones.- 102.- Cargas y deberes.- 103.- Posiciones de poder -deber.104.- Posiciones de derecho – deber.- 105.- Principales deberes constitucionales e internacionales.B) Las obligaciones jurídicas
106.- Concepto de obligación .- 107.- Diferencias entre deber y obligación.- 108.- Correlación entre derecho y obligación. - 109.Obligaciones constitucionales.C) La sujeción jurídica
106.- Concepto de sujeción jurídica.- 111.- Diferencias con la obligación.- 112.- Diferencias entre sujeción y obligación.D) Las cargas jurídicas
113.- Concepto de carga.- 114.- Elementos y caracteres de la carga.- 115.- Diferencias entre carga y obligación. - 116.- Conexión entre
carga y poder .- 117.- Semejanza entre carga y condición.- 118.- La carga en el derecho procesal y sustancial.- 119 .- Consecuencias de la
inobservancia de la carga.- 120.- Necesaria iniciativa del interesado.Capítulo IX.- POSICIONES MIXTAS
121.- Concepto.- 122.- Conexión entre derechos y deberes.- 123.- Límites de los deberes individuales.- 124.- Posici ones mixtas en la
Constitución Nacional.-
INTRODUCCION
En la doctrina juspublicista extranjera —por razones derivadas del respectivo derecho positivo
interno—, los autores italianos —a partir de la Escuela fundada por Vittorio Emanuele Orlando
(Ranelletti, Santi Romano, Cammeo, Miele, y otros) desarrollada desde finales del S. XIX y a lo largo de
todo el S. XX— son quienes más han estudiado, profundizado y sistematizado la temática referente a las
figuras jurídicas subjetivas, incluyendo las calidades, las posiciones y las situaciones jurídicas ; temática
abordada en buena parte de los numerosos manuales de Derecho público y privado, como es el caso del
Manual de Derecho civil y comercial de Francesco Messineo.Al comienzo del Capítulo sobre las “Posiciones y situaciones subjetivas”, Giannini afirma que si
en el plan de estudios —de derecho— existiese la enseñanza de la teoría general del derecho, como
materia necesaria, todo el capítulo referido a las figuras jurídicas subjetivas, sería superfluo; pues el
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mismo está dedicado a temas que, si originalmente eran propios del Derecho administrativo, hoy
pertenecen a la teoría general del derecho; agregando que, a lo largo del curso, se reitera:
a) que la ciencia del derecho es una;
b) que al Derecho administrativo se aplican las mismas nociones generales que a las restantes
ramas del derecho; y
c) que sólo por una tradición científica y didáctica, algunos temas de la teoría general, se
consideran de interés particular de la ciencia del Derecho administrativo, como ocurre con las
posiciones y las situaciones jurídicas de Derecho público.- 3
Lo mismo podría afirmarse —mutatis mutandi— respecto de la enseñanza universitaria del
derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.En nuestro país —al igual de lo que ocurre en los países de derecho continental—, el estudio
global de las diversas figuras jurídicas subjetivas, resulta un imperativo constitucional, por cuanto en el
propio texto de la Carta, se incluyen claras referencias a las diversas calidades jurídicas, como ser: las
potestades, los derechos, las libertades, las garantías, las obligaciones, las posiciones de poder-deber,
de derecho-obligación, de derecho-deber, etc.; por lo que resulta necesario analizarlas en su conjunto,
señalando su caracteres, sus semejanzas y sus diferencias.Además, a partir de 1952, la Constitución uruguaya introdujo como novedad, junto a la figura
del derecho subjetivo —y otras figuras activas y pasivas—, sendas referencias al interés legítimo, lo que
obliga al intérprete a determinar las semejanzas y diferencias existentes entre ambos conceptos,
respecto de la aplicación y alcance de disposiciones constitucionales referentes a las peticiones, los
recursos administrativos , las acciones de nulidad y la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos
legislativos; poniendo sobre el tapete las cuestiones acerca de la titularidad sustantiva y procesal de
tales posiciones; así como los medios de garantía existentes para su protección.Por otra parte, como señalaba Santi Romano, si bien existe una natural distinción, también
existe una necesaria conexión entre las distintas figuras jurídicas subjetivas, que impone su
consideración en forma particular y relacionada a la vez 4 ; pero en todo caso, referida a cada
ordenamiento jurídico en particular.- 5
Los párrafos que siguen pretenden resumir la exposición general de las principales —que no las
únicas— figuras subjetivas, haciendo referencia a sus orígenes, a su desarrollo y a la evolución más
reciente; tal como se realizara en el curso lectivo respectivo.Finalmente corresponde recordar que, desde la 1ª Conferencia Internacional de Derechos
Humanos de Teherán (1968), se incorporaron a diversos instrumentos internacionales —universales y
regionales— principios originalmente incluidos en la llamada Proclamación de Teherán, que establece
la indivisibilidad y la universalidad6 de todos los dere chos y libertades, en los siguientes términos:
3
Vé. Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, t. II, Nº 147.-
4
Vé. Santi Romano: Fragmento de un diccionario Jurídico, ps. 226 y ss. -
5
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: El Interés Legítimo, en Perspectivas del Derecho Adm inistrativo en la Segunda Mitad del Siglo XX - Publicación en Homenaje a
Sayagués Laso, Madrid, 1969, Tomo III, págs 283 y sgs.
6
Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie alguna.- La
Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra
clave fue universalidad, contra regionalismos o particul arismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o deberían serlo— en
todo el mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”, además de “diversos patrimonios históricos, culturales y religio sos”
(párr. 1.5).
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“Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la plena
realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y
culturales, es imposible” (párr.13).Asimismo, en los denominados “Principios de Limburgo” relativos a la aplicación del PIDESC,
se declara:
“3. Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, se
debería prestar la misma atención y consideración urgente a la aplicación, fomento y protección
tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales”.
16. Todos los Estados Partes al Convenio tienen la obligación de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto.
17. Los Estados Partes deberán hacer uso, a nivel nacional, de todos los medios apropiados,
tales como medidas legislativas, judiciales, administrativas, económicas, sociales y educativas
consistentes en la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir con las obligaciones por ellos
aceptadas bajo el Pacto.
18. Las medidas legislativa no serán suficientes para poder cumplir con las obligaciones que
se deriva n del Pacto. Es necesario señalar sin embargo, que el articulo 2.1 7 requiere a menudo que la
acción legislativa se realice cuando la legislación vigente vaya en contra de las obligaciones asumidas
bajo los términos del Pacto.
19. Los Estados partes deberán dotarse de recursos efectivos, tales como las apelaciones
ante un magistrado, cuando sea necesario”. 8
Pero dichas afirmaciones, teóricamente impecables y exactas, en la práctica permanente de los
Estados, se encuentran totalmente desvirtuadas, por cuanto se privilegia la explotación y la
concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo para un pequeño grupo de sectores
privilegiados —que anualmente, y con el beneplácito de la “ prensa libre”, suelen festejar, sin ningún
tipo de rubor, la incorporación de nuevos socios al “Club de millonarios”—, la indivisibilidad y
universalidad de los derechos y libertades, constituye una verdadera realidad.En cuyo mérito, las diversas figuras jurídicas consideradas , se desarrollarán tan sólo desde el
punto de vista formal; aspecto sobre el cual, también existen enormes fallas de efectividad.-
7
Artículo 2. 1: adoptar medidas... por los medios adecuados, particularmente mediante la aprobación de leyes.-
8
El referido documento continua declarando: “21. La obligación de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicación de los derechos exige que los
Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir
indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos.- 22. Algunas obligaciones del Pacto requieren su aplicación inmediata y completa
por parte de los Estados Partes, tales como prohibición de discriminación enunciada en el artículo 2.2 del Pacto.- 23. La obligación de alcanzar un a realización
progresiva es independiente del aumento de los recursos; dicha obligación exige que se haga un uso eficaz de los recursos disponibles.- 24. La aplicación efectiva puede
efectuarse mediante el aumento de recursos, así como por el desarrollo de los recursos de la sociedad necesarios para la realización individual de los derechos reconocidos
en el Pacto.- Hasta el aprovechamiento máximo de los recursos disponibles.- 25. Se obliga a los Estados partes a garantizar el respeto de los derechos mínimos de
subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico.- 26. Los recursos disponibles hacen referencia tanto a los recursos dentro del país como a
aqué llos disponibles a través de la cooperación y la asistencia internacional.- 27. Al determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realización de los derechos
reconocidos por el Pacto, se deberá prestar atención a la utilización eficaz y equitativa y la oportunidad de acceder a los recursos disponibles.- 28. Al hacer uso de los
recursos dispo nibles, se deberá otorgar la prioridad debida con vistas a la realización de los derechos reconocidos por el Pacto teniendo en cuenta la necesidad de
asegurar a cada individuo la satisfacción de los requisitos de subsistencia, así como el proporcionarle los servicios esenciales.- Tanto individualmente como a través de
la asistencia y la cooperación internacional, en particular la económica y la técnica.- 29. La cooper ación y la asistencia internacional mencionada en la Carta de las
Naciones Unidas (artículos 55 y 56) y en el Pacto, debe tener como prioridad la realización de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales, sean
económicas, sociales, culturales, civiles o políticas.- 30. La asistencia y la cooperación inte rnacional deben encaminarse hacia el establecimiento de un orden social e
internacional, en el cual los derechos y las libertades enunciadas en el Pacto puedan realizarse plenamente (véase el artículo 28 de la DUDH).- 31. A pesar de las
diferencias en sus sistemas económicos, políticos y sociales, los Estados colaboran entre si con vistas a fomentar la evolución social, económica y cultural internacional,
muy particularmente el crecimiento económico de los países en desarrollo, el cual estará exento de discriminaciones basadas en tales diferencias.- 32. Los Estados partes
deberán adoptar internacionalmente las medidas necesarias para asistir y cooperar en la realización de los derechos reconocidos en el Pacto.- 33. La cooperación y la
asistencia internacionales se basarán sobre la igualdad soberana entre los Estados y tendrán como objetivo la consecución de los derechos contenidos en el Convenio.- 34.
Al iniciar actividades de cooperación y asistencia internacionales, se deberá tener presente el papel que pueden desempeñar las organizaciones internacionales, así como
la contribución que pueden aportar las organizaciones no gubernamentales” (énfasis agregado).-
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Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Siguiendo la formulación realizada originalmente por Guicciardi —y retomada por diversos
autores extranjeros y nacionales— se parte de la base que todo ordenamiento jurídico puede ser
analizado por lo menos desde dos puntos de vista diferentes; de cuyo análisis es posible extraer una
serie de interesantes y prácticos corolarios destinados a desentrañar la naturaleza y los caracteres de
las diversas figuras subjetivas .1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurídico
En la ciencia jurídica, el vocablo derecho, puede ser entendido en sentido objetivo para
indicar las normas que prescriben a los sujetos, ciertos comportamientos (norma agendi); o en sentido
subjetivo, indicando la pretensión de un sujeto, de que otro sujeto asuma el comportamiento
prescripto por la norma ( facultas agendi).- 9
Así, se habla del derecho de propiedad en sentido objetivo, cuando se hace referencia a las
normas nacionales e internacionales que regulan cierta relación entre personas y cosas; y en sentido
subjetivo, cuando se hace referencia al conjunto de pretensiones que las normas reconocen al
propietario de una cosa, frente a otro u otros sujetos.No atribuyen derechos subjetivos, las normas de Derecho p’ublico que imponen obligaciones o
prohibiciones en protección de intereses generales (como la obligación genérica de contribuir a los
gastos públicos).2.- El ordenamiento jurídico considerado desde el punto de vista subjetivo
Según la tradicional y exitosa formulación de Guicciardi10 , la consideración del ordenamiento
jurídico desde el punto de vista subjetivo, permite determinar:
a) quiénes son sus destinatarios; y
b) qué posiciones jurídicas se producen respecto de los mismos.Conforme al interés protegido, las normas con que actúa la Administración Pública, pueden
agruparse en dos grandes categorías:
a) las normas de relación, dictadas en tutela de inter eses jurídicos individuales; y
b) las normas de acción, dictadas en garantía del ejercicio del interés público.Mientras que de las normas de relación, surgen derechos subjetivos para el particular; de las
normas de acción, surgen intereses legítimos (salvo en los casos en que la administración se valga de
instrumentos negociales).3.- Concepto y caracteres de las normas de relación
9
El Derecho objetivo constituye una directiva social para la acción, a la cual el sujeto debe conf ormarse; mientras que el Derecho subjetivo es sólo una
prospectiva de la acción, en la que el sujeto se coloca, y que puede hacer valer en sentido jurídico.- Vé. Vittorio Frosini: Diritto soggettivo, en NDI, t. V, p.s 1047 y ss.10
Enrico Guicciardi expuso por primera vez esta teoría en el Curso de Derecho administrativo impartido en la Universidad de Padua, en 1936; que luego fuera
retomada en varios trabajos posteriores; y que en la actualidad es recogida por autores contemporáneos, incluso por nuestra doctrina publicista (Cassinelli).-
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Se denomina norma de relación a la que regula las relaciones entre los particulares y el Poder
público, a los efectos de delimitar las posiciones jurídicas recíprocas.Las normas de relación individualizan posiciones de derecho subjetivo y de deber jurídico; por
lo que su violación, supone la lesión de un derecho, legitimando al titular para obtener el
resarcimiento del daño.Las normas de relación, se caracterizan por:
a) Ser normas primarias y materiales, en tanto que regulan relaciones intersubjetivas y dirimen
conflictos de intereses.b) Tutelar intereses jurídicos individuales.c) Regular relaciones entre la Administración y los terceros.d) Resolver conflictos de intereses entre sujetos.e) Consistir en un mandato de hacer, no hacer o consentir algo, en favor de otro.Su violación, produce la ilicitud del acto, sancionada con la obligación de reparar el derecho
dañado.4.- Concepto y caracteres de las normas de acción
Normas de acción son las dirigidas a regular el ejercicio del poder público, con prescindencia
de su relación con otros sujetos; cuya violación determina la lesión de un interés legítimo y el ejercicio
de los recursos administrativos y la acción de nulidad contra el acto lesivo.Las normas de acción, se caracterizan por:
a) Regular el ámbito de discrecionalidad de la Administración.b) Tutelar el interés público 11 .c) Regular la actividad de la administración en el cumplimiento de relaciones ya previstas por
las normas de relación.d) Tutelar el interés público para asegurar la conformidad de la actuación de la Administración
en el ejercicio de sus poderes.e) Imponer comportamientos a la Administración, en favor del interés público.f) Poseer carácter instrumental.Su violación, constituye una ilegalidad, y produce la invalidez del acto; que se sanciona con la
supresión del acto inválido, disconforme con el interés público.5.- Diferencias entre las normas de relación y las normas de acción
11
Señala Alessi que la Administración puede servirse de medios ofrecidos por el Derecho privado “con el fin de satisfacer intereses meramente secundarios y
patrimoniales (intereses propios del sujeto jurídico como tal, correspondientes a su patrimonio, entendido en sentido jurídico) muy diferentes, por lo tanto, del interés
público, que es un interés difuso, de todo el grupo social, como cuando, por ejemplo, un Ente público administra sus bienes patrimoniales disponibles, administra una
finca agrícola poseída iure privatorum, suscribe contratos de arrendamiento de la misma, etc.”.- Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, Nº 144.-
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A) En cuanto al ámbito de su esfera de acción
a) Las normas de relación limitan la esfera jurídica de la Administración y la del ciudadano.b) Las normas de acción regulan la actividad que la Administración puede desarrollar en su
propia esfera jurídica.B) En cuanto al bien jurídico lesionado
a) La violación por la Administración de una norma de relación, significa la indebida invasión
en la esfera jurídica del sujeto, produciendo una ilicitud , por lesión de su derecho.b) La inobservancia de una norma de acción, significa un comportamiento de la Administración
contrario al interés público que ella misma representa, y por lo mismo, implica una actividad
ilegítima, lesionando un interés legítimo.C) En cuanto a los efectos
a) La violación de una norma de relación, produce la ilicitud del acto, que se sanciona con la
obligación de reparar el derecho ajeno dañado.b) La violación de una norma de acción, produce la lesión de un interés legítimo, invalidez
del acto; que se sanciona con la supresión del mismo, por no conformarse con el interés público.6.- Contenidos del ordenamiento jurídico subjetivo
Analizado desde el punto de vista subjetivo, en el ordenamiento jurídico se encuentran
diversas figuras jurídicas genéricas, jerarquizadas y separables, pero concatenadas; que suelen
denominarse:
a) Calidades jurídicas.b) Capacidades jurídicas.c) Posiciones jurídicas.d) Situaciones jurídicas subjetivas.-
Capítulo II.- CALIDADES JURIDICAS
7.- Concepto y tipos
Por calidad jurídica se entiende el modo de ser abstracto de un sujeto o una cosa, con
relevancia jurídica con una específica calificación o relevancia jurídica. 12
Característica principal de esta categoría, es que, estando determinada por el ordenamiento
jurídico, tiene un propio e imprescindible substrato natural, que constituye el elemento intrínseco de
la persona (p.e. la cualidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de la cosa, (p.e. la cualidad
de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montañoso o no, etc.).12
Vé. Luiggi Galateria – Máximo Stipo: Manuale di Diritto administrativo, Principi Generali – ps. 73 y ss.-
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Esas calidades se encuentran reguladas por el ordenamiento jurídico y se denominan:
a) calidades estructurales (como la calidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de
la cosa, (como la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montañoso o no, etc.); y
b) calidades funcionales, en base a la función a la que están destinadas (así: la misma cosa
puede asumir diversa calidad, según que se destine al órgano, habitación, negocio, clínica, etc.).8.- Atributos de las calidades
Las calidades no determinan por sí mismas la producción de efectos jurídicos, sino que
constituyen el presupuesto legitimante para hacer surgir las posiciones y situaciones jurídicas
subjetivas que se examinarán.Por ejemplo, si una norma, con la finalidad de desarrollar la agricultura, prevé el
establecimiento de tributos para la construcción de cascos de coloniales, la Administración pública
estará legitimada para establecerlos, en cuanto se trate de un bien con la cualidad de casa colonial
(presupuesto) y no de una villa, de un albergue, etc..9.- Relacionamiento entre las diversas calidades
Las diversas calidades , como ser: la capacidad, la posición, la situación, la relación jurídica, el
poder, la facultad, el interés legítimo, el deber, la obligación, la carga, etc.; se caracterizan por:
a) Estar estrechamente vinculadas entre sí.b) No poder ser definida una, si no se definen las otras.
c) No poder delimitarse, sino en forma paralela o simultánea.En razón de lo cual, resulta necesario realizar el estudio conjunto de —por lo menos— las
principales figuras jurídicas subjetivas, aquellas de permanente utilización por los ordenamientos
jurídicos contemporáneos, de los diversos países.-
Capítulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
La capacidad de los sujetos de derecho puede ser general — como en las personas físicas —; o
particular —como en las personas jurídicas públicas , estatales y no estatales o paraestatales, y
privadas —.13
10.- Concepto de capacidad jurídica o de derecho
La primera y fundamental calidad subjetiva, es la capacidad jurídica, que consiste en la
aptitud para ser sujeto —titularidad o pertenencia— de posiciones subjetivas y por lo tanto, punto de
referencia de posiciones jurídicas (derechos, deberes, etc.).En la época contemporánea, puede afirmarse rotundamente que: no existe capacidad sin
sujeto, ni sujeto sin capacidad.-
13
Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I. p. 227.-
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No obstante, se trata de un concepto relativo, puesto que la capacidad jurídica puede estar
limitada en determinadas categorías y tipos de posiciones jurídicas subjetivas; como por ejemplo:
— los no ciudadanos (o los extranjeros), respecto de los Derechos políticos;
— las personas jurídicas, cuya capacidad jurídica no coincide con la de las personas físicas; o
— las personas jurídicas públicas, con sus propias tipicidades .No obstante, la capacidad jurídica no puede ser objeto de renuncia o de acuerdos; ni puede
perderse por motivos políticos.14
La capacidad jurídica constituye un atributo tanto de las personas físicas, como de las personas
jurídicas públicas15 o privadas (Código Civil, Art. 21) 16; pero mientras las personas físicas adquieren la
capacidad al nacer y la pierden con la muerte; las personas jurídicas, la adquieren con el
reconocimiento —que, por lo mismo, posee naturaleza constitutiva— y la pierden por la disolución.- 17
11.- Concepto de capacidad de obrar
La capacidad de obrar —de goce y ejercicio— es la idoneidad del sujeto para ejercer poderes
inherentes a los derechos de que es titular. No existe capacidad de obrar sin capacidad jurídica; pero puede existir capacidad jurídica, sin
capacidad de obrar; por ejemplo: los menores son sujetos pasivos tributarios, pero no pueden formular
denuncias patrimoniales.No obstante, existen casos en que no se puede tener capacidad jurídica, si no se tiene
capacidad de obrar; por ejemplo: quien no puede actuar en el acto del matrimonio, tampoco posee
capacidad para contraerlo.12.- Legitimación jurídica
La legitimación es la calidad activa o pasiva de un sujeto, tendiente a ejercer o asumir el
ejercicio de una específica y concreta facultad.La legitimación indica que un sujeto, y no otro, está en posición de ejercer o asumir el
ejercicio de la facultad particular de que se trata.En su “Vocabulario Jurídico”, Couture enseñaba que legitimación es la “Condición jurídica en
que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su
titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión (Legitimatio ad causam)”; o la
14
Vé. Pietro Rescigno: Capacità giuridica, en NDI, t. II, ps. 873 y ss.-
15
Para Sayagués la competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos, concepto equivalente al de capacidad de las personas
físicas.- Vé. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Nº 103.16
El texto de la norma establece: “Artículo 21. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente
capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las corporacio nes, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad
pública”.- Cabe recordar que la capacidad jurídica, también se reconoce a los grupos colectivos no personificados, como las sociedades de hecho.- En consecuencia, en
nuestro Derecho positivo, la cuestión de la capacidad de las personas jurídicas está resuelta desde el S. XIX, por el Códig o Civil; corregido, en cuanto a la enumeración de
las personas jurídicas estatales, por el art. 24 de la Constitución Nacional vigente.17
La capacidad jurídica queda fuera de las posiciones y situaciones jurídicas, porque consiste en la aptitud de ser titular (titularidad); corresponde a todos los
sujetos de derecho; mientras que la capacidad de obrar, puede faltar total o parcia lmente, por diversas razones (edad, estado civil, etc.).- A veces también se requiere una
legitimación para obrar. - La capacidad jurídica compete a quienes se encuentran dotados de personalidad jurídica.-
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“Aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en
representación de otro (legitimatio ad processum)”.
En derecho procesal, la legitimación consiste en la identidad entre el actor y quien en la
demanda se indica como titular del derecho que se hace valer (legitimación activa); y la legitimación
para contradecir la demanda (legitimación pasiva) consiste en la identidad del reconvenido con la
persona frente a la cual se otorga el poder de obrar. - 18
Estar legitimado en el proceso, no supone ser titular del derecho afirmado.Es decir que la legitimación, es una calidad inherente a la posición del sujeto portador de una
específica potestad o facultad o de la correlativa sujeción, y sujeto de la posición jurídica que
presupone.La legitimación difiere de la capacidad de obrar, pues mientras que la capacidad de obrar es
abstracta, la legitimación es concreta.-
Capítulo IV.- POSICIONES JURIDICAS
13.- Concepto d e posición jurídica
Se denomina posición jurídica (Rechtstellung) 19 a la peculiar calidad jurídica abstracta y
estática que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico general o en ordenamientos jurídicos
particulares.- 20
Según Santi Romano por posición jurídica debe entenderse, no una simple relación más o menos
contingente y ocasional, sino una condición estable y permanente, que puede ser fuente y causa de
una serie indefinida de relaciones 21 , y constituye una posición-base de la cual derivan otras posiciones
accidentales, específicas y concretas.- 22
Las posiciones jurídicas subjetivas constituyen el complejo de poderes, derechos, obligaciones,
etc., de las que un sujeto de derecho puede ser titular.14.- Caracteres y estructura de las posiciones jurídicas
Las posiciones jurídicas se caracterizan por ser:
a) Estables.b) Permanentes.18
En casos excepcionales, las normas admiten hacer valer en juicio a nombre propio, derechos ajenos; como ocurre con las sustituciones.-
19
El concepto de posición jurídica no es admitido, ni discriminado, por buena parte de la doctrina, la que por confusión o por omisión suele considerarlo como
sinónimo de situación jurídica; o por lo menos, como términos intercambiables.- Vé. Vittorio Frossini: Situazione giuridica, en NDI, t. 17, ps. 470-471.- Asi, para Messineo,
posición jurídica es la situación de un sujeto, en una relación, en la que estña llamado operar en una esfera jurídica ajena.- Asimismo se afirma que posición es la
situación jurídica que se da dentro de una relación; mientras que en los restantes casos, sólo existen situaciones jurídicas.- En otro orden de ideas, el actual programa de
Derecho público III de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, no discrimina entre posiciones y situaciones jurídicas; haciendo referencia sólo a las
situaciones jurídicas subjetivas.20
En la doctrina alemana, Karl Larenz —citado por Frossini, op. cit.— señalaba que la noción de posición jurídica está dirigida a sustituir la idea de Derecho
subjetivo, con la del lugar correspondiente en el ordenamiento de la comunidad, perfilándola como un modo de ser concreto del Derecho objetivo.21
Vé. Santi Romano: Corso di Diritto costituzionale, ps. 67-69.-
22
Por ejemplo la posición de un Ente público, la posición del Parlamento, la posición de Presidente de la República; así como otras posiciones que implican
condiciones de superioridad, dependencia, etc.-
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c) Calidades básicas; de las que a su vez, se derivan otras calidades accidentales, específicas y
concretas; como por ejemplo: la posición de Ente público; la posición de Asamblea General; la posición
de la Presidencia de la República; las diversas posiciones de superioridad, de dependencia; etc..De una a otra posición jurídica, se pasa mediante un proceso de restricciones sobre las
libertades de elección:
a) En el derecho subjetivo existe plena libertad sobre el sí, el cuál y el cómo.b) En la potestad, la elección está vinculada en el cuál y en el cómo.c) En la carga, existe elección en el sí y en el cuál: pero no en el cómo.d) En la obligación, existe elección en el cuál; pero limitada al cumplimiento o al
resarcimiento.23
e) En la posición de obligación-deber, existe libertad de elección en el cómo, pero no en el sí.15.- Clasificación de las posiciones jurídicas
Las posiciones subjetivas se clasifican en activas o de ventaja, pues constituyen el ejercicio
de libertades o de discrecionalidades; y pasivas o de desventaja, en tanto restringen la esfera
jurídica de los sujetos.Las posiciones jurídicas subjetivas confieren ventajas o desventajas al sujeto al que acceden,
derivadas del derecho objetivo.Las ventajas derivan de la atribución de los denominados poderes; mientras que las
desventajas derivan de la atribución de los denominados deberes; por lo que, ser titular de un deber
jurídico, supone una situación jurídica subjetiva de desventaja.- 24
Las situaciones de ventajas y desventajas, son posiciones correlativas que se conciben en
relaciones jurídicas abstractas o concretas; pues las denominadas relaciones jurídicas no constituyen
otra cosa que vinculaciones humanas, reconocidas y reguladas por el respectivo ordenamiento
jurídico.Facultades ínsitas en los poderes
Las posiciones jurídicas activas, suponen el ejercicio de ciertas facultades: en el sentido de
comportamientos posibles y autorizados por el ordenamiento jurídico.- 25
La facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés; se resuelve en un poder
hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.- 26
23
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 113.-
24
Se consideran ventajas las posiciones subjetivas que se expresan mediante las voces del verbo poder ; mientras que se consid eran desventajas, las posiciones
subjetivas derivadas de la conjugación del verbo deber .- Vé. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.
25
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 84.- Las facultades son los posibles comportamientos materiales que el derecho objetivo reconoce al titular de un
derecho subjetivo.26
Señala Lavagna que las facultades son simples posibilidades de hacer, sin implicar ejercicio de imperativos y formulaciones de pretensiones generales o
particulares.; o que incluye las facultades de Derecho privado y de Derecho público, conocidas con el nombre de libertades; pero no incluye las libertades de hecho, porque
no constituyen situaciones jurídicas subjetivas en sí mismo; sino que representan la ausencia de toda situación jurídica subjetiva en cuanto tendientes a acciones
jurídicamente irrelevantes, pues el derecho no las considera en términos de poder, ni en términos de deber; ni protege su ejercicio, ni su no ejercici o.- En la terminología
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La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena; es
decir que, mientras que la facultad no sale de la esfera propia, el derecho subjetivo, invade la esfera
ajena.-27
La facultad —como situación contrapuesta al poder— comporta la capacidad de realizar
actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros y sí sólo
consecuencias de orden material.- 28
Mientras que potestades y facultades se presentan como posiciones dinámicas, pues permiten
introducir modificaciones en la configuración de las relaciones jurídicas o modificar la realidad práctica
de un modo legítimo (sin responsabilidad para el agente); los derechos y los intereses legítimos son
posiciones estáticas, de pretensiones a un cierto comportamiento de otros.Las facultades se conciben:
a) como posiciones contrapuestas al poder, y suponen la capacidad de realizar actividades
jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros, y sí sólo consecuencias de
orden material 29 ; o
b) como contenidos de posiciones jurídicas subjetivas activas: como el derecho subjetivo, el
interés legítimo o las potestades; pero constituyendo simples manifestaciones de la posición jurídica,
careciendo de vida autónoma, tanto del derecho, como del poder al que acceden.La determinación de la conducta debe darse dentro del cuadro o elenco de comportamientos
jurídicamente posibles y lícitos; en consecuencia, el ejercicio de esa facultad, es jurídicamente lícita y
relevante; por lo que, una vez admitida la facultad de elección, también debe admitirse que ella es
relevante.-
16.- Posiciones mixtas
En todos los ordenamientos jurídicos existen diversas posiciones denominadas mixtas, en tanto
se integran a la vez, con elementos activos y pasivos; como ser, las frecuentes posiciones de poderdeber; derecho-obligación; derecho-deber; y otras.-
17.- ESQUEMA DE LAS PRINCIPALES POSICIONES JURIDICAS
tradicional las facultades represe ntan una manifestación del Derecho subjetivo (Coviello, Messineo, Ferrara) o un fragmento del mismo (S. Romano).- Debe distinguirse
entre facultad de goce y facultad de disposición; a) Facultad de goce: es inherente a los Derechos subjetivos reales o absolutos ( p.e. construir en el propio terreno; firmar
con su nombre); b) la facultad de disposición: referidas a Derechos reales y de obligación (p.e. vender su terreno; ceder el crédito; pero no: disponer del cuerpo o
nombre).- Las facultades son imprescriptibles ( p.e. se puede prescribir el derecho de usufructo por el no uso, pero no sus concretas manifestaciones, como plantar
árboles).- Mientras que el ejercicio por parte de quien no es titular del de recho del que son manifestaciones, produce en ciertas condiciones la adquisición de un Derecho
Subjetivo que presenta el contenido de aque llas facultades (servidumbre de pasaje, etc).- Para Frossini, las facultades se distinguen del derecho subjetivo pues consisten en
el reconocimiento jurídico de la voluntad del sujeto, allí donde la titularidad del Derecho no exige algún ejercicio de la voluntad.27
Para Messineo, la facultad es la manifestación del derecho subjetivo en sus múltiples posibilidades; o sea, que no es autónoma respecto del derecho
subjetivo; el titular de una facultad, puede abstenerse de ejercerla, sin perjudicar la existencia del derecho.28
Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219.
29
El mismo Carnelutti, acl ara que la facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés.- La facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de
no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.- La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena.- Mientras que la facultad
no sale de la esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219.
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Posiciones
Jurídicas
Subjetivas
A) Activas o de poder
(Ventajas)
1) Derechos
2) Libertades
3) Intereses legítimos
B) Pasivas o de deber
(Desventajas)
1) Sujeciones
2) Deberes- Obligaciones
3) Cargas
C) Mixtas o de poder-deber
(Ventaja y desventaja)30
1) Potestades: poder-deber
2) Derecho-deber
3) Derecho-obligación
18.- LOS STATUS JURIDICOS
El status es la condición jurídica particular, compleja y necesaria de un sujeto, en cuanto
integrante de una colectividad general (cuerpo electoral) o de una categoría menor (padre, hijo,
divorciado, ciudadanos, etc.), caracterizada por una particular esfera de capacidad, y por integrarse
con una compleja variedad de posiciones jurídicas abstractas, activas, pasivas o neutras, que le
generan relaciones jurídicas ajenas a su voluntad.- 31
Es compleja la condición de quien se encuentra sometido a una pluralidad de posiciones
jurídicas —activas y pasivas, de ventaja o de desventaja—, agregadas y simultáneas, como es el caso de
los status.Los status se componen de posiciones jurídicas activas y pasivas concentradas en un sujeto, de
manera estable; es la inherencia en un sujeto, de varias posiciones activas y pasivas, coligadas a a
l
posición que ese sujeto ocupa en la sociedad o colectividad en la que opera.Sin embargo, para algunos autores, los status jurídicos no constituyen en sí mismo, posiciones
jurídicas, sino que sólo las implican, como presupuestos de una esfera de capacidad (Santoro
Passarelli) 32 .Señala Messineo que en relación al titular, el status —concepto común al derecho público y
privado— se caracteriza por ser:
a) personalísimo;
b) inseparable del titular;
c) intransferible;
d) irrenunciable;
e) imprescriptible; y
30
García de Enterría y Fernández, también las denominan situaciones jurídicas intermedias.-
31
Para Messineo, el status es una cualidad jurídica permanente, que se adquiere aún con independencia de la voluntad, y de la que se derivan uno o más
derechos subjetivos y deberes. 32
Otros autores, como García de Enterría y Fernández, incluyen a los status entre las situaciones jurídicas complejas.- Vé. Curso de Derecho Administrativo,
t.II, p. 30.-
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f) absoluto y eficaz frente a todos.-
Capítulo V.- LAS SITUACIONES JURIDICAS
19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaciones jurídicas
A) Concepto de situación jurídica
Las situaciones jurídicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto, atinentes a
circunstancias (condiciones, acontecimientos, eventos) jurídicamente relevantes, que se desarrollan en
alguna relación jurídica particular y concreta, con otro sujeto o con un bien.- 33
B) Las situaciones jurídicas subjetivas se caracterizan por ser:
a) Temporales o intermitentes.b) Concretas y específicas, pues se encuentran ligadas a eventos concretos.- 34
c) Dinámicas y cambiantes.d) Relacionales, pues solo s e manifiestan en relaciones jurídicas concretas.C) Diferencias con las posiciones jurídicas
Las situaciones jurídicas no deben confundirse o asimilarse a las posiciones jurídicas; pues a
diferencia de las posiciones, las situaciones jurídicas tienen carácter temporal e intermitente; y
contrariamente a las posiciones —que se presentan como condiciones básicas y genéricas, como fuentes
de situaciones jurídicas—, las situaciones jurídicas se caracterizan por su concreción y especificidad,
en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.O sea que, mientras que la posición es un concepto abstracto, estático y teórico; la situación
es un concepto concreto, dinámico, práctico y operativo35 .D) Las situaciones jurídicas y el uso de los poderes
Señala Benvenuti que los sujetos se encuentran relacionados con los poderes; y como
resultado, se pueden encontrar en variadas situaciones activas y pasivas.Cuando un sujeto tiene la posibilidad de usar de un poder para satisfacer un interés propio o
para determinar un comportamiento propio, se encuentra en relación a ese poder y respecto a los otros
sujetos, en una situación de supremacía; puede usar el poder en su propio interés, mientras que los
otros sujetos no pueden ser más que destinatarios del poder: razón por la cual, se encuentran en una
situación de sujeción.-
33
Parte de la doctrina (Messineo) discrepa con el concepto señalado, sosteniendo que, en cuanto a las relaciones jurí dicas, éstas sólo se dan entre sujetos; y
no entre sujetos y bienes.-
34
Ejemplos de posiciones y situaciones jurídicas: AA tiene la posición de ciudadano, pero respecto del préstamo de una suma de dinero a DD, es titular de una
situación de derecho subjetivo de crédito; o un Gobierno Departamental, que tiene la posición de Ente público, si toma en arrendamiento una finca, se encuentra en la
situación jurídica de arrendatario.35
Vé. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.-
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En el ámbito del Derecho público, la Administración generalmente se encuentra en relación a
los poderes, en situación de supremacía, mientras que los ciudadanos están, a menudo, en situación
de sujeción.Esa sujeción implica una condición desfavorable, pero el acto puede ser favorable para el
ciudadano, como mero destinatario del mandato jurídico y no puede más que someterse a dicho
mandato.Cuando el derecho objetivo otorga el poder de cumplir un acto jurídico, estamos en una
hipótesis en que, por efecto de la propia posición jurídica de derecho subjetivo, el sujeto se encuentra
en una situación de supremacía respecto al sujeto que, encontrándose en posición de obligación, ocupa
una situación de sujeción.Estas situaciones radicadas en relaciones relativas públicas o privadas , se denominan de
supremacía o de sujeción especial y se contraponen a las otras que se denominan de supremacía o
de sujeción general.Quien se encuentra en una situación de supremacía a veces es libre de usar o no del poder;
pero otras veces no puede abstenerse de usarlo: lo que depende de las características mismas del
poder. Cuando la norma no precisa las condiciones para el ejercicio del poder, pero se remite de
cualquier manera al sujeto, se habla de poder libre o simplemente poder; pero si la norma precisa de
forma vinculante cuándo debe ejercerse el poder que ella misma contiene, se habla de poder
vinculado o simplemente deber.La referida situación de sujeción, se acompaña de la expectativa de que el poder o el deber
sea ejercido en forma legítima y oportuna; pero no siempre el ordenamiento positivo da relieve a una
expectativa, pues la mayoría de las veces, la misma queda en un interés simple, desprovisto de tutela
inmediata —especialmente en el Derecho privado donde generalmente no existen institutos de control
sobre el uso de los poderes— y mediata.Mientras la supremacía es una situación activa, la sujeción es una situación pasiva: entendidas
estas expresiones en el sentido de que mientras en el primer caso, el sujeto determina el uso de los
poderes; en el segundo los subyace.Pero esas calificaciones pueden atenuarse cuando: respecto de las primeras, frente a un poder
se encuentra un deber; y cuando, respecto de las segundas, junto a la sujeción el ordenamiento
jurídico tutela directamente las situaciones jurídicas de expectativa del sujeto.E) Fuentes de la situaciones jurídicas
Son los actos y hechos jurídicos que originan el nacimiento, la modificación o la extinción de las
situaciones subjetivas.a) Hechos jurídicos son los acontecimientos de cuya verificación, se derivan consecuencias
jurídicas; y pueden originarse en causas naturales (transcurso del tiempo: prescripción adquisitiva o
extintiva; los terremotos, las inundaciones, etc.) o por causas humanas.Los hechos originados en causas humanas se clasifican en meros hechos (cuando resulta
indiferente si existe o no voluntad; como ocurre en el pago indebido, en la asunción de funciones de
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hecho, etc.); y los actos jurídicos, que además de ser producidos por la acción humana, son actos
voluntarios.b) Los actos jurídicos, se subdividen en meros actos (cuando sólo se requiere la voluntad del
acto, y producen efectos ex lege; como ocurre con las intimaciones), y negocios jurídicos ( cuando es
necesaria la voluntad acerca de los efectos del acto; autorizaciones, concesiones, etc.).20.- Nacimiento, modificación y extinción de las situaciones jurídicas
Los actos y hechos jurídicos constitutivos de las situaciones jurídicas cumplen un ciclo que
comprende el naci miento, la modificación y la extinción de las mismas.A) Nacimiento de las situaciones jurídicas
El nacimiento de situaciones jurídicas puede surgir con la concepción o el nacimiento (derecho
al nombre, a la imagen, etc.); con la adquisición de un status (hijo, ciudadano, funcionario, etc.); por
virtud de la ley; o por la verificación de hechos o actos jurídicos.B) Modificación de las situaciones jurídicas
Las modificaciones de la situaciones jurídicas pueden referirse al sujeto (transferencia de
bienes); al objeto; o al contenido de la mismas (promociones, cambios de actividades, etc.).C) Extinción de las situaciones jurídicas
La extinción de las situaciones jurídicas ocurre por razones opuestas a las de su creación (p.e.:
la muerte); por causa de la ley; por un hecho (transcurso del tiempo); o por un acto jurídico (renuncia
aceptada, remoción).En ciertos casos, las situaciones jurídicas, por hechos extraños y sucesivos, se pueden encontrar
en la momentánea imposibilidad de producir efectos (suspendida; es decir que continua existiendo,
pero sin producir efectos (suspensión preventiva del funcionario).21.- LA RELACION JURIDICA
A principios del siglo XX, enseñaba Vanni que, cuando la norma jurídica reconoce obligaciones a
unos y atribuye pretensiones a otros, es evidente que coloca en relación al sujeto del deber, con el
sujeto de la pretensión; y en consecuencia, instituye una relación jurídica.- 36
No obstante, antes de ser tal, la relación jurídica es una relación de vida social (leben
suerhaltniss), o sea, una relación que surge en el seno de la comunidad, ocasionada por las variadas
necesidades de la vida.Esa relación de vida, se transforma en relación jurídica, en el momento en que una norma
jurídica lo dispone y lo garantiza.El complejo ordenamiento de las relaciones jurídicas constituye el ordenamiento jurídico.-
36
Vé. Idilio Vanni: "Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 55 a 142; y Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.- Para Zanobini, las relaciones son situaciones
jurídicas concretas, valores jurídicos en acción; la relación jurídica se define como una relación entre elementos del ordenamiento (dos o mas sujetos: como las relaciones
familiares y crediticias; un sujeto y una cosa: como el derecho de propiedad y los derechos reales; dos o más cosas entre sí: como las servidumbres prediales), regulada por
el Derecho y con el fin de garantizar la satisfacción de intereses determinados, individuales o sociales.- Constituyen elementos de las relaciones jurídicas: los sujetos
(activo: titular del interés protegido; y pasivo: titular de deberes); el objeto (o sea, el interés que se garantiza: económico o moral), y el contenido (o conjunto de
facultades garantizadas a los sujetos activo y pasivo).- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t. I., p. 229.-
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En base al ordenamiento jurídico, los componentes de una colectividad se encuentran coligados
unos a otros, a través de pretensiones y obligaciones.Existen casos en que la relación jurídica es doble; entre las partes, existen obligaciones y
pretensiones recíprocas; y una mutua dependencia entre los asociados.Por todo lo cual, señala Vanni, la relación jurídica es una relación entre personas, a raíz de la
cual una puede pretender alguna cosa, a que la otra está obligada; relación que:
—concierne a un objeto determinado,
—nace de un hecho particular, y
—está regulada y garantida por una norma jurídica.-
37
La relación jurídica supone una relación intersubjetiva entre dos o más sujetos: uno o más
sujetos activos y el otro u otros sujetos pasivos.Por el hecho de ser jurídica, la relación queda diferenciada, respecto de otras relaciones
humanas, que no son jurídicas .La relación jurídica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, o bien entre
sujetos y con relación a un bien; a esto corresponde una distinción fundamental de las relaciones
jurídicas, las cuales, por tanto, se denominan personales o reales.
Los sujetos de la relación pueden no estar determinados, siempre que sean determinables por
el hecho de que el sujeto se encuentre en la situación que da lugar a determinada relación jurídica .- 38
Capítulo VI.- LOS PODERES JURIDICOS 39
22.- Concepto de poder
37
Vé. Icilio Vanni: "Lezioni di Filosofia dell Diritto, ps. 117 y ss.; y Riccardo Guatini: Dovere giuridico, en EGT.- Para otros autores, la relación jurídica es una
relación derecho-deber.- "Entonces, ¿qué significa tener un derecho?.- Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero,
¿de dónde deriva este poder?. - No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber
jurídico de no impedir mi acción.- ¿Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer
o en un no-hacer.- Pero, ¿de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo
de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica, como relación de derecho-deber,
presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar
una sola, comoquiera que la atribución de un derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema
sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de
cualquier otro tipo de relación por estar regulada por una norma jurídica. - La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo
como los sujetos se comportan mutuamente.- Lo anterior se puede expresar también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido, sino la
forma; y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica basándose en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por
una norma jurídica" .- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, ps. 163-164.38
Señala Messineo que “La noción de relación jurídica no es unívoca, ni uniforme, según los diversos autores.- A veces se emplea la expresión "relación
jurídica", para indicar un conjunto de efectos, en antítesis a los singulares derechos subjetivos (o deberes) que a ella se vinculan.- Según otros, en cambio, la expresión
"relación jurídica" debería reservarse para designar una cosa más restringida, a saber, una relación de la cual deriva el deber de observar un determinado
comportamiento.- Pero, más a menudo, los escritores colocan el proprium de la relación jurídica en la correlación necesaria que la misma establece entre dos términos, de
los cuales el uno es el derecho subjetivo (de este derecho, es titular uno de los sujetos), el otro es el correspondiente deber (que incumbe sobre el otro o sobre los otros
sujetos de la relación) y que son, por lo tanto, homólogos.- Se hace así de la relación jurídica la resultante del derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad
lógica entre relación jurídica, de una parte, y derecho y deber, de la otra, hasta el punto de considerarlos surgidos en el mismo momento”.- Vé. Manual de Derecho Civil y
Comercial.39
Los desarrollos básicos del tema, parten de los estudios realizados hace años por Santi Romano, en sus obras: Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Buenos
Aires, 1964; Principi di Diritto Costituzionale; y Corso di Diritto amministrativo, Padova, 1937.-
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El poder constituye una particular posición jurídica subjetiva activa, que se concreta en una
energía apta para producir modificaciones unilaterales en la esfera jurídica de otro sujeto, con o sin su
consentimiento; como ocurre con las autorizaciones, las revocaciones o las anulaciones).- 40
En sentido amplio —y tanto en el Derecho público, como en el Derecho privado— todo poder de
acción o de obrar (potestas o facultas agendi), es atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurídico,
en orden a los bienes e intereses protegidos.- 41
Como señala Miele, el poder es la posición de un sujeto investido de fuerza, que lo pone en
grado de producir, mediante un acto voluntario y lícito, una determinada modificación jurídica. 42
Los poderes implican la posibilidad del titular de modificar unilateralmente posiciones
jurídicas de otro sujeto, sin que sea necesaria una colaboración (aunque fuere abstención) de este
último; por ejemplo: el derecho de usar el recurso divisorio; o el de resolver el contrato por
incumplimiento).El poder representa la situación jurídica básica del sujeto (Romano); y consiste en una
posición intermedia entre la capacidad jurídica (como potencialidad) y la actividad jurídica relevante
(como acto); y mientras que la capacidad es un concepto estático, el poder es un concepto dinámico
que se mueve, realiza y se explica en base a un fin determinado.- 43
Poder y facultad son exterioriza ciones de posiciones jurídicas anteriores o presupuestos
(Sandulli); constituyen medios tendentes a la exteriorización de las diversas posiciones jurídicas
activas.-
23.- División de los poderes jurídicos
Mientras que la capacidad es el aspecto genérico de todo sujeto de derecho; el poder jurídico,
constituye un derivado de la capacidad.El poder es el ejercicio de una capacidad, en cuanto implica un mayor o menor señorío de la
voluntad; está cerca de la capacidad; pero es más restringido que ella.Por otra parte, del poder se derivan dos posiciones jurídicas diferentes: las potestades y
los derechos:
a) La potestad: es el poder de desarrollo de la capacidad jurídica, en una de sus direcciones o
aspectos genéricos; en la potestad, el poder se da fuera de toda relación jurídica.b) En el derecho subjetivo: el poder se desarrolla en una particular y concreta relación
jurídica.-
24.- LAS POTESTADES JURIDICAS
40
Se ha señalado que en la lengua latina "posse", vocablo del que deriva en italiano "potere", sign ifica tener fuerza, vigor.
41
Originariamente el poder se identificaba con el derecho subjetivo: se hablaba del derecho subjetivo como poder de la voluntad (Savigny, Windscheid). Posteriormente Zitelmann construye la categoría de los derechos potestativos, entendidos como poderes que producen efectos jurídicos, prescindiendo del comportamiento
de los otros sujetos, quienes deben sufrir de manera absoluta, eventuales incidencias en la propia esfera jurídica.- Pero el ejercicio de los poderes no siempre comporta
incidencias desfavorables a los sujetos pasivos; a veces, determinan, con intervención de la voluntad del destinata rio, situacio nes de ventaja.42
Vé. Santi Romano. Principii, p. 58.-
43
Otros autores ( Guarino y Cassarino), conciben el poder como dato existencial, procedente del reconoci miento por parte del ordenamiento jurídico y de la
capacidad jurídica; coincidiendo con la libertad de hecho.C:\DOCUMENTS
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El amplio género de los poderes, comprende dos especies principales:
a) El poder en sentido amplio: posición que se da cuando falta en el titular la autoridad, la
superioridad o la supremacía; y
b) la potestad: que es la posición jurídica que se da cuando al simple poder, se le agregan la
autoridad, la superioridad o la supremacía.Las potestades constituyen la más directa manifestación de la capacidad de obrar; y mientras
ésta constituye una aptitud genérica para realizar actos de voluntad; aquélla es la aptitud específica
para realizar actos particulares dirigidos a ciertos efectos.- 44
La potestad se define como la manifestación de la personalidad, consistente en un poder
efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento jurídico, previo e independiente de toda relación
jurídica concreta, susceptible de utilizarse frente a círculos genéricos de personas, ubicadas, respecto
del titular, en situación de sujeción; por lo que la sujeción es la eventualidad de soportar
consecuencias desventajosas o no, del ejercicio de la potestad (García de Enterría y Fernández).La posición correlativa a la potestad, es la sujeción.Según Carnelutti, la potestad es un poder de mando, destinado a la tutela de un interés ajeno.En la potestad, el titular del poder aparece investido por el ordenamiento jurídico de una
autoridad especial, tanto de Derecho público, como de Derecho privado; pero mientras que la potestad
de Derecho público, siempre se ejerce en interés de terceros (función pública); la potestad de Derecho
privado (patria potestad), en general se ejerce en interés propio (padres), y excepcionalmente también
en interés de terceros (hijos).Cuando falta la autoridad, la superioridad o la supremacía, nos encontramos ante el ejercicio
de un mero poder o poder en sentido amplio.La potestad es la situación subjetiva activa —de poder-deber— que atribuye al titular, poderes
para realizar o tutelar intereses ajenos (razón por la cual suele denominarse munus)45 ; y no admite la
elección en el sí; sino en el cuál y en el cómo.25.- Caracteres instrumentales de la potestad
En el ordenamiento jurídico actual, la potestad posee carácter instrumental; es decir que:
a) es un poder genérico, destinado a la realización de un fin;
b) no se en cuentra referido a un sujeto en particular;
c) sólo se actualiza a través de su concreto ejercicio;
44
Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I, p. 227
45
La tradición privatista (Barber o, Santoro, Passarelli) definía las potestades , como poderes funcionales , situaciones jurídicas activas, relacionadas y
tituladas en cuanto a través de ellas se persigue un fin que no es del sujeto , sino extraño al mismo (p.e. patria potestad en interés d
el menor).- En cuanto a la
organización , las potestades darían lugar a la creación de órganos (uffici) o institutos (curatela, tutela, custodia, etc.) en los cuales vendrían a hipostasiarse, adquiriendo
relevancia jurídica autónoma (M. S. Giannini) una serie de actividades desarrollados por un sujeto.- Se trata de actividades mediante las cuales las autoridades o los
particulares quedan habilitados para producir efectos jurídicos, independientemente del concurso de la voluntad de otras personas; que, sin embargo, quedan constre ñidas
a soportar los efectos de esa actividad.-
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d) se atribuye a un sujeto, para la realización de un interés ajeno, de un interés general y
objetivo o de un interés , no perteneciente al titular de la potestad misma;
e) su titularidad puede ser de Derecho público o de Derecho privado46 .Se trata de un acto condicionado por la necesidad de la realización y del mejor modo de
actuación del interés de que el sujeto es titular, o tiene en atribución o en competencia.26.- El ejercicio de la potestad está vinculada a un fin
La acción del titular de la potestad está vinculada a la obtención de un fin, el mismo que
determinó la investidura en el cargo.El soporte del cargo, deberá actuar de manera de cumplir con el fin por el cual se le confirió la
potestad; siendo inherente a la potestad, la exigencia de que quien tenga la titularidad, administre
rectamente el interés que está en la base de la competencia atribuida por la norma de derecho
positivo.El titular de la potestad debe rendir cuentas de su ejercicio, del uso que haya hecho, y con
relación al fin por el cual le ha sido conferida.27.- El deber es un elemento inherente a la potestad
El deber es inherente a la potestad, constituyendo el elemento dinámico que liga el interés
ajeno —a cargo de varios intereses públicos, como la salud, la vivienda, etc.— a la actividad de los
sujetos de la Administración pública, encargados de realizar esos intereses.En la potestad, el poder concurre con el deber, constituyendo una posición jurídica mixta de
poder- deber; por lo que, en esos casos estamos en presencia de una atribución de ejercicio necesario.No obstante lo cual, las potestades integran el grupo de las denominadas posiciones jurídicas
activas, constituyendo la resultante de un vínculo instituido, entre un sujeto y una hipótesis abstracta
de comportamiento.28.- Diversas fases de la potestad
A) Fase estática
Consideradas en su fase estática o potencial, las potestades se caracterizan por ser abstractas
y generales; en cuanto no dan lugar a posiciones o vínculos concretos entre sujetos o bienes
determinados.Ejemplos:
a) El derecho subjetivo del Estado de recaudar un determinado impuesto y la obligación del
ciudadano NN de pagarla, no nace de la potestad tributaria en cuanto tal, sino del acto en que se
concreta el ejercicio de la potestad misma.b) El derecho subjetivo de obtener un bien de una sucesión testamentaria, no surge de la
abstracta potestad del ciudadano de testar, sino del testamento concreto, en el cual NN dispone que, a
su muerte, el bien "x", pase en propiedad a MM.46
Así, la potestad de acción jurisdiccional, no se encuentra condicionada a la titularidad de un derecho subjetivo; porque la titularidad del derecho es la
condición de una sentencia e stimatoria, pero no de la acción misma.C:\DOCUMENTS
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B) Fase dinámica
El efecto predeterminado por la norma, se realiza en la fase dinámica (actualización), con el
ejercicio de la potestad por medio del cual el sujeto manifiesta la voluntad de valerse del poder
mismo, produciendo alguna modificación jurídica.A su ejercicio se vincula el nacimiento de otras posiciones jurídicas entre el titular de la
potestad y los sujetos destinatarios ; así, del ejercicio de la potestad de expropiación, nace el derecho
del expropiado a la indemnización.29.- Caracteres de las potestades
García de Enterría - Fernández 47 —siguiendo a Santi Romano—, afirman que las potestades
jurídicas se caracterizan porque:
— No se generan en relación jurídica alguna.— Proceden directamente del ordenamiento jurídico (no son negociales).— No recaen sobre objetos especí ficos o determinados.— Poseen carácter genérico.— Se refieren a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas.— Consisten en la posibilidad abs tracta de producir efectos jurídicos.— De esos efectos jurídicos pueden emerger rela ciones jurídicas particulares.— No les corresponde ningún deber ajeno, sino una sujeción de un grupo indeterminado de
sujetos (ventajosa o no, o indiferente).— Son inalienables, intrasmisibles 48 e irrenunciables 49, porque son indisponibles.— Pueden ejercerse, pero no pueden transferirse (salvo autorización de delegar).— Son imprescriptibles 50 , aunque pueden someterse a caducidad.— Son inagotables; pues su ejercicio no las consume, sino que las reafirma.-
47
Vé. Eduardo García de Enterría -Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 431 y ss.-
48
Las potestades son indisponibles, pues el poder no puede ser objeto de disposición por parte de su titular ; éste no podría modificarlo, enajenarlo ni
renunciarlo.- En los vínculos en los que se verifican transferencias del ejercicio de funciones —como la representación, la delegación, o la concesión— el sujeto no transfiere
el poder — no pierde la titularidad—, sino sólo su ejercicio; aunque se admite que mediante acuerdos, el titular de la potestad, pueda comprometerse a no ejecutarlo o a
ejercitarlo de cierto modo.49
El titular de una potestad podrá renunciar al ejercicio, pero no a la titularidad.- El ciudadano puede renunciar a un recurso interpuesto, pero no al poder de
acción del cual es titular y que continúa subsistiendo en su plena integridad; el Estado puede renunciar en algunas circunstancias y hacia sujetos determinados (p.e.
terremoto) a la recaudación de determinados impuestos, pero no por ello renuncia a la potestad tributaria que continúa subsistiendo integralmente en la cabeza de su
titular.50
La prescriptibilidad puede concernir a hipótesis concretas surgidas a consecuencia del ejerc icio del poder; pero no al poder mismo, el que subsiste y podrá
continuar ejercitándolos en otras hipótesis.- Ejemplo: la prescripción del pago de un impuesto, no afecta a la potestad tributaria en cuanto tal.- Pero el no ejercicio de una
potestad, no supo ne su pérdida.-
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— Son irremisibles; pues la modificación o pérdida de una potestad, no son nunca efecto
directo de un acto de disposición, sino efectos reflejos de otros actos.— Son unitarias, en el sentido de que no se desagregan en los numerosos poderes que pueden
ejercerse; sino que permanece intacta.- 51
— Exteriorizan mediante actos de voluntad.-
52
Existe un número clausus de potestades; pero no existe un número clausus de derechos.La adquisición de una potestad, solo puede hacerse a título originario, no derivado.30.- Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo
Potestad y derecho subjetivo integran el género común de los denominados poderes, atribuidos
por el ordenamiento jurídico, en relación a bienes e intereses protegidos por el mismo.Y tanto la potestad como el derecho subjetivo, constituyen manifestaciones y desarrollos
ulteriores de la capaci dad; por ello es posible encontrar semejanzas y diferencias entre ambas figuras.A) Semejanzas
a) Ambos implican un señorío o poder de querer, que tiene por objeto el cumplimiento o la
omisión de un acto, voluntario o no; por ejemplo: conocimientos, juicios, instancias).b) Potestad y derecho subjetivo son poderes de obrar en sentido jurídico; poseídos aún por
quienes deben expresarse por medio de representantes.c) Ambos son establecidos por el ordenamiento jurídico.d) Ambos presuponen intereses, cuya satisfacción persiguen.No obstante lo cual, en el Derecho público existen muchos intereses tutelados por el
ordenamiento jurídico, sin conferir a otros sujetos, potestad alguna.A veces un sujeto posee poderes respecto de intereses ajenos; o son intereses objetivos.Otras veces, el estar dotado de potestades o derechos es, de por sí, un bien y un interés
protegidos por el ordenamiento jurídico.B) Diferencias
Sin embargo, mientras que la potestad:
a) Se desenvuelve de manera genérica .b) No posee objetos determinados.-
51
Así, el poder disciplinario no se fracciona en los innumerables procedimientos disciplinarios adoptados en relación con los funcionarios, sino que permanece
siempre idéntico.- Por otra parte, el poder, abstractamente considerado, es diferente de los caracteres que, siendo propios de él, no se trasladan a la hipótesis concreta
resultante de su ejercicio.52
Para que exista una potestad es necesaria una voluntad potencial (aunque no sea concreta).-
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c) No se manifiesta en pretensiones hacia otros sujetos.d) No es correlativo de obligación.El derecho subjetivo se desarrolla:
a) En una concreta y particular relación jurídica.b) Respecto de cosas y personas determinadas.c) Respecto de obligaciones correlativas.Por otra parte, existen potestades con las cuales se manifiesta la voluntad de un sujeto,
produciendo efectos jurídicos; sin que otros sujetos tengan una obligación correlativa.Finalmente, mientras que la falta de uso de un derecho, no releva al sujeto de la obligación
correlativa; el no ejercicio de un poder, no se correlaciona con ningún sujeto pasivo.31.- Ventajas o desventajas del ejercicio de un poder
El ejercicio de un poder puede importar ventajas o desventajas; con libertad de aceptarlas o
no; razón por la cual —en esas hipótesis— no puede hablarse de obligación; o sea que existen poderes
cuyos sujetos activos no tienen frente a sí, sujetos pasivos; como por ejemplo:
a) Antes de que sean ejercidos, los poderes normativos del Estado, no refieren a los actos con
que aquellos se manifiestan.b) Los actos con que se manifiesta un poder, dirigidos a una persona, pueden no
considerarlos sujetos pasivos del mismo, porque les son favorables o porque posee liber tad de impedir
su ejercicio; por ejemplo: no son sujetos pasivos, quienes se benefician de gracias, indultos, amnistías,
etc., a pesar de que no pueden rechazar tales beneficios.La obligación vincula a la voluntad, pero no la suprime; y hasta presupone que ella intervenga.c) En cuanto a los Derechos Subjetivos:
— Pertenecen al género poderes.— Aunque se despliegan dentro de una relación jurídica, que es: actual, concreta y
determinada (objetiva y subjetivamente).d) Finalmente, la potestad:
— Es general, respecto de las personas o las cosas sobre las que se manifiesta.— Continúa, única e inagotablemente idéntica e indivisible.32.- Naturaleza de la potestad
La naturaleza de toda potestad puede determinarse:
a) Considerándola en sí y por sí misma.-
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b) Considerándola en su unidad.c) Respeto de la eficacia de que es susceptible; y no respecto de las infinitas modalidades de su
ejercicio.La potestad existe plena e íntegra, aún en la eventualidad de no ejecutarse.La potestad se desarrolla, no en una particular y concreta relación jurídica, sino en una
dirección más o menos general, variando en los casos singulares.Su ejercicio, no se resuelve en tantos poderes diferentes cuantos son los casos en que se
manifiesta, o se hace valer. Muchos efectos del ejercicio de una potestad, no generan obligaciones: como por ejemplo el
uso negativo u omisivo, que también constituye un ejercicio de la potestad; así, el ejercicio de la
potestad legislativa, supone el poder de sancionar o no sancionar leyes.Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las
incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.No obstante, las potestades no implican siempre incidencias desfavorables en los sujetos
pasivos; pues a veces, con la intervención de la voluntad del destinatario, determinan posiciones de
ventaja.Así junto a la potestad de expropiación, se encuentra el poder de la Administración de
conceder el uso de bienes públicos a particulares, de erogar subvenciones, de autorizar la apertura de
servicios públicos, etc..33.- Potestad y sujeción
En general, la sujeción es la situación jurídica correlativa de la potestad, constituyendo el lado
pasivo de toda relación jurídica.- 53
Pero la sujeción no es necesariamente correlativa de la potestad, ya que puede faltar, o puede
ser un simple presupuesto de la misma; sólo supone la eventualidad de soportar los efectos de una
potestad ajena, sobre el propio ámbito jurídico; pero una vez ejercida la potestad, surgirán otras
figuras subjetivas como: derechos, deberes, obligaciones, etc.; por eso se dice que la sujeción es una
situación puente, entre la potestad y los derechos y deberes.Si bien existen potestades que sólo pueden manifestarse con relación a personas que se
encuentran en estado de sujeción (como ocurre en el caso de los funcionarios públicos subordinados);
existen otras potestades —especialmente en el Derecho privado— que se ejercen respecto de personas
que están en posición de igualdad frente a su titular (como ocurre en la patria potestad).Por otra parte, algunas potestades sólo pueden ejercerse con relación a sujetos que están en
posición de superioridad, como las que poseen los particulares frente al Estado.34.- Del ejercicio de una potestad pueden nacer o no, relaciones jurídicas
Las potestades se desarrollan tanto en relaciones jurídicas públicas, como privadas (patria
potestad).53
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 100, nota 296
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a) Cuando el ejercicio de una potestad consista en el otorgamiento de capacidades, otros
poderes, posiciones, cualidades, etc., no surgen relaciones jurídicas.b) Pero la potestad puede ser un antecedente o un presupuesto de relaciones jurídicas; así, el
derecho de propiedad, no es el poder de llegar a ser propietario.c) En ciertas relaciones jurídicas, el titular de la potestad permanece extraño a las mismas,
pues aquélla se desenvuelve entre otros sujetos (por ejemplo: el ejercicio del Poder Legislativo).d) A veces, en la relación que él mismo instituye, el sujeto activo de un poder, no es sujeto
activo de un derecho, sino sujeto pasivo de una obligación (por ejemplo: cuando se disponen bienes
propios).Quien se beneficia del ejercicio de una potestad de otro, no puede denominarse sujeto pasivo.e) En el Derecho Público, cuando se atribuyen derechos, el beneficiario de los mismos (frente
al que se ha ejercitado el poder en su beneficio) se presenta, no como sujeto de obligaciones, límites o
restricciones, sino como sujeto de derechos y pretensiones.35.- Identidad e inagotabilidad de la potestad
Como consecuencia de su ejercicio la potestad se caracteriza por su identidad, y por su
inagotabilidad.A) Preexistencia y no agotamiento de la potestad
La potestad preexiste necesariamente a su ejercicio; y continúa siendo el mismo, a través -y a
pesar- de los distintos casos en que se manifiesta.Por ejemplo: la potestad de castigar que posee el Estado, no surge cada vez que se comete un
delito, sino que lo preexiste y lo subsiste.B) El ejercicio de una potestad presupone su existencia y titularidad
No se puede ejercer una potestad que antes no exista, o no se posea.36.- Modalidades de las potestades
Las potestades se caracterizan porque:
a) No son elementos, momentos o aspectos de las relaciones.b) Sólo en algunos cas os pueden constituir, modificar o extinguir relaciones.c) Quedan fuera de las relaciones, y constituyen uno de sus antecedentes.d) No se resuelven en pretensiones, ni en obligaciones.37.- Clasificación de las potestades
Según García de Enterría y Fernández, las potestades pueden clasificarse en:
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A) Innovativas: cuando pueden crear, modificar o extinguir posiciones jurídicas subjetivas o
relaciones jurídicas, derechos, deberes, obligaciones, normas.B) Conservativas: conservan, tutelan, realizan posiciones jurídicas subjetivas (certificación,
policía).C) De supremacía general: cuando sujetan a todas las personas.C) De supremacía especial: cuando son ejercidas sobre quienes se encuentran en una relación
de subordinación (p.e.: patria potestad).
E) Las que recaen sobre la esfera propia del titular —como la potestad de organización— y
las que someten a terceros; etc.- 54
38.- LA POTESTAD ADMINISTRATIVA
La potestad administrativa articula un poder de actuar frente a círculos genéricos de sujetos
sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos, que deben soportar:
gravámenes, obligaciones, deberes, cargas, vínculos, restricciones.Técnicamente, no difieren de las potestades que el ordenamien to jurídico otorga a los
particulares.Las potestades enuncian facultades limitadas y condicionadas; y no absolutas o ilimitadas.Se trata de una potestad-función, ejercida en interés ajeno: facultad-deber o poderfiduciario.39.- Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo
La potestad aparece como un momento intermedio entre la capacidad y el derecho subjetivo:
sucede a la primera, y precede al segundo.Para llegar al derecho, se tiene que pasar de la capacidad, al poder.De la capacidad, se derivan sucesivamente el poder y el derecho subjetivo.Mientras el derecho se ejerce en interés propio; el poder se ejerce en interés ajeno
(Carnelutti, Lezioni, t. 1, p. 107).40.- LAS FUNCIONES JURIDICAS
Los poderes jurídicos pueden ser ejercidos en interés del titular, en interés ajeno o en interés
objetivo; denominadas poderes funcionales o funciones atribuciones.A veces el ejercicio de un poder, asume la modalidad de ejercicio de un poder discrecional, e
implica ciertos deberes vinculados a la observancia de esos poderes: son las denominadas funciones.-
54
Vé. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 433-434.-
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En las funciones —posición mixta de poder-deber— el poder, está unido al deber, porque no ser
otorga en interés del titular, sino en interés de otro, o en interés objetivo, de cuya efectiva
satisfacción, depende la legitimidad de su ejercicio.La función es una actividad que se caracteriza, tanto en el Derecho público, como en el
Derecho privado, por tener como finalidad la satisfacción de un interés ajeno o de un interés general;
es decir que a los poderes ejercidos en interés ajeno u objetivo, se les denomina funciones jurídicas;
dicho de otra manera: la función, es un poder, cuyo ejercicio es debido.- 55
Existe una función, cuando en un sujeto, se acumulan posiciones opuestas de poder y deber;
constituyendo una posición jurídica mixta.Cuando se da la figura de la función —inherente al ejercicio de un poder discrecional—, el
poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo órgano, generándose la
conocida relación de poder-deber.La función pública es una actividad que se caracteriza por tener como finalidad la satisfacción
de un interés ajeno, o de un interés general; mientras que en el ejercicio de una función privada,
como la patria potestad, el ejercicio del poder, se realiza también en interés propio.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y si esa
valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de
poder; mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios
de mérito.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y cuando esa
valoración no se realiza o se realiza en forma irregular, los actos respectivos estarán viciados de
ilegitimidad por incurrir en exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoración resulta ser
inexacta o errónea, estaremos en presencia de los llamados vicios de mérito.Las funciones —tanto públicas, como privadas— son simultáneamente:
a) Discrecionales: en tanto se desarrollan en cierto ámbito de actuación; y
b) vinculadas: en tanto se encuentran limitadas y deben ejercitarse sí, cuándo y cómo lo
exigen los intereses para los cuales fueron atribuidas.La libertad máxima admitida en el ejercicio de las funciones, no es el pleno arbitrio, sino el
prudente arbitrio: pues toda función supone un poder, cuyo ejercicio es más o menos discrecional; y no
arbitrario.A las potestades ejercidas total o parcialmente en interés ajeno u objetivo, se les denomina
funciones u oficios; existen tanto en el Derecho público como en el Derecho privado (por ejemplo:
patria potestad, potestad marital, representación, albaceas, etc.).-
Capítulo VII.- POSICIONES JURIDICAS ACTIVA S
A) LOS DERECHOS SUBJETIVOS
55
Vé. Enzo Capaccioli: Manuale di Diritto amministrativo, t. I, p. 250.- Señala Zanobini que el ejercicio de las potestades públicas por parte del Estado o de un
sujeto auxiliar, se identifica con las funciones propias de esos entes; vé. Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 228.-
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Los derechos subjetivos son posiciones jurídicas de interés, activas o de ventaja, tuteladas por
el ordenamiento jurídico, en forma directa e inmediata, reconociendo una pretensión dirigida a
obtener que otros hagan u omitan hacer alguna cosa.- 56
El derecho subjetivo, presupone al Derecho objetivo, como fuerza y garantía de que el poder
respectivo pueda ejercerse; aunque no todo Derecho objetivo, contenga un derecho subjetivo.La posición de derecho subjetivo es la aptitud de quien puede asumir un comportamiento
respecto de otro, o de todo otro sujeto; mientras que la posición recíproca, o sea la que es debida a
cierto comportamiento frente a otros, es una posición de obligación.En la base del derecho subjetivo existe un interés propio del titular; pero el derecho subjetivo
es la combinación de tres elementos:
a) un poder atribuido o garantido por el ordenamiento jurídico, que supone la voluntad del
titular para obtener su protección;
b) con la finalidad de poder valerse del mismo; y
c) con el objeto de satisfacer un interés propio.Presupuesto esencial del derecho subjetivo es la existencia de un sujeto; ya que no existe
derecho sin sujeto, ni sujeto que no pueda ser titular de derechos.- 57
En nuestro ordenamiento positivo, los DDHH se consagran como derechos subjetivos en
sentido técnico; y no como intereses legítimos contra el Estado.En consecuencia, el Estado aparece como una persona jurídica creada por la Nación, que entra
en relaciones de obligación con las personas físicas y jurídicas.41.- Teorías sobre el derecho subjetivo
Históricamente se han elaborado diversas teorías sobre el derecho subjetivo; a continuación
sistematizaremos algunas de las principales.a) Señorío de la voluntad (Windscheid)
Originalmente se sostuvo que el derecho subjetivo es una potestad de querer o un señorío de
la voluntad del titular, para obrar dentro de los límites fijados por el Derecho objetivo; es la facultad
de querer conferida por el ordenamiento jurídico; Windscheid definía el derecho como la potestad o
señorío de la voluntad impartida por el ordenamiento jurídico.A esta teoría se le objetó, que el poder de la voluntad no subsiste en el caso de los sujetos
incapaces (menores de edad, o enfermos mentales) que sin embargo son titulares de derechos
subjetivos; ni para aquellos que tienen un derecho, aún sin conocerlo; en particular no subiste para el
derecho de crédito, donde no se encuentra un señorío, ni en relación a un bien, ni en relación a la
persona del deudor. 56
Vé. Giuseppe De Vergottini: Dritto costituzionale, p. 280 y ss.- Padova, 1997. -
57
Existen ciertos casos de derechos sin sujeto: a) caso de sujeto indeterminado, pero determinable; b) cuandl el sujeto aún no existe, pero puede llegar a
existir; y c) cuando el sujeto existía, pero llega a faltar.-
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b) Interés jurídicamente protegido (Ihering)
Posteriormente el derecho subjetivo se definió como el interés jurídicamente protegido.En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos mediante la
prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurídica.Sin embargo, tampoco la definición de Ih ering puede considerarse satisfactoria; pues ofrece
una noción de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba figuras muy diversas, ya que en el
fondo de toda situación jurídica de ventaja (el poder, el derecho potestativo, el interés legítimo o la
expectativa,) existe un interés tutelado por la norma, estando caracterizada cada una de éstas por un
particular tipo de interés.A ello se agrega la objeción realizada a la teoría precedente, de la falta, para los sujetos sin
capacidad, de una voluntad consciente para querer y determinar sus propios intereses.Mérito innegable de Ihering (que influenciará todas las sucesivas concepciones realistas del
derecho) es el de haber introducido en la fenomenología jurídica el concepto de interés y sus
derivados.En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos mediante la
prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurídica.Esta teoría también ofrece una noción de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba
figuras muy diversas, ya que en el fondo de cada situación jurídica de ventaja (el poder, el derecho
potestativo, la expectativa, el interés legítimo) existe un interés tutelado por la norma, estando
caracterizada cada una de éstas por un particular tipo de interés.c) Teoría mixta de interés y voluntad (Jellinek, Bernatzik, Ranelletti)
Sucesivamente ha seguido la llamada teoría conciliatoria, que reúne los dos elementos del
interés y de la voluntad, configurando el derecho subjetivo como un poder concedido a una voluntad,
de actuar para la satisfacción de un interés.- 58
También para esta teoría, constituyendo una yuxtaposición de las dos primeras, valen los
desarrollos realizados respecto a cada una de ellas.d) Libertad de obrar (Barbero)
Orientaciones más recientes se expresan en el sentido de encontrar una vía de superación de
las viejas posiciones, considerando que el derecho subjetivo sería àgere licère, es decir la facultad de
identificarse, con la zona de lo lícito.-
58
Señala Ranelletti que el interés no pued e quedar separado de la voluntad; porque como exigencia que es de un bien, determina al sujeto a querer y
obtener el bien mismo; para su satisfacción, es fin de la voluntad y de la actividad humana; y sólo como causa y fin de la voluntad y de la actividad humana, entra en el
campo jurídico y es garantido por el derecho. - Si el derecho objetivo concede un derecho subjetivo para tutelar los intereses; el derecho subjetivo no puede estar
constituido por el interés, porque éste se encuentra sólo en el fin del derecho subjetivo.- Entonces, el derecho subjetivo es el medio y no puede identificarse con el fin.- El
derecho puede garantir intereses individuales y colectivos, aún de manera objetiva, es decir, sin reconocer a los sujetos a los que pertenecen, una potestad de querer
frente a otras personas, para la satisfacción de los mismos.- Y en esos casos el interés deviene interés jurídico, pues está garantido por el derecho objetivo; pero sin dar
lugar a un derecho subjetivo. - El derecho subjetivo nace sólo cuando al sujeto le es reconocida la potestad de querer sobre cosas, o sobre o respecto de otras
personas, para la satisfacción de cierto interés.-
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Debe señalarse que no aparece claro, en base a qué elementos se puede hacer coincidir lo
lícito, con lo facultativo; y que además , se encuentran varias facultades, que no pueden
individualizarse con otros tantos derechos subjetivos.e) Reflejo voluntario de la obliga ción ajena (Cassarino)
Otra dirección apuesta a indagar la facultad de la obligación a la que se reconoce una absoluta
prioridad lógica; definiendo el derecho subjetivo como el reflejo voluntario de la obligación de otro —
denominada teoría de la destinatariedad de la obli gación de otro—.
La concepción del derecho subjetivo como mero pendant de una obligación, no parece
convincente, ya porque en rigor no quedan excluidos los derechos sobre las cosas, quedando
circunscrita a los derechos respecto las personas; y además, por que se reduce el derecho subjetivo
exclusivamente a la pretensión, posición análoga a la que define el derecho subjetivo como el "poder
individual de exigir un comportamiento conforme al ordenamiento jurídico" (Cesarini Sforza).f) Síntesis de fuerza y libertad
Según las más recientes orientaciones doctrinales el derecho subjetivo es siempre considerado
como una situación jurídica subjetiva activa y de ventaja, que se concreta en una valoración que el
ordenamiento jurídico hace de la conducta de un sujeto, realizando la forma jurídica más intensa y
completa en que se expresa la protección que el mismo ordenamiento atribuye a un interés humano.-
42.- Conceptos sobre el derecho subjetivo
Se ha sostenido que el derecho subjetivo es la posición jurídica subjetiva activa y de ventaja,
que el ordenamiento jurídico confiere a un sujeto, en cuanto le reconoce determinadas utilidades
respecto de un bien, garantida y protegida por el ordenamiento jurídico en forma plena e inmediata
(Alessi, Giannini).-59
El derecho subjetivo sería la forma más intensa y completa de protección de un interés, que
implica la atribución al portador, del poder —en el sentido de fuerza y no de mera posibilidad— de
realizarlo, sí y cuándo lo desee.Para Sandulli estamos en presencia de un derecho subjetivo, cuando una norma de relación
reconoce al titular de un interés, la posibilidad de adoptar cierto comportamiento; y se lo garantiza en
forma directa, frente a los otros sujetos, delimitando las respetivas esferas jurídicas.- 60
Para Benvenuti, la posición jurídica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un
comportamiento propio, respecto de otro u otros sujetos; mientras que la posición recíproca, es la de
quien está, respecto de cierto comporta miento de otro u otros sujetos, en la posición de obligado.Para Giannini y Alessi, el derecho subjetivo está constituido por una situación de ventaja,
reconocida por el ordenamiento a un sujeto, que se encuentra en determinada situación jurídica.En base a lo cual Nigro sostiene que el derecho subjetivo es la fundamental posición de
ventaja, otorgada por el ordenamiento jurídico a un sujeto, respecto de un bien, y consistente en la
59
Para Ranelletti, el derecho subjetivo es el poder jurídico que el derecho objetivo conce de a un sujeto, con la finalidad de garantirle la satisfacción de un
interés.60
La tutela directa de la posición calificada como derecho, implica necesariamente la existencia de uno o más obligados, para asegurar el goce de la posición
de ventaja del titular; en tanto que cuando la obligación es impuesta, no en unción del goce de una posición de ventaja individual, sino en tutela de un interés general, no
puede hablarse de derecho subjetivo.-
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atribución al titular de una fuerza concretada en la disponibilidad de instrumentos —como las
facultades y pretensiones—, aptos para realizar plenamente el interés al bien.- 61
En cuyo concepto:
— Bien es todo lo que posee utilidad y puede ser objeto de derechos; es todo lo que posee
utilidad.— Util es todo lo idóneo para satisfacer una necesidad.— Interés es la valoración subjetiva —propia y exclusiva del titular— de la idoneidad de un
bien, para satisfacer una necesidad.- 62
— El interés es propio y exclusivo del titular del derecho subjetivo, cuando el ordenamiento le
reconozca el poder jurídico de obrar directa e inmediatamente, para obtener su satisfacción.— El reconocimiento de esa posición, importa la imposición a los coasociados , de una
correlativa obligación o deber hacia la misma.El objeto del derecho es el bien tutelado; aquello a lo que apunta el interés del sujeto;
mientras que el contenido del derecho es el complejo de facultades y comportamientos consentidos al
titular del derecho.43.- Elementos constitutivos y facultades típicas del derecho subjetivo
A) La doctrina suele poner el acento en ciertos elementos constitutivos del derecho
subjetivo:
a) la existencia de un interés merecedor de tutela por el ordenamiento jurídico;
b) instrumentos jurídicos aptos para obtener la satisfacción de ese interés preferente; e
c) idoneidad de la tutela para la completa satisfacción del interés.B) En el derecho subjetivo se reconocen diversas facultades típicas, como ser:
a) Facultad de goce: es la posibilidad de desarrollar la actividad que lo caracteriza: pensar,
reunirse, asociarse, etc.).b) Facultad de disposición: en el caso de los derechos no personalísimos.c) Facultad de pretensión: mediante acciones civiles, penales.d) Facultad de elección: acerca del si, el cuál, el cómo, etc., se ejerce el derecho.- 63
61
Vé. Mario Nigro; Giustizia amministrativa, p. 116.-
62
Señala Ranelletti que el ser humano busca conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades, materiales o espirituales: los bienes. - Sostiene
que el interés por un bien es el resultado de la evaluación sobre la idoneidad del mismo para satisfacer sus necesida des, genera ndo el deseo de conseguirlo.- El derecho
objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones socia les, reconoce y tutela, con ciertos límites y bajo ciertas condiciones, tales intereses, para asegurar su
satisfacción; y para tales fines, a veces concede a los sujetos a los que pertenecen, un poder jurídico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas (materiales o
inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen inte rés.- Vé. Oreste Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.63
Vé. Pietro Virga: Diritto administrativo, t. 2, p. 179.-
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44.- Caracteres , contenidos y regulación del derecho subjetivo
A) El derecho subjetivo se caracteriza por:
a) Tener origen en una relación jurídica concreta.b) Recaer sobre un objeto específico y determinado.c) Consistir en una pretensión concreta.d) Ser correlativo de una obligación atribuible a otro sujeto (sujeto pasivo-obligado).e) Legitimar al titular para obtener un pronunciamiento de tipo reintegratorio o resarcitorio.En definitiva, el derecho subjetivo es una síntesis de una situación de fuerza y de una
situación de libertad, en tanto atribuye al portador:
a) la fuerza de realizarlo; y
b) la libertad de usar o no los instrumentos predispuestos por el ordenamiento, para asegurar la
realización del interés.B) Contenidos del derecho subjetivo
Según Virga, el contenido del derecho subjetivo —como facultas agendi—, se resuelve en un
complejo de facultades jurídicas; entre las que se encuentran:
a) la facultad de goce, típica de los derechos reales;
b) la facultad de pretensión, típica de los derechos de crédito;
c)
la facultad de disposición, típica e los derechos potestativos;
d) la facultad de elección, típica de los derechos fundamentales o de libertad. 64
Los derechos absolutos —como el derecho de propiedad— representan la forma más intensa de
la protección del interés de conservar un bien que se tiene.Es diferente la forma de protección de los intereses expansivos, dirigidos a conseguir un bien
que no se tiene, y que encuentra su más relevante expresión en los llamados derechos relativos (como
el derecho de crédito).El sujeto titular no lo puede realizar sin la cooperaci ón de otro, es decir, del sujeto que tiene
el bien, y está pues, en posición de hacerlo conseguir. A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento de defensa de los
derechos absolutos; en los derechos relativos, el deber de cooperación —técnicamente denominado
obligación—, tiene la característica de ser:
64
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 180.-
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a) específico, porque se impone a uno o más sujetos determinados o determinables a priori y
no a la generalidad;
b) de contenido positivo, en cuanto atiende a un determinado comportamiento;
c) de cumplimiento necesario, de modo que el interés del titular del derecho sea satisfecho.La actuación del obligado aparece como instrumento para realizar el interés del sujeto activo.Frente al titular de un derecho, el Estado aparece con dos calidades:
a) Estado-legislador: poseedor de la potestad de definir los límites concretos de los derechos;
por lo que a ese respecto, no existe una delimitación precisa del alcance de los derechos.La Constitución habilita al Estado-legislador a ejercer una potestad legislativa limitadora o
reguladora del ejercicio de los derechos; por lo que el titular del derecho, se encuentra en una
situación de interés legítimo, pues la correlación no es de obligación, sino de potestad limitativa o
regulatoria.Cuando una ley viola la Constitución, se viola o lesiona un interés legítimo y no un derecho
subjetivo; por lo que se condena a la reparación del daño.Cuando se viola un derecho subjetivo, la acción judicial tiende a que se condene al titular de la
obligación correlativa, a cumplirla, incluso cuando el violador sea el propio Estado.En esos casos, la acción protectora puede ser cautelar —acción de amparo— o definitiva —
juicio ordinario—.
Cuando se hace valer el interés legítimo del habitante en el ejercicio de la potestad legislativa
—reguladora o limitadora— legítima —o sea no violatoria de la Constitución— estamos ante la violación
de un interés legítimo, cuya protección se realiza mediante la declaración de inconstitucionalidad.b) Estado-administrador: es uno de los posibles obligados frente a ese derecho.Frente al Estado-Administrador, el derecho siempre es un derecho subjetivo, porque aparece
obligado a la prestación positiva o negativa, correlativa de esa situación jurídica de derecho subjetivo.C) Regulación de los derechos
En la mayoría de los casos, el ordenamiento jurídico, reconociendo al individuo derechos
subjetivos, se preocupa de la eventualidad de que el ejercicio de esos derechos, pueda constituir un
obstáculo para la satisfacción de un interés público o de un interés general: entonces se atribuye a la
Administración el poder de limitarlos o de extinguirlos directamente, reconociéndole un poder
prevalente, respecto al derecho del individuo.En el Uruguay, a
l mayoría de los derechos se encuentran sujetos al ejercicio de la potestad
legislativa reguladora (arts. 7, 32, 36, y otros ), doblemente condicionada al cumplimiento de:
a) Requisitos formales: que se regulen mediante Leyes, sólo en sentido formal (Sec. VII de la
Constitución).- 65
65
Se trata de establecimiento del denominado principio de reserva de la Ley.- Existe reserva de la fuente, cuando una norma superior restringe la
regulación de una materia, a determinada fuente formal inferior , con exclusión de otras fuentes.- La reserva de fuente puede ser: constitucional, legal, reglamentaria o
jurisdiccional.- La función principal de la reserva de ley, es la de garantizar a los Derechos y Libertades, de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de
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b) Requisitos sustanciales: dictadas por razones de interés general.-
66
Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre un bien determinado, puede ser limitado por un
acto constitutivo de una servidumbre de Derecho público; y puede ser suprimido por un acto de
expropiación.Se puede afirmar que, en la mayoría de los casos, los derechos individuales, son derechos
relativos; pues la Estado-Legislador-Administrador tiene el poder de modificarlos ; y, en algunos casos,
de extinguirlos.Ello no significa que el individuo no sea titular del derecho subjetivo relativo; así, quien recibe
un bien en concesión, tiene un derecho subjetivo respecto de dicho bien, que puede hacer valer incluso
respecto de la Administración concedente.Pero cuando ese derecho surge desde el principio en una condición subordinada respecto del
interés público y se le reconoce a la Administración el poder de comprimirlo o reducirlo cuando aquél
interés lo exija, se le llama derecho debilitado o, según algunos, interés ocasionalmente protegido.45.- Clasificación de los derechos subjetivos
Las posiciones de derecho subjetivo aparecen con diverso grado de efectividad; permitiendo
clasificarlas de diversa manera.A) Derechos absolutos y derechos relativos
Derechos absolutos son los oponibles a todos: como la vida, la propiedad, etc..Derechos relativos son los oponibles sólo a ciertas personas: como los denominados derechos de
crédito.Los derechos y obligaciones definidos entre dos sujetos determinados, se denominan derechos
y obligaciones relativos.separación de poderes y de fu nciones. - Se vincula con el principio de legalidad: base del Estado de Derecho.- La reserva de la Ley puede ser absoluta o relativa: A)
Existe reserva absoluta cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por la Ley.- Las reservas absolutas pueden ser simples y reforzadas: a) Existe reserva
absoluta simple cuando la materia se reserva a la ley, sin ulteriores lim itaciones (es la regla general).- b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la
materia a la ley, la Constitución determina ulteriores límites de contenido.- Es lo que ocurre cuando la norma constitucional reserva la competencia a la Ley, dictada por
“razones de interés general”, o “en los casos de neces idad o utilidad públicas”.- Cuando una materia se encuentra bajo reserva legal reforzada : a) funciona como reserva
de competencia; b) sólo puede ser regulada por Ley, por lo que resulta inconstitucional cualquier reglamentación del Poder Ejecutivo; y c) la Ley debe regular la totalidad
de la materia reservada, quedando para la Administración, escaso margen de aplicación.- En consecuencia, el ejercicio por el Poder Ejecutivo de una competencia
reservada a la Ley, pr ovoca el vicio de incompetencia absoluta , dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.- B) Existe reserva relativa, cuando se
establece que la ley formal dicte la disciplina de principio, so bre los aspectos esenciales de la materia, dejando a la autoridad administrativa, el desarrollo de la materia
dentro de los límites legales.- Atento a la señalado, las reservas legales existentes en los arts. 7, 28, 32 y 36, en materia de derechos y libertades, constituyen reservas
absolutas y reforzadas; no pudiendo ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo; ni por normas dictadas por los Gobiernos Departamentales.66
La Constitución no define el interés general.- Para Justino Jiménez de Aréchaga “Es un término más amplio que el de “orden público”, sin que este otro
tampoco haya sido objeto de definición constitucional. El interés general deberá ser apreciado según un juicio de razonabilidad. De todas formas, conviene establecer que
el juego de otras disposiciones constitucionales en cierta medida contiene o limita la noción del interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en
función de este concepto”.- A continuación agregaba que no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restricción de derechos en
vista del interés general, está limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes. - La determinación del significado de las expresiones “int erés
general”, “necesidad pública” o “utilidad pública”, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; “quien no podrá discutir si hay
o no necesidad o utilidad pública que obliguen a moderar un der echo o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad
o la necesidad públicas se contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador en el caso para el cual se ha legislado”.-La SCJ debe
relevar la existencia y razonabilidad del interés colectivo, determinante de la norma, y su adecuación a los fines perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la
razonabilidad del motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta
los hechos sociales y las exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el interés general, no puede ser analizado como interés de toda la colectividad, sino que
hay que atender a los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en análisis refiere. - La CADH establece que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pue den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.- Para la CorteIDH: a) La Convención no se limita a ex igir una ley para que las restricciones al
goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten “por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas”.- b) “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido
adoptadas en función del “bien común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin
principal es Ala protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la
felicidad” (DADH, Considerandos, párr. 1).
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En el derecho relativo la posibilidad del propio comportamiento se concreta en una pretensión
hacia el obligado; mientras que correlativamente, en la obligación relativa, la necesidad del
comportamiento se concreta en un débito hacia el poseedor del derecho.Pretensión y débito son el contenido (y no el objeto) del derecho y de la obligación, en una
relación jurídica relativa.Cuando los derechos y las obligaciones no están conectadas en una relación actual, sino
potencial (como cuando sólo se encuentra individualizado uno de los sujetos de esas posiciones
jurídicas) se denominan derechos y obligaciones absolutos.Mientras que en el derecho absoluto la posibilidad del comportamiento propio no está conexa
con un comportamiento de otro; por lo que no constituye una pretensión de comportamiento de un
sujeto, sino expectativa de comportamiento de algún sujeto; en la obligación absoluta, la necesidad
del propio comportamiento no es débito hacia alguno, sino vínculo hacia cualquiera (todos).Típicos derechos absolutos son: el derecho a la personalidad, al nombre (derechos absolutos
personales), el derecho de propiedad (derecho absoluto real); típicas obligaciones absolutas son
aquéllas impuestas por el derecho penal (no matar); y, en el derecho administrativo, la obligación de la
Administración de consentir el uso de los bienes demaniales.Esas obligaciones también se denominan deberes, denominados deberes subjetivos.Mientras el contenido de las posiciones relativas siempre posee un carácter dinámico; el
contenido de las posiciones absolutas posee un carácter estático; lo que corresponde a la estructura
de las relaciones en las que tales posiciones están situadas.B) Derechos patrimoniales y no patrimoniales
Derechos patrimoniales son los referentes a intereses económicos del sujeto, y por lo mismo,
valorables en dinero (como el derecho del funcionario al sueldo); mientras que derechos no
patrimoniales son los relativos a intereses de naturaleza moral (como el derecho del autor).C) Derechos trasmisibles y derechos intrasmisibles
Derechos trasmisibles son los transferibles a terceros, mediante actos de enajenación (como
los derechos económicos del autor); mientras que derechos intrasmisibles son los que no pueden
transferirse a terceros, como los denominados derechos personalísimos (vida, identidad, honor; y los
derechos familiares y los derechos públicos subjetivos).D) Derechos reales y derechos de crédito
Derechos reales son derechos absolutos y atribuyen un señorío pleno sobre la cosa (propiedad)
o limitado (derechos reales sobre bienes ajenos); y se caracterizan:
— por su satisfacción inmediata y directa
— por su satisfacción absoluta (erga omnes)
—por su tipicidad, en tanto constituyen un numerus clasusus.-
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Los derechos de crédito, de obligación, personales o de prestación, son derechos relativos,
pues permiten perseguir ciertos comportamientos, contra determinadas personas.E) Los derechos fundamentales o derechos humanos (también denominados derechos de
libertad o libertades fundamentales) y los deberes constitucionales son posiciones jurídicas subjetivas,
calificadas por su relevancia política y social que, una tradición inveterada las hizo
constitucionalizar; pero la Constitución escrita no es la única fuente posible de Derechos
fundamentales —ni todos los derechos en ella incluidos, son de los denominados fundamentales—, en la
medida que se reconoce la existencia de derechos, deberes y garantías no enumerados o implícitos (C.
Art 72), aplicables incluso en ausencia de normas reglamentarias.Los Derechos fundamentales o derechos humanos son los reconocidos y garantizados por la
Constitución (por lo que también se denominan Derechos constitucionales); son propios de la persona
física y perfilan la esfera de autonomía individual frente al Estado. 67
Esas posiciones jurídicas gozan de las garantías típicas de una Constitución rígida, y de
controles especiales 68; a las que, en la época contemporánea, se agregan las garantías emergentes
del derecho Internacional y Regional de los Derechos humanos.- 69
Esos derechos, son reconocidos y garantizados por la Constitución (razón por la cual también
suelen denominarse Derechos constitucionales), son propios de la persona física y perfilan la esfera de
autonomía individual frente al Estado.Integran los denominados Derechos fundamentales:
A) Los Derechos Personalísimos, indisoluble e indisponiblemente ligados a la persona física;
como:
El Derecho a la integridad personal, que es el presupuesto de los otros derechos; y está en una
situación de prioridad; y que está garantido mediante:
a) La prohibición de violencias y torturas.b) La prohibición de imponer tratamientos sanitarios ilegales.c) El derecho a la salud.
B) Los Derechos de la personalidad, como ser:
a) El Derecho al status de ciudadano.b) El Derecho sobre la propia persona física.-
67
Ver: Casetta: Diritto Pubblici Subiettivi en "Ed D", t. XII, ps. 791 y ss.
68
Dichas garantías pueden ser genéricas e institucionales, como el defensor del pueblo y el Ombudsman; la tutela jurisdiccional y el debido proceso; las
normas de protección penal; y garantías de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, propu estas en los Principios de Limburgo de 1986, las Directivas
de Maastricht de 1997 sobre violaciones de los DESC y la Decla ración de Quito de 1998.- También existen numerosas garantías específicas, como: la acción de hábeas cor pus,
la acción de amparo; etc.69
Las garantías internacionales y regionales son numerosas, comprendiendo: mecanismos convencionales y no convencionales; contenciosos y no contenciosos;
jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales y no jurisdiccionales; generales y esp eciales; informes e inspecciones; incluyendo la acción de las denominadas organizaciones no
gubernamentales (ONG).- Dentro de los mecanismos jurisdiccionales se destaca la Corte Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos cuasi
jurisdiccionales, se destacan el Comité de Derechos Hum anos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos no jurisdiccionales, se
destacan: la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (con la Resolución 1503 (XVLIII) del Consejo Económico y Soci al, referente a situaciones generales de
violaciones masivas de los derechos humanos; los Relatores especiales y temáticos y el Alto Comisionado de las Naciones Un idas para los derechos humanos.-
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c) el Derecho sobre la propia persona moral (signos distintivos).C) Los Derechos de libertad, relativos a la libertad personal, como ser:.
a) El Derecho a la libertad personal: derecho a no sufrir manumisiones y restricciones a la
persona física .b) El Derecho a la seguridad personal: prohibición de detenciones, inspecciones corporales,
requisas; etc. .Caracteres de los derechos fundamentales
Si bien los denominados derechos fundamentales, técnicamente entran en la categoría de los
derechos subjetivos; es posible señalar algunos elementos que los caracterizan, sin perjuicio de los
numerosos caracteres que les atribuye la doctrina especializada en el Derecho de los Derechos
humanos 70 .a) No son derechos adquiribles, sino derechos adquiridos por el solo hecho de ser persona.b) Contienen la posibilidad de elección de diversas modalidades de su ejercicio.c) Son absolutos y erga omnes.d) Son indisponibles, intrasmisibles e imprescriptibles.-
70
En efecto en la teoría general de los Derechos humanos se ha señalado que los DDHH poseen una serie de caracteres intrínsecos y relevantes; por lo que
resulta importante analizar el alcance y relatividad de cada atributo respecto de todos o de algunos derechos: 1) Inalienabilidad: Los DDHH no pueden enajenarse;
afirmación que se cumple a rajatablas respecto de los denominados derechos personalísimos.- Pero debe señalarse que en el caso de los derechos patrimoniales, como la
propiedad concreta —y no el abstracto derecho a ser propietario— sobre bienes materiales o intelectuales, se admite la enajenabilidad total o parcial.- 2)
Imprescriptibilidad: Los DDH son imprescriptibles; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 3) Irrenunciabilidad: Los DDHH son irrenunciables; pero se dan
situaciones como las señaladas ut supra.- 4) Inviolabilidad: Los DDHH son inviolables; lo cual es teóricamente cierto; pero en la realidad todos los derechos sufren
violaciones de diverso grado e índole; proveniente del Estado o de los particulares; cuyo origen es básicamente la concentración y la desigual distribución de la riqueza.- 5)
Indivisibilidad: Los DDHH son indivisibles; afirmación teóricamente impecable y exacta; pero prácticamente se privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo
que conlleva a que sólo para los minoritarios sectores privilegiados, la indivisibilidad constituye una realidad.- La 1ª Conferencia Internacional de Derechos Humanos de
Teherán (1968), aprobó la llamada Proclamación de Teherán, que afirmó la indivisibilidad de todos los derechos: “Puesto que los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, es imposible”
(párr.13).- 6) Interconectabilidad e interdependencia: Los DDHH están interconectados; afirmación teóricamente exacta; pero en la práctica, se encuentran
desconectados; situación gravísima —porque involucra a la inmensa mayoría de la humanidad—, que no se soluciona con la multiplic ación de “nuevos derechos” o de
“nuevas categorías sociales”, generadoras de verdaderos estamentos, que repiten la situación social de las sociedades anteriores, en especial la sociedad medieval.- La
Declaración y Programa de Acción de Viena insistió tambi én en la interdependencia de los derechos humanos en un doble sentido: a) ab intra: los derechos humanos son
indivisibles; y b) ad extra, el respeto efectivo de los derechos humanos, lleva a la salvaguarda de la democracia, al desarrollo socioeconómico y a la paz; y viceversa:
democracia, desarrollo y paz, abonan el terreno para que se respeten todos los derechos humanos.- 7) Ilimitabilidad : Los DDHH son ilimitables; afirmación que se da sólo
respecto de ciertos derechos, como la vida, las garantías jurisdiccionales, etc.- En realidad la mayoría de los DDHH son limitados y limitables.- 8) Progresividad: Los DDHH
son progresivos; carácter cierto en especial si se observa el devenir histórico, con el surgimiento no solo de nuevos instrumentos, sino de nuevos derechos.- Es que el
surgimie nto de nuevos “derechos", no es otra cosa que la autodefensa de la sociedad, frente a las continuas agresiones que va padeciendo, como consecuencia de los
diversos regímenes de explotación de las riquezas y de las personas.- 9) Plexos mínimos: Los DDHH reconocidos const ituyen plexos mínimos; constituyen un “piso” y no un
“techo”; pueden ser ampliados por todos tipo de normas; en cuyo mérito, la pirámide jurídica juega a favor y no en contra de su reconocimiento.- 10) Universalid ad: los
mismos derechos para todos : Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie
alguna.- Afirmación teóricamente correcta; pero prácticamente irrealizable, deb ido especialmente a la desigualdad existente entre países desarrollados y subdesarrollados;
entre países ricos y pobres; entre el norte y el sur; etc.; fruto del imperialismo y el neocolonialismo económico y político.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos
celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra regionalismos o
particularismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o deberían serlo— en todo el mundo y en todas las culturas, aun
aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”, además de “diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos” (párr. 1.5).- 11) Efectividad: Los DDHH
son efectivos; afirmación verdadera sólo para cierta parte de los Derechos; pero no puede desconocerse: 1º la existencia de varios derechos formulados de manera
“programática”; 2º la no aplicación de las normas —como el art. 332 de la C. —que pretenden efectivizarlos; 3º la inaplicabilidad por los frenos establecidos por el sistema
de explotación, de apropiación y de distribución de la riqueza.- 12) Reconocibilidad : Los DDHH son “reco nocidos”, y no “otorgados”; afirmación que —históricamente—se
justificó como fuente de los reclamos ante los detentadores del poder —clases sociales y/o representantes de las mismas—; con arraigo en las corrientes idealistas —
incluidas las religiosas —; pero cuya vigencia, no es otra que la formulación por el ordenamiento jurídico.- En otros términos: pueden individualizarse derechos, deberes y
garantías, no enumerados, inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, porque así lo est ablece a texto expreso la Constitución
(art. 72).- 13) Historicidad: Los DDHH son derechos históricos, pues surgieron en diversas etapas del desarrollo de la humanidad, como consecuencia de luchas populares,
aunque encabezadas por representantes de las clases poseedoras. - La afirmación es cierta, y fue reconocida incluso por las corrientes iusnaturalistas.- 14) No taxatividad :
Los DDHH no son taxativos; afirmación cierta, toda vez que mientras que no exista igualdad económica, siempre surgirán nuevos “derechos”, idealmente tendientes a paliar
las agresiones que se reciben de la estructura social y del poder que la soporta.- 15) No jerarquización : Teóricamente, los DDHH no son jerarquizables; todos se
encuentran en un mismo nivel de importancia.- Pero la realidad indica que numerosos fallos jurisprudenciales tienen que el egir entre un derecho u otro. - El propio Código
Penal establece que quien roba para comer, se encuentra exento de responsabilidad (art. 27); pues se privilegia el derecho a la vida y a la alimentación, por sobre el
derecho de propi edad.- 16) Protegibilidad: Los DDHH son protectores del ser humano como tal, sin distinciones de especie alguna, aún res pecto de quienes los infringen.-
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e) Permiten pretensiones penales, civiles y administrativas.f) La mayoría de los derechos están sujetos a la potestad legislativa reguladora (C. arts. 7, 32,
36, etc.); salvo el caso excepcional de los denominados derechos subjetivos perfectos (Arts. 8, 17, 24,
258, 317, etc.).F) Derechos perfectos y derechos condicionados
En nuestra Constitución el Estado es una persona jurídica creada por la Nación, “que entra en
relaciones de obligación correlativas a las situaciones de derecho subjetivo que tengan los habitantes
u otras personas jurídicas, públicas o privadas.De manera que tenemos frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos, del otro
lado, a los obligados -posición jurídica correlativa a la de derecho subjetivo- y entre esos obligados
puede aparecer la persona jurídica Estado. Y posiblemente sea el caso más importante en cuanto a la
calificación como derecho de esa situación jurídica, cuando el obligado correlativo es el Estado”.- 71
No todas las posiciones técnicamente calificadas como derechos, poseen los mismos caracteres;
pues algunos derechos están plenamente definidos frente al interés público y se encuentran
incondicionados ante el mismo; y otros se encuentran sometidos a ciertas condiciones definidas por el
ordenamiento.- 72
a) Derechos perfectos 73 son aquellos respecto de los cuales, ni el Estado- legislador, ni el
Estado-administrador, poseen potestad constitucional para limitarlos.- 74
Se trata de derechos garantidos frente al legislador, frente al administrador y frente a la
jurisdicción (actividad vinculada).Los derechos perfectos no están sometidos al ejercicio legítimo de la potestad legislativa, de
establecer limitaciones a su ejercicio, ni aún por razones de interés general.Como consecuencia de lo cual, u na ley que lesionara algún derecho perfecto, no necesitaría ser
impugnada ante la Suprema C orte de Justicia; y los derechos negados por esa ley, pueden ser ejercidos
a pesar de ella, pues el legislador carecía de poder para enervarlos.Existen algunos derechos y obligaciones de los administrados, en los que el Estado-LegisladorAdministrador no tiene la posibilidad de intervenir mediante el uso de sus poderes, modificando
71
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Los límites a los Derechos humanos en la Constitución nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Segunda Serie, Nº 13, p. 186.72
Señala Cassinelli que “el haberse consagrado expresamente la distinción entre derecho subjetivo o derecho perfecto y el interés legítimo, como una
categoría de situación jurídica subjetiva distinta, separable del derecho subjetivo -tenemos por ejemplo el artículo 309, donde se citan las dos alternativas como casos de
legitimación en la acción de nulidad- obliga a tomar también en sentido técnico las referencias que en la sección Derechos, Deberes y Garantías haya las palabras "derecho
subjetivo" o "derecho" y entender por consiguiente que nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos en sentido técnico y no como intereses
legítimos frente al Estado”.-Vé. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Se rie, Nº 13, p. 186.73
Se utiliza la expresión “derechos perfectos”, con el significado señalado en el texto; aclarando que parte de la doctrina denomina “derechos perfectos”, a
aquellos que atribuyen a un sujeto un poder directo e inmediato, para realizar su interés, frente al o los obligados ( erga onmnes), caracterizados por la inmediatez y la
plenitud de la tutela acordada por el ordenamiento.- No obstante, Giannini, restringe la figura de los derechos, a los derechos absolutos (como el derecho de propiedad) y
cataloga como pretensiones, a los derechos relativos (como las obligaciones).- Para Messineo, un derecho subjetivo es perfecto, cuando concurran en él todos los elementos
que lo constituyen; y se dice que se encuentra en estado de pendencia si falta algo para su eficacia: ejemplo, el derecho sometido a término inicial. está en pendencia,
porque todavía no es ejercitado, pero es perfecto; lo mismo debe decirse del llamado a la herencia, antes de la aceptación, el cual no es heredero sin la aceptación, pero
su derecho a aceptar (o a renunciar) es perfecto.- Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, p. 12.74
En general, se entiende que las limitaciones a los derechos deben encontrarse establecidas o reconocidas, expresa o implícitamente, en la Constitución y en
los pactos y convenciones internacionales; también pueden emanar de normas de rango legislativo: leyes en sentido formal y material a la vez (pero no en actos legislativos
departamentales); y deben estar motivadas en razones de interés general; ese interés general, sólo puede fundarse en: el orden público, la moralidad, la seguridad, la
salubridad, el ejercicio de los derechos y libertades de los demás, así como evitar perjuicios a terceros ( C. art. 10); son esencialmente transitorias: consecuencia de la
inherencia e intangibilidad de los derechos (arts. 7 y 72) ; son de interpretación estricta; y en el ámbito internacional, la norma posterior —cualquiera fuere su rango— no
deroga a la norma ant erior más favorable al derecho o a la libertad reconocida.-
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unilateralmente la respectiva posición; como cuando las normas constitucionales imponen al individuo
la obligación del servicio militar; o cuando se atribuye al ciudadano el derecho y la obligación de
participar como elector.Cuando el derecho subjetivo del individuo no puede ser modificado unilateralmente por la
Administración, ese derecho posee una inmodificable extensión y existencia; y en esos casos se dice
que el derecho subjetivo del individuo es un derecho perfecto, en el sentido de que no puede ser
sacrificado en interés de la Administración o del interés general, mediante un acto dictado en ejercicio
de un poder de la misma.Cuando eso ocurre, nos encontramos ante posiciones subjetivas absolutas.
Estos derechos absolutos del individuo, cuya existencia está condicionada a la inexistencia de
un interés público, se denominan derechos perfectos o incondicionados.En nuestro Derecho positivo constitucional, existen algunos derechos perfectos, que son
oponibles incluso al Estado-legislador; y cuyo ejercicio, éste puede regular, pero no puede limitar; no
obstante, dicha enumeración fue ampliada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Así, el derecho a la igualdad es un derecho subjetivo perfecto, pues:
a) No está sometido a restricciones legales por razones de interés general; y
b) el Estado- legislador no puede realizar otras distinciones, que las fundadas:
— en los talentos y las virtudes
— o las compensatorias de desigualdades preexistentes.-
75
Existen casos de suspensión o postergación de la aplicación de ciertos derechos; pero sin que
puedan limitarse, ni recortarse; sino sólo: disminuirse.Toda medida extraordinaria (como las medida pronta de seguridad o la suspensión de la
seguridad individual) que afecte los derechos, no es una limitación a la relación jurídica sustancial;
sino una postergación provisional de su aplicación plena.Esas medidas no pueden tener carácter permanente, que supere el cese de la situación que
justificó la suspensión provisional de la ejecución material de la relación jurídica, que se mantuvo
incólume.La validez y limitabilidad de los derechos implícitos76 , inherentes a la personalidad humana o
derivados de la forma republicana de gobierno (C. Art. 72), depende de la convicción colectiva77 .75
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Los límites a los Derechos humanos en la Constitución nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Segunda Serie, Nº 13, p. 186.76
Num erosos derechos no enumerados en la Constitución uruguaya, se encuentran incluidos en el DIDH; sin pretensión de agotarlos, pueden señalarse: DADH.Arts. 17 (derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles), 27 (derecho de asilo).- DUDH.- Arts 5 (prohibición de torturas), 6 (reconocimiento
de ia personalidad jurídica),12 (no injerencias en vida privada), 14 (asilo), 15 (derecho a una nacionalidad), 21 (participación en el gobierno), 271. (participación en vida
cultural, arte s y progreso científica), 28 (orden social e internacional de plena efectividad de derechos y libertades).- PIDCP.- Arts 1 (libre determinación y soberanía sobre
recursos naturales), 7 (prohibición de torturas), 16 (personalidad jurídica), 17 (no Injerencias en vida privada), 25 (participación en el gobierno).- PIDESC.- Arts. 1 (libre
determinación y soberanía sobre' recursos naturales), 15 (participación en vida cultural y progreso científico).- CADH.- Arts 12 (persona es todo ser humano), 3
(personalidad jurídica), 5 (integr idad personal, prohibición de torturas), 11 (no injerencia en vida privada), 18 (nombre), 20 (nacionalidad), 227 (asilo), 23 (derechos
políticos), 26 (derechos económicos, sociales y cult urales), 29 (interpretación), 30 (alcance de rest ricciones), 31 (reconocimiento de otros derechos).- CADH.- Protocolo
adicional.- Derecho a la alimentación.- Artículo 12: 1 Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de
desarrollo físico, emocional e Intelectual.- 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se co mprometen a perfeccionar
los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooper ación internacional en apoyo de las
políticas nacionales sobre la materia.- Protección a los minusválidos.- Art. 18: Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene
derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.- Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a adoptar las
medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a) Ejecutar programas específicos destinados a propo rcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente
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Finalmente, cuando los derechos ingresan al ordenamiento positivo nacional, mediante la
aprobación de pactos y convenciones internacionales, debe estarse a lo que, en cada caso, establezcan
esas disposiciones.En nuestra Constitución, los casos de derechos perfectos son escasos; los ejemplos más
notables, son:
— el derecho a la protección en el goce de la vida (arts. 7 y 26);
— el derecho a la igualdad (arts. 8 y 9);
— el “recurso” de hábeas corpus (art. 17);
— el derecho a la reparación integral del daño (arts. 10, 24 y 312);
— el derecho a la libre expresión del pensamiento (art. 29);
— el derecho de petición simple (art. 30) 78 ;
— el derecho a interponer la excepción o la acción de declaratoria de inconstitucionalidad de
los actos legislativos (arts. 256 y ss.);
— el derecho a interponer recursos administrativos (art. 317).Así, respecto del derecho de petición (C. art. 30), el legislador no tiene posibilidad alguna de
regularlo; por lo que estamos en presencia de un derecho perfecto; por lo que una ley que lo
reglamentará, constituiría un caso claro de ejercicio ilegítimo del poder legislativo, por actuar fuera
del ámbito de la competencia; configurándose un acto jurídico inexistente, por falta de competencia.Los actos inexistentes, pueden y deben ser desaplicables por cualquier juez, sin necesidad de
recurrir a la acción o excepción e inconstitucionalidad, que sólo habilita para realizar el control de
actos emitidos en ejercicio de una potestad constitucionalmente establecida.Como consecuencia de la existencia de un ordenamiento jurídico jerarquizado, y la
existencia de una Constitución rígida:
necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilid a des y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes
legales, en su caso; b) Proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en
agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarro llo urbano la consideración de soluciones a los
requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d) Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar
una vida plena.- CADH.- PA.- Incorporación de otros derechos y ampliación de los reconocidos – Art. 22: 1. Cualquier Estado Parte y la Comisión interamericana de
Derechos Humanos podrán someter a la consideración de los Estados Partes, reunidos con ocasión de ia Asamblea General, propuesta de enmienda con el fin de incluir el
reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender a ampliar los derechos y libertades reconocidos en este protocol o- Deberes no
enumerados, incluidos en el DIDH - DADH.- Art. 29 (deberes ante la sociedad), 33 (deber de obediencia a la ley), 34 (deber de servir a la comunidad y a la nación), 36
(deber de pagar impuestos).- DUDH.- Art. 29.1 - Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su
personalidad. - CADH.- Art. 32. - Correlación entre Deberes y Derechos - “1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- 2. Los derechos
de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.77
Señala Cassinelli que la convicción colectiva es una fuente del Derecho, independiente de los textos normativos; y que la verdadera y última fuente de
validez de la Constitución es la convicción colectiva de que la Constitución vigente, es la aprobada en 1966 y sus reformas posteriores. - La convicción colectiva es aquello
de lo cual estamos todos convencidos; existe aunque no existiera el art. 72 de la Constitución y podría llegar a desaplicar una norma constitucional.- Agrega, además, que el
art. 72 se remite a la convicción colectiva de los que no son juristas: pues a menor cultura, mayor convicción colectiva de que hay derechos que no se discuten.- Se trata de
una convicción sustancial, que va directo al contenido, sin pasar por la forma.- Los derechos no dependen de actos de puesta en vigencia por el derecho positivo.- De
manera tal, que si se derogara el art. 72, no cambiaría la existencia de la convicción colectiva al respecto.- La convicción colectiva no se basa en la voluntad; pues es un
acto intelectual y no volitivo. - Un derecho existe, cuando exista la convicción colectiva de que es derecho. - Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Cuadernos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Nº 7.78
En realidad el art. 30 de la Constitución, abarca tres tipos de peticiones: a) la petición simple, formulada por cualquier habitante, que no conduce
necesariamente a una decisión administrativa; b) la petición del titular de un derecho o de un interés legítimo, sobre la que recae la obligación de decidir (C. arts. 318, Ley
N1 15.869, art. 51); y c) los recursos administrativos, con los que se agota la vía administrativa.-
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a) cuando un derecho está sometido al ejercicio de la potestad legislativa, las personas poseen
un interés legítimo a que ese poder, sea desarrollado de acuerdo con la Constitución (mediante Ley, y
por razones de interés general); y
b) cuando la Constitución no ha establecido la potestad de regular o limitar los derechos, se
está en presencia de derechos perfectos, incluso para el legislador. Por otra parte corresponde agregar que, desde la segunda posguerra, la lista de derechos
perfectos ha sido ensanchada por el DIDH incorporado al Derecho interno, mediante la existencia de los
denominados Derechos no suspendibles; respecto de los cuales, no se autoriza la suspensión, bajo
ninguna circunstancia, ni bajo estados de emergencia, ni en estados de guerra interna o externa.La CADH, en su art. 27 79, establece una lista no taxativa de derechos no suspendibles 80,
indicando los números de los respectivos artículos y el nomen uris de sus contenidos:
— 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica);
— 4 (Derecho a la Vida);
— 5 (Derecho a la Integridad Personal);
— 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre);
— 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);
— 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);
— 17 (Protección a la Familia);
— 18 (Derecho al Nombre);
— 19 (Derechos del Niño);
— 20 (Derecho a la Nacionalidad) y
— 23 (Derechos Políticos).— Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.-81
79
La CorteIDH ha dicho que “el art. 27.2 de la CADH, dispone límites al poder del Estado Parte para suspender derechos y libertades, al establecer que hay
algunos cuya suspensión no está permitida bajo ninguna circunstancia y al incluir las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.- Agregando
que “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los
derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin emba rgo, que la suspensión de garantías
comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse.
Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no
deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad
excepcional está autorizada”. Vé.Corte I.D.H., El Habeas Corpus Bajo Suspe nsión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC -8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A Nº 8, párrs. 23-24; y Corte I.D.H., Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americ ana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC -13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A Nº 13, párr. 31.
80
La CADH establece: Art. 27 - Suspensión de Garantías - 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.- 2. La disposición precedente n o autoriza la
suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.- 3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados
Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. -
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b) Derechos condicionados
Otros derechos subjetivos son jurídicamente dependientes del interés público y se encuentran
—o pueden llegar a encontrarse— condicionados a sus exigencias; se trata de derechos debilitados en su
fuerza, frente al interés general, al cual están subordinados.Es decir que el ejercicio de esos derechos se encuentra sometido a condiciones jurídicas, que
pueden ser suspensivas o resolutorias.Frente a ellos, la Administración Pública desarrolla una actividad discrecional.Cuando el interés público entra en contraste con alguno de esos derechos condicionados, estos
podrán resultar privados, modificados o limitados, incluso por la propia autoridad administrativa, y sin
indemnización, salvo norma expresa que la establezca.Se trata de la adaptación del derecho subjetivo a las exigencias del interés público o general,
al que se encuentra condicionado; como ocurre en los casos de expropiación u otros institutos
análogos.Esa limitación puede no ser definitiva; y en ciertos casos los derechos condicionados pueden
repristinarse a su estado originario.- 82
Constituyen casos de suspensión y no de extinción; pudiendo retomar su primitiva amplitud, si
ello estuviera de acuerdo con las cambiantes exigencias del interés colectivo.Según el motivo del ejercicio de las potestades públicas, suelen distinguirse entre:
— los derechos debilitados; y
— los intereses ocasionalmente protegidos (los llamados intereses legítimos).- 83
Los derechos debilitados se distinguen, a su vez, en:
— derechos debilitados ab initio, y
— derechos expuestos a debilitamiento futuro.-
81
El Gobierno del Uruguay solicitó a la CorteIDH su opinión en cuanto a la determinación de cuáles son "esas garantías judiciales indispensables", y a la relación
del art. 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la CADH; en la O/C 9/87 de 6.X.1987 la Corte por unanimidad expresó que: “1. Deben considerarse como garantías
judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el art. 27.2 de la Convención: a) el hábeas corpus (art. 7.6 ), b) el amparo, o c) cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compete ntes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada
por la misma Convención.-Los procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno ( art. 29.c )), previstos en el derecho interno de los
Estados Partes, como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limit ación
comporte la indefensión de tales derechos.-Las garantías judiciales deb en ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el art.
8 de la Convención”.
82
Tal como ocurre en los países que admiten la retrocesión del bien expropiado al ex propietario, en los casos en que la expropiac ión quede sin efecto, o la
obra pública no se realice.83
Según Ranelletti algunas personas, por la situación particular en que ocasionalmente se encuentran, pueden tener una ventaja o sufrir un daño personal o
especial, distinto al que pudieran ocurrir otros ciudadanos, como en el caso de los concursantes; lo mismo ocurre con cualquier norma dictada únicamente en interés
general.- Dichos sujetos tienen un interés especial, determinado, personal, a que la actividad, de que se trata, se desarrolle conforme a las normas jurídicas que la regulan
y de acuerdo al interés general que pretenden garantir, porque pueden provocar una ventaja o un daño especial, propio, diverso y mayor que el que padecen los demás. Estos intereses no alcanzan a ser derechos subjetivos, porque se trata de normas dictadas en interés exclusivo de la sociedad, el denominado interés general.- La protección
de estos intereses es puramente ocasional; posee un efecto indirecto, reflejo del derecho objetivo; y se denominan intereses ocasionalmente prot egidos (Alemania) o
intereses legítimos (primera categoría). - La doctrina Alemana llama derechos reflejos, a los resultados favorables que benefician a ciertas personas, como consecuencia de
comportamientos de un órgano estatal, regulado por el derecho objet ivo en interés general y sin la finalidad de am pliar la esfera jurídica de esas personas.- Vé. Oreste
Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.-
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Los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias entre los derechos subjetivos y
los intereses legítimos; pues a pesar del debilitamiento, cada categoría mantiene su condición de tal.O sea que, en caso de debilitamiento de un derecho, al lado del derecho subjetivo, existe una
posición jurídica de interés legítimo, correlativa al ejercicio del poder del Estado legislador o
administrador, de comprimir o de suprimir el derecho; lo mismo ocurre con los derechos en vía de
expansión, donde — prima facie— el sujeto posee un interés legítimo a la remoción del obstáculo que le
impide el ejercicio del derecho.En esos casos no corresponde hablar de degradación o de sucesión de las posiciones originarias,
sino que se produce una verdadera coexistencia entre ambas posiciones. 84
Derechos sometidos a condición suspensiva o en espera de expansión
Los derechos debilitados ab initio, son aquellos derechos subjetivos cuyo goce depende del
ejercicio de una potestad pública y está condicionado a las exigencias de la misma 85 ; se trata de
posiciones cuya operatividad está subordinada al ejercicio del poder de remover los obstáculos que
obstan a su inmediato ejercicio.En estos casos, el interés público de la viabilidad, condiciona toda la vida del derecho conexo,
el que puede continuar existiendo, sólo si y cuando el interés público se lo permita, mediante actos de
autorización.En el ordenamiento constitucional uruguayo constituyen ejemplos típicos de derechos
debilitados ab initio;, como las libertades previstas en el Art. 36, en cuanto establece que:
“Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier
otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”.El ejercicio de dichas libertades está doblemente condicionada:
a) a la existencia de una norma de rango legal (principio de reserva absoluta de la ley); y
b) dictada por razones de interés general (reserva legal reforzada).Como sabemos, en nuestro país, numerosas leyes regulan el desarrollo del trabajo, el cultivo,
la industria, el comercio, las profesiones y otras actividades lícitas, sometiendo a quienes deseen
ejercer alguno de esos derechos, a requisitos, condiciones o autorizaciones, no pocas veces gravosas y
extensas, como es el caso de quien quiera ejercer una profesión universitaria, para lo que deberá
cursar previamente y con aprobación, alrededor de 18 o más años de estudios, primarios, secundarios y
superiores.Otro ejemplo se da con el derecho de propiedad sobre un bien, que puede encontrarse
sometido a normas que establecen la necesidad de obtener previamente permisos de construcción, la
necesidad de ajustar al plan regulador, etc.; obstáculos que pueden levantarse ante y por la
Intendencia Municipal respectiva.-
84
Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, ps. 113 y ss.-
85
El ejercicio de tales derechos puede ser un obstáculo a la persecución del interés público, por lo que se atribuye a la Administración el poder de limitarlos o
extinguirlos, en interés de la colectividad.-
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Se parte de un interés legítimo a que la Administración se ajuste al ordenamiento jurídico
preexistente; que puede convertirse en un derecho subjetivo.Se trata de derechos debilitados (Sandulli); y junto al derecho, existe un interés legítimo en
exigir que la Administración ajuste el ejercicio del poder, al ordenamiento jurídico.Derechos sometidos a condición resolutoria: debilitamiento de los derechos
Es el caso de un derecho subjetivo, que nace con plenitud (como el derecho de propiedad sobre
un bien), es decir incondicionalmente protegido, aún con relación a la Administración Pública, pero que
puede ser debilitado, en caso de entrar en contradicción con los intereses públicos de los que gestiona
la Administración, mediante la creación de limitaciones (servidumbres, etc.); y se puede ser privado
del mismo, en el caso concreto, m ediante expropiación (C. Arts. 32, 231 y 232).En tales casos, el derecho subjetivo de propiedad sobre un bien no nace debilitado, pero se
debilita frente al acto ablatorio de la expropiación por necesidad o utilidad pública.Cabe señalar que para Sandulli, los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias
entre los derechos subjetivos y intereses legítimos; ya que en las hipótesis de debilitamiento de un
derecho, junto al derecho positivo existe un interés legítimo correlativo al poder de limitación
atribuido al Estado; lo mismo ocurre con los derechos en espera de expansión, , en que el sujeto tiene
un interés legítimo a la remoción del límite del ejercicio del derecho reconocido.No obstante, la teoría del debilitamiento de los derechos, fue contestada por Nigro, quien
sostiene —con razón— que no puede hablarse de degradación o de sucesión entre dos posiciones, por
extinción de una (el derecho subjetivo) y la emergencia de otra (el interés legítimo), sino de
coexistencia entre ambas; así, junto al derecho de propiedad, existe el interés legítimo atinente al
correcto ejercicio de la actividad ablatoria.Puede concluirse que cada derecho subjetivo, cuando entra en relaciones jurídicas con la
Administración, se encuentra acompañado y convive con un interés legítimo.46.- La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos
La Constitución establece el derecho perfecto de solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de las leyes —por vía de acción, de excepción o de oficio—, por razón de forma o
de contenido (art. 256), en favor de todo aquél que se considere lesionado en su interés directo,
personal y legítimo (art. 258.1), por el ejercicio ilegítimo del poder legislativo; suspendiéndose los
procedimientos, cuando se plantea como excepción, dentro de un procedimiento judicial (art. 258.3).Como ya advertía Justino Jiménez de Aréchaga, en muchas circunstancias, la ley
inconstitucional causará el daño sin que el habitante de la República pueda obtener de la Suprema
Corte de Justicia un pronunciamiento acerca de su irregularidad jurídica; defecto que no se corrige
mediante la utilización de la vía de acción.- 86
Cabe subrayar, que el art. 71 de la Constitución, asegura la protección continua —día a día,
minuto a minuto— en el goce de los bienes jurídicos; lo que supone una contradicción entre el amparo
y la duración efectiva de la acción o excepción de inconstitucionalidad.-
86
Contra Gonzalo Aguirre. - Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382 y nota 67.-
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La declaratoria de inconstitucionalidad es un típico control sobre el ejercicio del poder por el
Estado-legislador, en la medida en que, paralelamente, se instituye una situación jurídica de interés
legítimo (personal y directo), destinada a verificar la legitimidad del ejercicio del poder de restringir
una libertad o un derecho, asignado por la Constitución.Para evitar el recurso indebido a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes dentro de
la acción sumaria de amparo —incluso con meros fines dilatorios; lo que podría atentar contra la
efectividad del instituto protector—, corresponde discriminar las posiciones en que no procede dar
curso a la excepción de inconstitucionalidad:
a) Cuando el Estado-legislador no tiene atribuida la potestad de limitar o regular los derechos y
libertades —como ocurre en las reducidas hipótesis de los denominados derechos subjetivos
perfectos—, debe rechazarse de plano el excepcionamiento de inconstitucionalidad, pues en esos
casos, el Estado-legislador habría actuado fuera del ámbito propio del ejercicio de sus potestades —
típico caso de incompetencia absoluta o inexistencia del poder—, tratándose de hipótesis de acto
inexistente o de inexistencia de acto.b) Cuando al Estado-legislador se le hubiere atribuido el poder jurídico de limitar o regular una
libertad o derecho y, como contrapartida, paralelamente se atribuye al titular del derecho o
libertad la situación jurídica subjetiva de interés legítimo, en que esa regulación o limitación se
efectúe con arreglo al ordenamiento jurídico, tampoco corresponde dar curso a la excepción de
inconstitucionalidad, cuando el derecho o libertad invocado por el acto, sea de cuño constitucional,
pues en ese caso, poco importa lo que establezca la ley al respecto.Sólo cuando el excepcionante demuestre que el mal ejercicio del poder, generó un derecho o
una libertad inconstitucional, en su contra, deberá darse curso a la excepción correspondiente.Por último corresponde señalar que para estos casos, debiera instituirse un procedimiento de
análisis de la constitucionalidad de la norma aplicable, de duración similar a la del amparo, porque de
lo contrario, se afecta la nota esencial de rapidez del amparo, situación que puede o no soslayarse con
las medidas provisionales que puede adoptar el juez del amparo.47.- Privación legal de la protección en el goce de los derechos por razones de interés
general
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la Constitución, el legislador se encuentra habilitado
para privar del amparo en el goce, mediante leyes87 dictadas por razones de interés general88,
evidente concepto jurídico indeterminado.- 89
87
La CADH (Art. 4) sólo admite limitaciones a los derechos: a) establecidas por leyes; b) que resulten compatibles con la naturaleza de los derechos; c) cuya
finalidad exclusiva, sea la formación del bienestar general, en una sociedad democrática.- La CorteIDH , en la O/C Nº 6/86, de 9.V.1986 sobre la expresión "Leyes" en el
Art. 30 de la CADH, solicitada por el Gobierno uruguayo; dijo: “que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida
al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las
constituciones de los Esta dos Partes para la formación de las leyes”.
88
Para Justino Jiménez de Aréchaga “Es un término más amplio que el de “orden público”, sin que este otro tampoco haya sido objeto de definición
constitucional. El interés general deberá ser apreciado según un juicio de razonabliidad. De todas formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones
constitucionales en cierta medida contiene o limita la noción del interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en función de este concepto”.- A
continuación agregaba que no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restricción de derechos en vista del interés general, está
limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes.- La determinación del significado de las expresiones “interés general”, “necesidad pública” o
“utilidad pública”, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; “quien no podrá discutir si hay o no neces idad o utilidad pública
que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad o la necesidad públicas se
contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legisl a dor en el caso para el cual se ha legislado”.- La SCJ debe relevar la existencia y
razonabilidad del interés colectivo, determinante de la norma, y su adecuación a los fines perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la razonabilidad del
motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta los hechos sociales
y las exigencias naturales que llev aron a dictarla.- Para la SCJ el interés general, no puede ser analizado como interés de toda la colectividad, sino que hay que atender a
los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en análisis refiere.- La CADH establece que “Las restricciones permit idas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas” . - Para la CorteIDH: a) La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los
derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten “por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”.- b) “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien
común@ (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es Ala protección de los
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No obstante lo cual, si una ley limitase ilegítimamente el amparo de los derechos y libertades,
se puede promover la declaratoria de inconstitucionalidad, en defensa del interés legítimo —
personal y directo— lesionado; pero también podría recurrirse al amparo constitucional, si aquél
remedio legal resultare inoperante o inefectivo.La declaratoria de inconstitucionalidad procede, cuando el legislador tenga el poder jurídico de
regular el ejercicio de un derecho o de una libertad, y lo ejerza en forma ilegítima; de lo contrario —es
decir: si carece de ese poder regulatorio, hipótesis de derecho subjetivo perfecto— en lugar de violarse
un interés, se viola un derecho, por lo que del otro lado, existirá una correlativa situación de
obligación de respetar ese derecho (y no una potestad apta para limitarlo o privarlo); no
correspondiendo la acción de declaratoria de inconstitucionalidad, sino directa e inmediatamente debe
incoarse la acción de amparo.En estos últimos casos, el juez común debe rechazar de plano la excepción de
inconstitucionalidad, pues la misma resulta irrelevante, en los casos en que se hace valer un derecho o
libertad que la Constitución reconoce, sin condicionarlo al ejercicio de la potestad legislativa.48.- Coexistencia del amparo con las acciones petitorias
En la práctica, pueden coexistir la acción de amparo — que pretende proteger el goce
inmediato de un derecho o libertad—, y una acción de revisión de la titularidad del derecho, cuyo
goce actual se encuentre limitado o suprimido.Y ello es así, pues la sentencia que otorga el amparo, sólo hace cosa juzgada en cuanto a su
objeto; o sea, en cuanto a la protección inmediata en el goce de un derecho o libertad manifiestos
(aparentes o presuntos), pero no en cuanto a la titularidad de los mismos, asunto ajeno a la acción.49.- LAS GENERACIONES DE DERECHOS
Es generalmente admitida, la existencia de por lo menos tres generaciones de derechos, que
responden a la época en que se generaron, pero también a ciertos caracteres individualizantes.a) Los derechos de la primera generación son los derechos civiles y políticos, surgidos con el
primer constitucionalismo (finales del S. XVIII y del S. XIX)90 ;
b) los derechos de segunda generación emergen como derechos económicos, sociales y
culturales, con el denominado constitucionalismo social, en la segunda década del Siglo XX, e
incorporados por primera vez en las constituciones revolucionarias de Querétaro y de Weimar; 91
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le perm itan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad” (“DADH, Considerandos, párr.
1).
89
La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados tuvo su origen en el derecho alemán.- Un vocablo o frase es indeterminado, cuando es impreciso,
indefinido o no delimitado; y su precisión debe realizarse por quien aplica la norma: administrador o juez.- No obstante, esos conceptos encierran una intención limitada,
aunque de manera amplia.- Existe indeterminación conceptual en el momento de la sanción; pero debe existir determinabilidad en la aplicación administrativa o
jurisdiccional.- La existencia de tales conceptos, constituyen indicaciones o directivas, e implican la proscripción absoluta del antónimo, y la existencia de límites externos
infranqueables.- De última vé. Eduardo García de Enterría: Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado, en Rev. española de Derecho
administrativo, 1996, p. 69 y ss., y bibliografía allí citada. -
90
Derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.- Derecho a la vida, a la libertad y a la seguri dad
jurídica.- Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.- Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral.- Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio
o correspondencia, ni sufrir ataques a su ho nra o reputación.- Derecho a circular libremente y a elegir su residencia.- Derecho a una nacionalidad.- Derec ho a buscar asilo y
a disfrutar de él, en cualquier país.- Derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean.- Derecho a la libertad de pensamiento y de religión.- Derecho a la
libertad de opinión y expresión de ideas.- Derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.91
Derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos eco nómicos, sociales y culturales.- Derecho al trabajo en condiciones equitativas y
satisfactorias.- Derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.- Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud,
alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.- Derecho a la salud física y mental.- Durante la maternidad y la infancia toda persona
tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.- Derecho a la educación en sus diversas moda lidades.- La educación primaria y secundaria obligatoria y gratuita.-
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c) los derechos de la tercera generación, surgieron en la segunda posguerra, e incluyen el
derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, a la
protección de los consumidores; etc., y se denominan “derechos colectivos”.- 92
50.- Derechos de 1ª Generación: libertades negativas —freedom from: libertad de—:
derechos civiles y políticos
Los derechos constitucionales de primera generación, son los propios del constitucionalismo
liberal (C. Sec. II, cap. I (arts. 7-39)).Se trata de derechos conferidos por lo común sólo a individuos, como seres en abstracto, y
responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.Importan el afianzamiento de los
sustancialmente derechos contra el Estado.
valores
libertad,
propiedad
y
seguridad,
y
son,
52.- Derechos de 2ª Generación: libertades positivas —freedom for: libertad para—:
derechos económicos, sociales y culturales
Los derechos de segunda generación son los propios de constitucionalismo social, que —salvo
alguna rara excepción— recién se concretan en el siglo XX, y se materializan en las constituciones
revolucionarias de Querétaro de 1917 y de Weimar de 1919.Son derechos concedidos a los trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la
familia, y apuntan a resolver la llamada cuestión social. Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores.Aquí, los valores preferentes son la igualdad y solidaridad.-En la Constitución nacional se
insertan —especialmente— en la Sec. II, cap. II (arts. 40-71).52.- Derechos de 3ª Generación: Derechos colectivos Los derechos de tercera generación
emergen en las constituciones e instrumentos internacionales (Pactos y Convenciones) creados o
modificados después de la Segunda Guerra Mundial.
Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares pueden ser personas, grupos de
personas o la sociedad toda.
Se refieren a la tutela del medio ambiente, del nombre y de la propia imagen; al derecho de
réplica, a la objeción de conciencia, al d erecho a la paz, al derecho al desarrollo, etcétera.
En general, ingresan a la Constitución uruguaya, por aplicación de los arts. 72 y 332; salvo el
caso del derecho a un ambiente sano incorporado por textos expresos conjuntos: C. arts. 47, 72 y
Protocolo Adicional a la CADH, Art. 11.- 93
92
La autodeterminación.- La independencia económica y política.- La identidad nacional y cultural.- La paz.- La coexistencia pacífica.- El entendimiento y
confianza.- La cooperación internacional y regional.- La justicia internacional.- El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.- La solución de los problemas
alimenticios, demográficos, educa tivos y ecológicos.- El medio ambiente.- El patrimonio común de la humanidad.- El desarrollo que permita una vida digna.93
En efecto, el art. 47 de la Constitución reformada en 1996, no introduce directamente el derecho al ambiente sano; en que tanto dispone: “La protección
del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio
ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.- Al mismo debe agregarse el art. 11 del Protocolo Adicional a la CADH de
17.XI.1988, aprobado por Ley Nº 16519 de 22.VII.1994, que establece: “Artículo 11 - Derecho a un medio ambiente sano - 1. Toda per sona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.- 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.-
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El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de aplicación.
En ciertos casos, los titulares de estos derechos no son sólo las personas individuales, sino que
se extienden a grupos de personas, como los pueblos —derecho a la autodeterminación, al desarrollo—,
e incluso pueden alcanzar a la toda la humanidad —como en el caso del derecho a la paz—.
Los reclamos por la violación de esos derechos se podrían plantear ante la comunidad
internacional, interesando su efectivización tanto al derecho internacional, como al derecho
supranacional.
La realización práctica de alguno de esos derechos (p.ej., a la paz y al desarrollo) es de difícil
concreción, pues no existen órganos y procedimientos específicos para su tramitación y resguardo.
Son derechos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la técnica y las consecuencias
perniciosas de ese desarrollo.
El uso incontrolado de la técnica ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la
dignidad de la persona; por lo que el hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio
ambiente, exigiéndose la defensa del mismo.
Los avances de la técnica también han revolucionado el campo de las comunicaciones. Las
llamadas autopistas de la comunicación obligan a una revisión del derecho de propiedad intelectual, así
como a prever la garantía eficaz del derecho a la intimidad.
Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniería genética, se ha comenzado a defender el
derecho de la identidad del genoma humano.
La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como un derecho de
las futuras generaciones.
También cabe encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de autodeterminación de
los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.- 94
53.- Los derechos potestativos
94
Cabe señalar que parte de la doctrina, plantea la existencia de una 4ª generación de derechos: son Derechos humanos que van surgiendo como resultado del
desarrollo de la técnica y de las consecuencias perniciosas de este desarrollo.- E l uso incontrolado de la técnica, ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la
dignidad de la persona.- El hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio ambiente, por lo que se exige la defensa del mismo.- Los avances de la
técnica también han revolucionado el campo de las comunicaciones; las llamadas autopistas de la comunicación obligan a una revisión del derecho de propiedad intelectual,
así como a prever la garantía eficaz del derecho a la intimidad.- Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniería genética, se ha comenzado a defender el derecho de
la identidad del genoma humano.- La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como un derecho de las futuras generaciones.- También cabe
encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de autodeterminación de los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.- Asimismo se propone la
creación de una 4ª generación de derechos humanos, correspondiendo a ciertos sectores o grupos sociales: como los “derechos reproductivos” —el derecho al propio cuerpo
de la mujer, y al aborto libre y subsidiado por el Esta do— los derechos de los homosexuales, los derechos de grupos étnicos, de los niños y otros grupos discriminados; o los
“derechos de los animales”, los “derechos de la naturaleza”; etc. - Las recientes conferencias de la ONU sobre población (El Cairo, 1994) y sobre la mujer (Pekín, 1995), con
respecto a los llamados “derechos reproductivos”.- Dentro de los derechos de 4ª generación, entrarían también derechos generados en la denominada “sociedad de la
información” y “sociedad del conocimiento”; y están íntimamente relacionados con la libertad informática; sustentados en la necesidad urgente e inédita de asegurar a
todos los individuos el acceso a las tecnologías de información y comunicación, fomentar el flujo e intercambio de información, alentando la transferencia de conocimientos
y estimulando la innovación y formación de capital humano, en el objetivo de que la sociedad de la información esté orientada a eliminar las diferencias socioeconómicas
existentes, evitar la aparición de nuevas formas de exclusión y transformarse en una fuerza positiva para todos los pueblos del mundo, reduciendo la disparidad entre los
países en desarrollo y los desarrollados, así como en el interior de las naciones.94 Su finalidad sería: a) el uso y aprovechamiento de las tecnologías de información y
comunicación (TIC) como indispensables para satisfacer las necesidades de los individuos, de las comunidades y de la sociedad en general; b) el progreso social y económico
y bienestar de las per sonas y de las comunidades, como prioridad en las actividades destinadas a construir una sociedad de la información; c) el acceso universal a las
tecnologías de la inform ación y comunicación como objetivo de todos los actores involucrados en la construcción de la sociedad de la información; d) la sociedad de la
información al servicio del interés público y al bienestar social, mediante su contribución a la erradicación de la pobreza, la generación de la riqueza, la promoción y el
realce del de sarrollo socia l, la participación democrática, la diversidad lingüística y la identidad cultural, asegurando siempre iguales oportunidades de acceso a las
tecnologías de información y comunicación; d) la sociedad de la información de carácter global.- Karel Vasak, ex- director de la división de Derechos Humanos de la UNESCO,
presentó a las Naciones Unidas un proyecto de tercer Pacto Internacional sobre Derechos de Solidaridad, para completar los otros dos pactos.- No obstante lo cual, un
amplio sector de la doctrina, no comparte esta postura, señalando que existe una verdadera situación inflacionaria de los d erechos humanos.-
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Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las
incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.Pero las potestades, no implican siempre incidencias desfavorables en los sujetos pasivos; pues
a veces, con la intervención de la voluntad del destinatario, determinan posiciones de ventaja.Junto a la potestad de expropiación, se encuentra la potestad de la Administración de conceder
el uso de bienes públicos a particulares, de erogar subvenciones, de autorizar la apertura de servicios
públicos, etc..Los derechos potestativos, son poderes que producen efectos jurídicos, prescindiendo del
comportamiento de otros sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera absoluta eventuales
incidencias en su propia esfera jurídica.En el caso del derecho de acción, de rescate de las concesiones, de comunidad forzosa de los
muros, etc.., existe una autonomía del poder, en relación con los derechos.Sucesivamente, se construyó (Zitelmann) la categoría de los derechos potestativos,
entendidos como poderes que producen efectos jurídicos prescindiendo del comportamiento de otros
sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera absoluta eventuales incidencias en su propia
esfera jurídica; p.e. poder de acción, rescate de las concesiones, comunidad forzosa de muros
divisorios, etc..-95
La teoría de los derechos potestativos ha influido en el concepto de poder, en cuanto hizo
hecho considerar siempre correlacionada al mismo, una situación de sujeción, en el sentido de que
frente al poder, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las incidencias
desfavorables , independiente mente de su voluntad.54.- Asentimiento del interesado: las potestades no autoritarias
El asentimiento del sujeto interesado puede asumir la configuración jurídica de presupuesto
(demanda de obtener una autorización) o condición de eficacia (aceptación de la concesión de un
título honorífico).De lo que surge que no siempre y necesariamente la modificación se produce autoritariamente
por el ejercicio del poder. A veces, el poder jurídico se limita a concurrir a la producción de una modificación jurídica, en
cuanto la modificación se produce también en virtud del concurso de los sujetos interesados.-
B) LAS LIBERTADES JURIDICAS
55.- Derechos y libertades
Resulta necesario abordar la posición de la figura jurídica correspondiente a las denominadas
libertades jurídicas, toda vez que no pocas veces se las confunde con los derechos , no solo en el
95
El mérito innegable de tal teoría, es el de haber puesto de relieve la relevancia autónoma del poder, en relación con los derechos en cuanto ha puntualizado
la existencia de poderes con los que la voluntad de un sujeto se afirma de modo decisivo.- Basta pensar en la diferencia entre la situación subjetiva del acreedor y aquella
del titular del poder de expropiación.-
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ámbito doctrinario, sino en el propio ordenamiento jurídico 96 , y aún en la terminología jurídica, en
tanto se suele mentar a los denominados derechos de libertad.56.- Diversos conceptos de libertad
Desde el punto de vista sustancial, Carnelutti señala que la libertad es la facultad de
determinarse según la propia voluntad, según la propia conducta.Además, la libertad jurídica consiste en la facultad de elegir acerca del ejercicio del derecho
que existe o que se presupone.En consecuencia, la libertad jurídica es la facultad de elegir entre comportamientos
jurídicamente posibles.En otras palabras, la libertad es la posición de ventaja que un sujeto posee en virtud de una
norma permisiva o facultativa, que lo habilita a adoptar determinados comportamientos frente a otro u
otros sujetos; pero también existe libertad, en ausencia de alguna norma imperativa, que imponga una
conducta debida, o prohíba una conducta lícita.La perturbación de la elección puede surgir:
a) de la violencia física;
b) de la violencia moral;
c) del dolo;
d) y en general de los vicios de la voluntad (reales o hipotéticos).La elección entre lo lícito o ilícito, lo puesto o lo impuesto, lo bueno o lo malo, constituye una
elección personal y no jurídica; puesto que el ordenamiento jurídico no puede disponer sobre tales
elecciones, pues se produciría una contradictio in adjectio.Dicha relevancia se observa en las consecuencias sufridas en caso de perturbación de la
elección:
a) el resarcimiento del daño;
b) la aplicación de una pena; o
c) la invalidez del negocio.57.- Modalidades básicas de la elección ínsita en el derecho
Los derechos subjetivos permiten realizar elecciones en varias direcciones; las principales son:
a) Sobre si actuar o no; opción primaria acerca del an.b) Sobre qué hacer; opción sobre el contenido: quid.-
96 A vía de ejemplo, mientras que nuestra Constitución se menciona: el derecho de asociarse (Art. 39) y el derecho de reunión (Art. 38); el Programa de
Derechos humanos, se refiere a las libertades de reunión y de asociación.-
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c) Sobre cómo hacerlo; opción sobre el medio: quomodo.d) Sobre cuándo hacerlo; opción sobre el tiempo: quando.e) Sobre la pretensión: si accionar o no.- Etc.58.- La libertad no incluye la facultad de exigir la prestación
A diferencia de lo que ocurre con el derecho, la libertad no incluye la facultad de exigir la
prestación respectiva.Así, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo, de industria, de comercio, etc., no
incluyen la facultad de exigir la prestación de la enseñanza, o la de exigir que se pongan a disposición
de los habitantes los medios de trabajo, o las oportunidades de instalar una industria o un comercio,
etc.
La libertad consiste en la faculta de optar entre las oportunidades que se ofrecen en el seno
de la sociedad.Así, la libertad de enseñanza, en lo que atañe a aprender, consiste en la facultad de optar
entre las diversas oportunidades de aprender que se ofrezcan en la sociedad; aunque no se puede
invocar la libertad de enseñanza para exigir la admisión en una institución docente pública o privada.Asimismo, la libertad de trabajo consiste en la facultad de optar entre las diversas
oportunidades de trabajo que se presenten en el mercado laboral; pero no se puede invocar la libertad
de trabajo, para exigir un empleo en determinada empresa, pública o privada.
59.- Necesaria existencia de condiciones económicas suficientes
Las normas internacionales establecen expresamente que el ejercicio efectivo de ciertos
derechos -en especial de los derechos económicos, sociales y culturales (como la libertad de trabajo,
de la libertad de enseñanza, de la libertad de prensa, etc.), supone la existencia de determinadas
condiciones económicas, sin las cuales la libertad o el derecho son teóricos o ilusorios.Por ello, de nada sirve la mera libertad de enseñar o de aprender, si no se consiguen alumnos, o
si no se consigue la admisión en determinada institución de enseñanza.Pero el condicionamiento económico existe no sólo respecto de los derechos económicos,
sociales o culturales, sino incluso respecto de los denominados derechos civiles y políticos.Ese condicionamiento se da respecto del régimen de explotación económica interna, y también
por la explotación internacional (imperialismo y neocolonialismo); como se manifiesta en las
imposiciones de libre mercado y libre comercio; de “reforma” o achicamiento del Estado; de libertad
de precios y de sueldos controlados o congelados; etc.60.- Diversas concepciones acerca de la libertad
Existen diversas concepciones acerca de qué se entiende por libertad.A) La libertad como actividad material o de hecho, como espacio ajeno al derecho
Ese espacio vacío de Derecho, es una zona de hecho, no reglada, que se encuentra fuera y
ajena al orden jurídico.C:\DOCUMENTS
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La libertad sería todo aquello que no está alcanzado por el ordenamiento jurídico.Desde que exista un mandato, una prohibición o un permiso, ya no habría libertad.La libertad tendrá un campo más o menos amplio, según sea la extensión del ordenamiento
jurídico.O sea que:
a) A mayor amplitud del Ordenamiento Jurídico menor Libertad.b) La libertad sería toda actividad, no disciplinada por el derecho.b) La libertad como actividad no disciplinada por el Derecho
La libertad significa la ausencia de mandato jurídico, respecto de una materia determinada.Es decir que hay libertad donde exista una laguna del Derecho.No sería un mero ámbito de hecho; sino la juridicidad propia de la actividad libre de la
existencia de una norma generalísima, no escrita; una especie de norma básica implícita, del
ordenamiento jurídico.Libertad sería lo que la ley no manda, ni prohíbe.C) La libertad como actividad jurídicamente irrelevante
Existe relevancia jurídica cuando se producen consecuencias jurídicas (efectos jurídicos
atribuidos por el Derecho a un hecho determinado).La libertad sería precisamente la actividad del hombre que no produciría efectos jurídicos.No obstante lo cual, esta teoría, también supone una calificación jurídica.D) La libertad como actividad jurídicamente indiferente
La ley puede asumir diferentes actitudes frente a la actividad humana: vedar acciones, tutelar,
proteger, mandar, imponer o quedar indiferente, cuando no colida con los fines perseguidos por el
Estado; etc.Lo ilícito sería la zona prohibida; en correspondencia con la protección de ciertas actividades
humanas, está la zona de las obligaciones.Mientras que el ámbito indiferente a la ley, resulta de las acciones humanas ajenas a los fines
estatales, y no contrapuestos a los mismos.Jurídicamente indiferente, sería lo que está afuera de los fines del Estado.La libertad sería todo aquello que se realiza en la esfera de la actividad individual, sin
interferencia —ni positiva, ni negativa—, con la actividad estatal.E) La libertad como actividad no lesiva, garantida por el derecho
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La libertad es la esfera de acció n protegida por el Derecho; es el derecho a la protección en el
goce de la libertad previstos en los Arts. 7 y 10 inc.1º.Supone la ausencia de normas tanto prohibitivas, como imperativas.61.- La libertad en la Constitución uruguaya
En el art. 7º de la Constitución se establece el derecho a la protección en el goce de la
libertad.Se trata de la libertad natural del ser humano; bien jurídico protegido por la Carta Magna.A su vez, el art. 10 de la Constitución, establece:
“Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni
perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
Las normas particulares serían en realidad normas excepcionales; por lo que, en principio, esa
actividad no estaría reglada por el Derecho.Conforme al texto mencionado, se puede hacer todo lo que la Ley no prohíbe; y no puede
obligarse a hacer, lo que la Ley no manda.Es decir que todo lo no disciplinado por el Derecho, integra el campo de la libertad; y tendría
el carácter jurídico que le otorga esa norma generalísima básica.De lo señalado en el art. 10.1, surge que son libres las accion es privadas, que no atacan el
orden público, ni perjudican a un tercero.62.- Límites de la libertad
en:
Los límites a la libertad97, surgen del art. 10.1º de la Constitución, y consisten genéricamente,
1) No atacar el orden público 98; y
97
Se suele separar: límites de limitaciones de los Derechos humanos.- a) Los límites , suponen barreras naturales en el ejercicio de Derechos y Libertades,
determinados por su propia naturaleza y contenido; y por la posibilidad de existencia de congruencia o no contradicción, o de compatibilidad en el ejercicio de los mismos;
de modo que el ejercicio de uno, no impida u obstruya el ejercicio de los otros. - b) Las limitaciones , derivan de la regulación concreta que se haga de los mismos. Relación entre límites y limitaciones a) Las limitaciones son especificaciones normativas a los límites que los Derechos y Libertades fundamentales.- b) Las limitaciones no
pueden exceder el ámbito de los límites de los Derechos Humanos, pues lo contrario supondría la pura y simple supresión del derecho fundamental de que se trate.- Existe
una relación de dependencia entre los límites y las limitaciones de los Derechos y Libertades.-
98
Diversos textos internacionales hacen referencia al orden público: DADH - “Artículo 28: Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.- DUDH - “Artículo 29 - 1. Toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democráti ca.-3. Estos derechos y
libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propós itos y principios de las Naciones Unidas”.- PIDESC - “Artículo 4 - Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a
limitaciones determinadas por ley , sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática- Artículo 5 - 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender activida des o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en
medida mayor que la prevista en él.- 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”- Para la CorteIDH.- 1)
En la CADH “Bien común” y “orden púb lico” son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma.- 2) La CADH tiene una concepción según la cual: a)
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2) no perjudicar a un tercero 99 (derecho perfecto a la reparación integral del daño).63.- Diferencias entre derechos y libertades
A pesar de la confusión existente en ciertos textos jurídicos, en la doctrina y en la
jurisprudencia, derechos y libertades, no son sinónimos, ni son vocablos o conceptos intercambiables;
muestran variadas e importantes diferencias:
a) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce usurpados o desconocidos (aspecto
positivo); la libertad permite reclamar el cese del obstáculo para su goce (aspecto negativo).b) Frente al derecho, existe una actividad correlativa y positiva del obligado; frente a la
libertad, existe una correlativa actividad negativa o de abstención de los demás.c) El derecho permite reclamar la prestación respectiva; la libertad no incluye la facultad de
exigir la prestación respectiva.d) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce de un bien jurídico que es nuestro o se
nos debe; la libertad consiste en la facultad de optar entre las oportunidades que se ofrecen en el seno
de la sociedad.La libertad entra en el contenido del derecho; pero no es objeto del mismo.- 100
C) LOS INTERESES LEGITIMOS
La Constitución uruguaya posee referencias expresas y directas a los intereses legítimos en tres
de sus normas más importantes (arts. 258, 309 y 318); lo que obliga a tomar en consideración varios
aspectos :
los Estados americanos “requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio de la democracia representativa” (Carta de la OEA, artículo 3.
d.);b) y los derechos del hombre, que “tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.- 3) En el contexto de la CADH el bien común , es un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democrá ticos.- 4) Constituye un imperativo del bien común, la organización de la vida social en forma que: a) se fortalezca el funcionamiento de las instituciones
democráticas y b) se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana.- 5) Los conceptos de “orden público” y “bien común”, pueden ser
usados: a) para afirmar los derechos de la persona frente al Estado, y b) para justificar limitaciones a esos derechos en nombre del interés colectivo.- 6) No puede
invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para: a) suprimir un derecho garantizado por la CADH; b) para desnaturalizar lo; o c) privarlo de contenido real
(CADH, art. 29).- 7) Cuanto se invoquen el “orden público” o el “bien común” como fundamento de limitaciones a los DDHH, deben ser objeto de una interpretación
estricta, ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta: a) el equilibrio entre los distintos intereses en juego y b) la necesidad de
preservar el objeto y fin de la CADH.- 8) Debe apr eciarse si los fines que se persiguen son necesarios para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o b) la protección de la seguri dad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.- Según los denominados “Principios de Siracusa”, la expresión "orden
público" se puede definir como: a) el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad; o b) el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad. En
todo caso, el respecto de los derechos humanos, es parte del orden público. 2) Debe interpretarse en el contexto de la finalidad del derecho particular que se limite por
este motivo. - 3) Los órganos o agentes del Estado responsables del mantenimiento del orden público estarán sometidos a controles en el ejercicio de sus atribuciones a
través del Parlamento, los tribunales u otros órganos competentes independientes. - Caracteres del orden público.- a) Debe respetar los principios de legalidad y jerarquía
normativa.- b) Debe existir congruencia y proporcionalidad entre los medios empleados para mantener el orden público, y los fines perseguidos.- c) Su aplicación es de
carácter excepcional; no arbitraria, ni caprichosa o extensiva.- d) Los tribunales deben proteger los Derechos y Libertades ante posibles arbitrariedades de la
Administración.99
Se trata de la protección del denominado “derecho de los d emás” - El derecho ajeno como límite a los DDHH, se encuentra reconocido desde la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, art. 4º), que establece: “Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por
eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad, el goce de estos mismos
derechos.- Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”.- Por su parte, la DUDH establece que: “Art.29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad
puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda pe rsona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.- 3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún
caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.- Los denominados “Principios de Siracusa” sobre los “derechos y libertades de los
demás" o los "derechos o la rep utación de los demás”, establecen: 1) El alcance de los derechos y libertades de los demás que puedan constituir una limitación a los
derechos previstos en el Pacto rebasa los derechos y libertades reconocidas en el Pacto. - 2) Cuando exista un conflicto entre un der echo protegido en el Pacto y otro que
no lo esté, habrá que reconocer y considerar el hecho de que la finalidad del Pacto es proteger los derechos y libertades más fundamentales.- 3) En este contexto,
debe atribuirse importancia especial a los der echos que no admiten derogación de conformidad con el artículo 4 del Pacto.- 4) No se utilizarán limitaciones a los derechos
humanos basadas en la reputación de los demás para proteger al Estado y sus funcionarios, contra la opinión o crítica del público.100
Vé. Pietro Virga: Diritto administrativo, p. 146.-
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a) si esas referencias son casuales o si corresponden a una categoría jurídica individualizada;
b) si constituyen expresiones alternativas a las de derecho subjetivo;
b) en caso de constituir posiciones jurídicas diversas, cuál es el contenido y en qué se
diferencian de otras posiciones cercanas, como las de derecho subjetivo, las de interés simple o las de
expectativas jurídicas.64.- Origen y evolución de las concepciones sobre el interés legítimo
A) En general, la figura subjetiva del interés legítimo es desconocida en el derecho comparado;
tanto por la normativa, como por la doctrina; excepto en los ordenamientos jurídicos: italiano101,
español 102 y uruguayo103 ; y no pocas veces se ha negado su existencia:
a) sosteniendo de manera sarcástica que se trata de la personalización de una sombra
(Cordero);
b) o que se trata de un gran y genial engaño (Berti);
c) o que es una misteriosa y tormentosa figura (Nigro).Pero en los ordenamientos que no admiten expresamente los intereses legítimos, la doctrina y
la jurisprudencia se ha encargado de elaborar figuras alternativas o sustitutivas del derecho subjetivo
que se asemejan o equiparan a los intereses legítimos.En Italia, país en que más se ha teorizado sobre las figuras subjetivas, y en especial, sobre los
intereses legítimos, las diversas posiciones jurídicas emanadas del ordenamiento jurídico, generan
consecuencias jurídicas, relacionadas con:
a) la determinación de la jurisdicción competente para la tutela;
b) la forma de la tutela; y
c) el grado de la misma.Y ello, debido a que, desde la segunda mitad del siglo XIX, el control jurisdiccional de la
actividad administrativa, se dividió entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Administrativa, según se
tratara de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, respectivamente.En efecto, a partir de la Ley Nº 2248/1865, derogatoria del contencioso administrativo, se
introdujo por primera vez la distinción entre las posiciones jurídicas de derecho subjetivo y de interés
legítimo; otorgando toda la materia referente a los derechos civiles y políticos, a la justicia ordinaria
(art. 2º); y reservando a la justicia administrativa los asuntos no referidos a dicha temática (art. 3º).101
La Constitución italiana vigente, se refier e a los intereses legítimos en tres normas: a) en el art. 24.1, que establece que “todos pueden actuar en juicio
pata tutelar los derecho e intereses legítimos propios”; b) en el art. 103 que dispone que: "El Consejo de Estado y los otros órganos de la justicia administrativa, poseen
jurisdicción para la tutela frente a la administración pública de los intereses legítimos, y, en materias particulares indicadas por la ley, también de los derechos subjetivos. Dicha tutela jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a medios particulares de impugnación o a determinada categoría de actos.- La ley determina que órganos
jurisdiccionales pueden anular los actos de la administración pública, en los casos y con los efectos previsto en la misma" ; y c) en el art. 113, que establece: “Contra los
actos de la administración pública siempre se admite la tutela jurisdiccional de los derechos y los intereses legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria y
administrativa”.
102
La Constitución española de 1978, en el art. 24.1 establece: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.103
Arts. 258, 309 y 318.-
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La tutela de los intereses legítimos, primeramente confinada a los recursos administrativos,
adquirió mayor efectividad con la creación, a partir de la Ley Nº 2992/1889, de la IV Sección del
Consejo de Estado y, en consecuencia, con la introducción de la doble tutela —administrativa y
jurisdiccional— de los actos administrativos.A mediados del S. XX, la distinción entre derecho subjetivo y e interés legítimo, fue recogida
por el texto de la Constitución vigente desde el 1º.I.1948, en sus arts. 24, 103 y 113.Posteriormente, por influjo de la doctrina y la jurisprudencia de ese país, mediante la Ley Nº
241/90, se ha profundizado el principio del debido procedimiento administrativo, reconociéndose la
naturaleza participativa de la actuación administrativa —excepto en los actos normativos, los de
planificación y programación y los actos de carácter tributario— a través de una serie de importantes
innovaciones; a saber:
a) la obligación de la Administración de comunicar a los interesados el inicio del procedimiento
(Art. 7 y 8);
b) el derecho de los interesados de intervenir en el procedimiento (Art. 9);
c) el derecho de acceso a los actos del procedimiento y de presentar escritos y documentos
(Art. 10);
d) la estipulación de acuerdos procedimentales y sustitutivos (Art.11):
e) la predeterminación de criterios para la atribución de ventajas económicas (Art. 12); etc..En España , si bien la Constitución hace referencia al interés legítimo, dicha figura es
desconocida por la LJCA de 1956 y la LPA de 1958104 , reguladoras de la jurisdicción contencioso
administrativa, que sólo hace n referencia al “interés directo” a la anulación el acto impugnado, con
clara referencia aun interés procesal.Parte de la doctrina española (González Pérez, García Trevijano), abrevando en la doctrina
italiana, ha recurrido a la figura del interés legítimo, como situación jurídica sustancial. - 105
Otra parte de la doctrina, sostiene que al reconocerse al ciudadano una acción jurisdiccional
para lograr la eliminación de los actos administrativos ilegítimos, la jurisprudencia y las leyes le
atribuyen una función abstracta e control de la observancia objetiva de la legalidad o una función de
Ministerio Público; sino que le reconoce un verdadero derecho subjetivo la defender la libertad cuando
ésta sea injusta o ilegalmente atacada por la Administración (ubi remedium, ibi ius ).Sostienen que el perjuicio, no constituye un simple requisito procesal, sino la base misma del
derecho subjetivo a la eliminación del daño:
104
Ambas leyes adoptaron un concepto restringido e individualista del interés legítimo, , confundiéndolo con el llamado interés directo.-.- La jurisprudencia
interpretó el concepto de interés directo como situación individual o personal afectada de manera inmediata, actual y cierta, y no sólo indirecta, eventual o probable, por
el acto cuestionado; en a actualidad el círculo de interesado se ha ampliado a los titulares de intereses colectivos o difusos, tanto mediatos como indirectos, siempre que se
traten de intereses calificados y específicos, no confundibles con el mero interés en la defensa objetiva de la legalidad o con un interés lejano o incierto.- Vé. M. Sánchez
Morón: Interés legítimo, en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 3663.105
Sánchez Morón señala que en Derecho administrativo existe interés legítimo “cuando una conducta administrativa determinada es susceptible de causar un
perjuicio o generar un beneficio en la situación fáctica del interesado, , tutelada por el Derecho, siendo así que éste no tiene un derecho subjetivo a impedir esa conducta o
a imponer otra distinta, pero sí a exigir de la Administración y a reclamar de los Tribunales la observancia de las normas jurídicas cuya infracción pueda perjudicarle.- En tal
caso, el titular del interés está legitimado para intervenir en el procedimiento administrativo correspondiente y para recurrir o actuar como parte en los procesos judiciales
relacionados con el mismo, al objeto de defender esa situación de interés”. - Vé. M. Sánchez Morón: Interés legítimo, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid 1995, p. 3663.-
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a) antes de producirse el perjuicio, existe un derecho abstracto de libertad y de integridad del
ciclo vital;
b) al producirse un perjuicio ilegítimo, hace surgir un derecho subjetivo en sentido estricto, a
la eliminación del daño, el derecho de defensa o de protección.- 106
En Francia , el problema se resuelve por el hecho de que el recurso por exceso de poder, es
considerado por la jurisprudencia y la doctrina como un contencioso objetivo; se trata de verificar la
objetiva ilegitimidad del acto impugnado y no la violación por el acto de una situación jurídica
subjetiva; el recurso no presupone una situación subjetiva sustancial, y el interés del recurrente puede
ser considerado exclusivamente como condición de admisibilidad, como interés procesal.El recurrente no es parte procesal, no hace valer una situación jurídica sustancial propia, sino
que desarrolla una función similar a la del Ministerio Público (Hauriou); no existe la necesidad de
invocar un interés legítimo.En Alemania, ampliando la tutela jurisdiccional, se acuerda una acción de cumplimiento, a
instancia de los particulares, contra la inercia o el retraso de la Administración, no limitada a la acción
de anulación de los actos adoptados; que la doctrina ha considerado como derecho sujetivo de defensa
(Abwehrecht), en reacción contra el perjuicio provocado ilegítimamente por la Administración, a la
esfera jurídica del administrado.Las denominaciones: “derecho subjetivo perfecto”, derechos debilitados” y derechos reflejos”,
fueron utilizadas en Alemania Federal, para eliminar la categoría de los “intereses legítimos”; pero sin
dejar de reconocer la existencia de tres posiciones jurídicas; es decir que dentro de la categoría
“derecho subjetivo”, incluyen las tres categorías señaladas, resultando que todo se resuelve en una
mera cuestión de terminología.G. Jellinek sostiene que: “Cuando las normas jurídicas del Derecho público prescriben una
determinada acción u omisión a los órganos del Estado en interés general, puede ocurrir que el
resultado de esa acción o de esa omisión favorezca determinados individuos, sin que por ello el
ordenamiento, al establecer la norma de que se trata, se haya propuesto ampliar la esfera jurídica
propia de esas personas.- En tale casos, se podrá hablar de un efecto reflejo del Derecho objetivo”.En la “cláusula general” de la Ley Fundamental de Bonn, se trata de lograr una protección sin
lagunas; pero sólo se declaran protegibles las lesiones que los ciudadanos sufran en sus derechos; de
donde la doctrina trata de incluir entre los derechos púb licos subjetivos, a los intereses legítimos.A lo largo del S. XX, la doctrina sobre los intereses legítimos —como posiciones diversas de los
derechos subjetivos, y de otras posiciones — tuvo un gran desarrollo, traspasando los límites del
territorio italiano, siendo reconocidos e incorporados en la actualidad, por numerosos ordenamientos
jurídicos, estudiados por la doctrina y recibidos por la jurisprudencia de esos países; tal como ocurrió
en Uruguay, a partir de la reforma constitucional de 1952.B) Concepto de interés legítimo en la doctrina y en la jurisprudencia nacional
Para Véscovi, “Legítimo, será el (interés) que no sea contrario a la regla de der echo, a la
moral o las buenas costumbres”.- 107
106
107
Vé. García de Enterría, E. – Fernández, T.R.: Principi di diritto amministrativo, ps. 348-352, Milano, 1983.Vé. Enrique Vescovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley; en Cuadernos Nº 18, FDCS, Montevideo, 1967, p. 148.
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Para Cassinelli Muñoz, partiendo del sentido natural y obvio, el sustantivo “interés”, significa
interés en algo que le concierna, en la conservación u obtención de una situación determinada; el
adjetivo “legítimo” que e
l acompaña, señala que el interés debe ser conforme con el ordenamiento
jurídico que le procura satisfacción; por lo que la frase “interés legítimo”, significaría el interés en una
situación susceptible de ser conservada o obtenida, mediante procedimientos legítimos.- 108
Para Giorgi, el interés legítimo, es un interés protegido por el ordenamiento jurídico, de
manera relativa (diritto affievolito) o de un modo indirecto, a través de la tutela del interés general
(diritto riflesso); es un derecho imperfecto o relativo (interés legítimo para la Constitución); y más
adelante afirma que en realidad, los intereses legítimos constituyen una especie dentro del género
derechos subjetivos; finalmente concluye que el interés legítimo, es un interés protegido por la le y,
con contenido material o moral, pero que no emana de una simple situación de hecho o de una actitud
tolerante de la Administración, sino que es un interés amparado jurídicamente.- 109
Para Díaz Peluffo el concepto de "interés legítimo" que se coloca en la base del recurso de
anulación, no es otra cosa que, o un interés integrante de un derecho, o bien un interés simple -igual a
todos aquellos que sirven. de justificativo suficiente para poner en movimiento la acción- pero
debiendo aceptarse en este último caso la existencia de otro interés, -que no debe confundirse con
aquél integrante del derecho básico del recurso de anulación; afirma que el llamado interés legítimo es
un verdadero derecho que hemos denominado, adoptando y adaptando la terminología italiana
"derecho instrumental”.
El autor considera que existe la necesidad de ver un derecho en el interés legítimo, por las
consecuencias absurdas de la tesis contraria:
a) pues de no ser aceptada la posición que ve en ese "interés directo, personal y le gítimo" un
verdadero derecho, resultaría necesario admitir que en nuestro régimen, la reclamación por
indemnización de daños puede tener como base un interés y no un derecho; y
b) porque no se podría explicar la diferencia entre los arts. 30 y 318 de la Constitución.- 110
C) Esquema de la doctrina italiana
La doctrina italiana, es la que más ha desarrollado el tema de la figuras subjetivas, incluidos
los intereses legítimos ; habiéndose sucedido diversas corrientes doctrinarias, de las que sólo
mencionaremos las más notorias.a) Teoría del interés ocasional e indirectamente protegido
Entre 1910 y 1940, dominó una opinión (que aún tiene sostenedores) expresada en Italia por
Vitta, Forti, Santi Romano, Ranelletti, Borsi, Salemi, Zanobini, Piccardi, y sustancialmente seguida por
la jurisprudencia de la Corte de Casación y del Consejo de Estado.Según esta tesis:
108
Vé. Horacio Cassinelli Muñóz: El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya ; en Perspectivas del Derecho Público en la
Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso - Madrid, 1969, t. III, § 69, p. 288 .- Señala el autor que existe una correlación entre el interés
legítimo y el ejercicio de un poder discrecional que se ejerce de acuerdo a reglas de derecho o de buena administración; qu edando excluidos: a) el poder arbitrario; y b) el
poder político; no así el poder reglado.109
Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación; Montevideo, 1958, ps. 68, 119, 187-188.-
110
Vé. Zolá Díaz Peluffo: El recurso Contencioso Aministrativo, ps. 164 y ss.-
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A) El derecho subjetivo es un interés reconocido por el ordenamiento jurídico como
exclusivamente propio de su titular y protegido de modo inme diato y directo (Zanobini).B) El interés legítimo es un interés individual, coincidente o estrechamente conexo con el
interés público, y protegido por el ordenamiento jurídico solamente a través de la tutela jurídica de
éste último. El interés legítimo es el esgrimido por el titular de una posición calificada y tomada en
particular consideración por el ordenamiento, a que el ejercicio de la potestad administrativa respete
y se ajuste a las normas jurídicas que regulan su accionar.Asi, p.e., el procedimiento para los concursos de ingreso o ascenso, tutela directamente el
interés de la Administración para seleccionar personal y sólo ocasionalmente los intereses de los
participantes en el concurso.Se trata de un interés diferenciado111 —respecto de los intereses de otros sujetos al mismo
bien—; y calificado —especialmente considerado por el ordenamiento jurídico—, coligado al correcto
ejercicio de la potestad administrativa.Es decir que, para que pueda hablarse de interés legítimo, es necesaria la existencia de:
a) una diferenciación respecto de los intereses de la generalidad de los sujetos, en relación al
mismo bien; y
b) una calificación especial de ese interés, por el ordenamiento.Señala Zanobini que el interés legítimo es un interés indirectamente protegido; y lo define
como el interés individual, estrictamente vinculado a un interés público, y protegido indirectamente
por el ordenamiento, sólo mediante la especial tutela jurídica de este último interés.La mayor parte de las normas de Derecho administrativo se dictan para organizar la
administración —se les denomina normas de acción, como: las de distribución de funciones; las de
regulación del procedimiento, del contenido y de la forma de los actos— y sólo unas pocas normas
reg ulan las relaciones entre el Estado y los particulares —las denominadas normas de acción—.
Se trata de normas establecidas en interés público, general o colectivo, tutelados por el
Estado; los particulares participan en los intereses colectivos uti universi y no uti singuli y carecen de
medios para exigir su cuidado o tutela.Algunos pueden tener un interés particular en la observancia de esas normas, que se añade al
interés general; pero son intereses diferentes al interés general, aunque relacionados al mismo.Esas personas carecen de tutela legal directa, pero poseen recursos especiales para que se
modifiquen o anulen los actos lesivos; porque existe interés legítimo en cuanto la Administración está
obligada a observar, en el ejercicio de sus poderes, las condiciones de competencia, procedimiento y
forma, que sustentan la legitimidad de sus actos.-112
111
En la doctrina argentina Linares sostiene , a la inversa, que “Al interés legítimo lo define como "la facultad de señorío de un titular no particularizado sino
como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pu eden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades
de legitimidad de los actos administrativos de sus órganos, incluso por acciones o recur sos judiciales".- Vé. Juan Francisco Linares: Fundamentos de Derec ho Administrativo,
Buenos Aires, 1975, págs 427 y ss.112
Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 235 y ss.-
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En definitiva, también en esta corriente doctrinal el interés legítimo aparece como un mero
accidente del interés público, protegido sólo ocasionalm ente, a través de la tutela del interés público
(Nigro).Esta teoría resiente innegablemente del panestatismo y el monismo típico del autoritarismo
liberal burgués primero, y del totalitarismo luego, en cuanto el interés legítimo sería tutelado sólo en
ocasión de la protección del interés público entendido como interés del Estado-aparato.- 113
Una elaboración más articulada de esta teoría, distingue en el amplio genus de los intereses
legítimos, los intereses ocasionalmente protegidos, de los derechos debilitados, distinción que en el
pasado tuvo mucho predicamento.Los derechos debilitados se distinguen en derechos debilitados desde el origen, y derechos
expuestos a debilitamiento posterior. a) Derechos debilitados ab initio
Los derechos debilitados ab initio, serían aquellos derechos subjetivos que son jurídicamente
dependientes del interés público y se encuentran condicionados a las exigencias de éste.De ello deriva que, en un momento de su vida, el interés público —al que están condicionados
esos derechos — pudiera estar en "contraste con alguno de ellos, de forma que para satisfacer su
exigencia fuere necesario cortar aquel derecho a su titular o limitarlo o modificarlo, en cuyo caso tal
evento será el sacrificio de un derecho, a una exigencia a la cual está condicionado".- 114
Para estar a los ejemplos de Ranelletti, en el caso de una concesión realizada a un diarero de
poner un quiosco en un ángulo de una plaza para la venta de diarios, o a quien regentea un café pra
colocar mesas sobre las veredas de una calle.
En estos casos, el interés público de la viabilidad condiciona toda la vida del derecho conexo,
el que puede continuar viviendo sólo si el interés público se lo permite.b) Derechos expuestos a debilitamiento
A estos derechos debilitados ab initio, se agregan los derechos expuestos a debilitamiento, en
tanto el derecho subjetivo que nace perfecto
(p.e. derecho de propiedad), es decir
incondicionalmente protegido aún en relación a la Administración Pública, puede debilitarse en caso de
entrar en contradicción con los intereses públicos de los que es titular la misma; así p.e., la
expropiación por utilidad pública o la requisición de un bien.
En esos casos el derecho subjetivo de propiedad no nace debilitado, pero se debilita frente al
posterior acto ablatorio de la Administración.Ahora bien, en base a esta teoría, los derechos debilitados (sea los debilitados ab initio, o los
expuestos a debilitamiento) y los intereses ocasionalmente protegidos, constituyen el genus de los
intereses legítimos, en contraposición a los derechos subjetivos perfectos, a los cuales se acuerda
tutela plena e incondicionada.-
113
Vé. Luigi Galateria y Massino Stipo: Manuale di Diritto administrativo, p. 87 y ss.-
114
Raneletti, en "Le guarantigie del la giustizia nella pubblica ammnistrazione", 1937, p. 226.-
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Sin embargo, lo que se quiere explicar en términos de debilitamiento, no es más que el normal
efecto de la imperatividad del acto administrativo, que aunque inválido, produce nacimientos,
modificaciones, extinciones de derechos subjetivos, independientemente del consentimiento de los
interesados.La noción de debilitamiento, entendida por los administrativistas, nace por una impropia
trasposición de la terminología pandectista, en que la expresión era usada para calificar las mutaciones
del derecho subjetivo, que dejando intacta la consistencia, determinaban un estado de inercia o
pendencia meramente temporal; como ocurre en la pendencia del derecho de servidumbre de extraer
agua en la medida de una imposibilidad temporal de usarla, porque se produjo la suspensión del flujo
de agua surgente.b) Teoría procesalista
Guicciardi expuso esta teoría en el Curso de Derecho administrativo de la Universidad de
Papua, en 1936; y luego fue retomada en varios de sus trabajos.La tesis se funda en una premisa de carácter general, según la cual, las normas que disciplinan
la Administración, se dividen en dos categorías:
a) Las normas de acción, que regulan pura y simplemente la acción de la Administración, con
referencia directa y exclusiva al interés público (p.e. normas sobre la competencia de los órganos
administrativos, sobre la composición de órganos colegiados, etc.).Al violar una norma de acción, la Administración cumple un acto que no lesiona ningún derecho
subjetivo, sino sólo un interés legítimo, dando vida a un acto inválido.Se niega así al interés legítimo todo carácter jurídico sustancial, configurándolo como un
interés de hecho, reflejo de la lesión de un interés público, que asume relevancia sólo en el plano
procesal.b) Las normas de relación: que disciplinan las relaciones entre la Administración y los
ciudadanos (p.e. el sueldo, en la relación de empleo público; la indemnización en la expropiación).En caso de violación de una norma de relación, la Administración cumple un acto que lesiona
un derecho subjetivo, dando vida a un ilícito; mientras que la violación de las normas de acción
determinan la ilegitimidad del acto administrativo, violan los intereses legítimos y pueden dar luego a
la anulación del acto por parte del juez administrativo; las normas de relación determinan la ilicitud
del acto administrativo, violan derechos subjetivos y pueden dar lugar al resarcimiento del daño por
parte del juez ordinario.Partiendo de la clasificación del ordenamiento positivo, en normas de relación y normas de
acción, y poniendo el acento en el poder de reacción procesal, este autor sostuvo que el interés
legítimo es el interés de recurrir, atribuido a un sujeto, para obtener la anulación de un acto ilegítimo,
o sea, un acto contrario a una norma de acción.En consecuencia, el interés legítimo se configura como un interés de hecho, reflejo de la lesión
de un interés público, que asume relevancia sólo en el plano procesal; dejando de lado toda posible
sustancialidad de la figura subjetiva.Se critica esta teoría, ya que con esa ingeniosa representación, no se hace más que rediseñar
en términos de calificación de las normas, la distinción entre intereses legítimos y derechos subjetivos;
además, las normas de acción pueden tutelar intereses individuales (p.e. normas disciplinarias de un
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concurso público); y por otro lado, cada norma de relación puede tutelar, junto a los intereses
individuales, también el interés público.c) Teoría del derecho potestativo de provocar la anulación del acto ilegítimo
La teoría encontró sus mayores sostenedores entre los procesal- civilistas (Garbagnati, Allorio,
etc.).Dichos autores sostiene que el interés legítimo adquiere relevancia jurídica sólo a consecuencia
de su lesión operada por la Administración, quedando así relegado a un rol menor y eventual. No obstante, en contraste con esta tesis, a menudo se observa que el interés e
l gítimo tiene
relevancia antes e independientemente de su lesión (así en el procedimiento administrativo) y además,
que la anulación constituye consecuencia del ejercicio del interés legítimo y no el contenido del
mismo.d) Teoría de la situación instrumental (Miele, Alessi)
Dichos autores sostienen que el ciudadano, pretendiendo la legalidad
comportamiento administrativo, tiende a obtener la realización de su interés.- 115
formal
del
Así Alessi, señala que el interés legítimo es la situación jurídica que constituye un vínculo
capaz únicamente de garantizar una utilidad instrumental para el individuo, representada por un
determinado comportamiento de la Administración, ajustado al interés público — y como tal,
establecido por la norma— susceptible de satisfacer sólo de modo eventual y mediato un interés
individual de naturaleza sustancial; pero inadecuado para garantizar una utilidad sustancial directa e
inmediata; a diferencia del derecho subjetivo, que supone la garantía de una utilidad sustancial directa
e inmediata.Alessi considera que le interés legítimo es una figura menor y distinta del derecho subjetivo,
que se caracteriza por otorgar una garantía de utilidad meramente instrumental.- 116
Alessi define el interés legítimo desde el el punto de vista objetivo y subjetivo:
a) Objetivamente, el interés legítimo es la situación caracterizada por la garantía de una
utilidad instrumental a la legalidad del comportamiento administrativo.b) Subjetivamente, el interés legítimo es el interés instrumental a la legalidad del
comportamiento administrativo.Mientras que el interés instrumental tiene una realización cierta y efectiva; el interés
sustancial se realiza sólo en forma eventual y mediata; y cuando el interés instrumental no se realiza
por comportamiento ilegal de la Administración, da lugar a un interés procesal —recurrir ante la
jurisdicción—; y un interés en la anulación del acto ilegal.115
Vé. Miele: Principi di diritto amministrativo, , p. 2, Padova, 1960.- R. Alessi: Principi, t. II, p. 575.-
116
Señala Alessi que el vínculo creado por el interés legítimo no asegura una utilidad sustancial y directa; asegurando únicamente la observancia de un
determinado procedimiento o un comportamiento adecuado, según la ley, para la mejor realización del interés público.- No es garantía de utilidad sustancial inmediata,
sino garantía de la legalidad del comportamiento administrativo: la garantía de que dicho comportamiento se ajustará al interés público.- El interés legítimo otorga una
garantía de utilidad simplemente instrumental que, mediante la asegurada legalidad del comportamiento administrativo, el individuo puede eventualmente esperar obtener
también la satisfacción de su interés sustancial. - La actividad ilícita de la Administración no pone en marcha el derecho de acción ante la jurisdicción ordinaria —garantía
de los derechos subjetivos—; sino los medios típicos de garantía de la legalidad de la actuación administrativa —recursos administrativos y acción de nulidad ante la justicia
administrativa—. La causa petendi de la reclamación, no será el menoscabo de una utilidad sustancial, sino el menoscabo de una utilidad instrumental, representada por la
legalidad del comportamiento de la Administración.- Mientras que en el derecho subjetivo el resultado de la garantía legal —por lo que respecta al individuo— es la
realización de un interés sustancial —lo que representa la finalidad de la norma—; en el interés legítimo, el resultado de la garantía — por lo que respecta al individuo— es la
realización de un interés instrumental en la legalidad del comportamiento administrativo.-
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En resumen, frente a la Administración, el individuo es titular de una esfera jurídica de
utilidades, garantizada por el Derecho objetivo; dicha esfera se desagrega en otras esferas, según la
naturaleza de la utilidad garantizada:
1ª esfera —esfera jurídica stricto sensu —: comprende las utilidades sustanciales directas e
inmediatas, positivas o negativas, garantizadas por el derecho para la realización de intereses
sustanciales del individuo;
2ª esfera: comprende las utilidades instrumentales representadas por la conformidad del
comportamiento administrativo con el derecho objetivo y con el interés público; apta para realizar los
intereses instrumentales del individuo a la legalidad de la acción administrativa, y sólo indirecta,
mediata y eventualmente, fuente de realización de intereses sustanciales del mismo.- 117
Esta posición se critica, pues el interés legítimo no puede agotarse en la abstracta pretensión a
la legalidad, desconociendo la existencia de una posición de interés sustancial, lesionada por el acto
administrativo.e) Pretensión de la legitimidad de los actos
Autores como Tosato, Casetta y Guarino, sostienen que si la Administración tiene el deber
abstenerse de emitir actos ilegítimos, el ciudadano puede obtener del juez la remoción de los actos
emitidos en violación de tal deber; tal posibilidad es la expresión procesal de una pretensión tutelada,
a que la Administración emita actos legítimos.Sin embargo, la tesis no recoge el carácter individual del interés hecho valer en el proceso
administrativo, siendo inadmisible concebir un deber general de la Administración de observar las
leyes, al cual corresponda un interés tutelado en cada sujeto: basta considerar que el interés legítimo
se reconoce sólo en relación a determinados sujetos diferenciados.
Por lo que esta tesis, tampoco considera el bien de la vida tutelado a través del interés
legítimo.f) Interés a la legitimidad, unido a un derecho subjetivo
Una variante de la posición anterior, configura al interés legítimo como un interés a la
legitimidad de los actos administrativos , pero uniendo el interés al derecho subjetivo, que constituiría
su presupuesto (Canada- Bartoli, La Valle) o al derecho subjetivo y a otras situaciones presupuestas
legitimantes (Virga).No obstante, a la primera vista se puede objetar que pueden ejercerse intereses legítimos, sin
que primero exista un derecho subjetivo (p.e. los actos de concesión y en general, los actos
ampliatorios de la esfera jurídica de los destinatarios: admisiones, autorizaciones, etc.).g) Teoría del interés instrumental a la legalidad de la acción administrativa
Para Virga, el interés legítimo se define como la pretensión a la legitimidad del acto
administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un poder discrecional de
la Administración, en una particular posición legitimante.- 118
117
Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho administrativo, t. II, p. 444 y ss. -
118
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 181.-
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Es decir que el interés legítimo se identifica con el interés instrumental a la legitimidad de la
acción administrativa y con el interés sustancial del sujeto, entendido como el interés a un bien de la
vida; y derivaría de la norma jurídica atributiva del poder a la Administración, tendiente a limitar el
derecho respectivo119 .Para Virga, el interés legítimo tiene su fundamento en el principio de legalidad, constituyendo
un interés instrumental a la legitimidad de la acción administrativa; entiende que la pretensión a la
legitimidad de la acción administrativa tiene como situación legitimante además del derecho subjetivo,
otras situaciones o posiciones (p.e. el deber de la Administración de proveer a una instancia del
particular; la destinación de un acto precedente; un vínculo de subordinación especial frente a la
Administración; la participación en una licitación o concurso público, etc.).Tampoco esta tesis parece aceptable, porque el vínculo entre el interés legítimo con una
situación, como un status legitimante no puede por sí, dar un contenido definido al mismo, sirviendo
sólo para individualizar a quien concierne el interés legítimo y no qué cosa es; por lo que no todo
interés protegido, posee como sustrato, posiciones subjetivas.h) Teoría normativa (Mario Nigro)
Para el autor, la norma atributiva de la potestad:
— regula directa e intencionadamente, tanto el interés público, como el interés del particular;
— está dirigida a satisfacer conjuntamente ambos intereses; y
— establece una protección inmediata y no refleja.Sostiene Nigro que para poder perfilar el concepto de interés legítimo —y diferenciarlo del
derecho subjetivo—, debe observarse:
a) el grado —protección mediata y eventual, a través del ejercicio del poder público— y
b) la forma —recursos, acción de nulidad— de la protección.El titular de un interés legítimo es gestor de un poder de condicionamiento del poder público;
en base a una norma dirigida a proteger el interés público o privado.En consecuencia, considera que la esencia del interés legítimo, es la participación activa del
particular en el ejercicio de la función administrativa; y define al interés legítimo como la posición
subjetiva de ventaja, diferenciada y calificada por el ordenamiento, en orden a un bien objeto de
ejercicio del poder administrativo, y consistente en la atribución al titular, de poderes aptos para
influir sobre el correcto ejercicio del poder, de modo de hacer posible la realización del interés al
bien.- 120
Es decir que Nigro concibe al interés legítimo:
— como una posición sustancial y de ventaja;
119
El interés legítimo siempre está vinculado a una potestad, y sirve para contener el ejercicio de ésta dentro de los lím ites de las normas y de las exigencias
propias de la función administrativa.-
120
Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 128.-
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— instituida por la misma norma que atribuye el ejercicio del poder;
— cuya esencia es la posibilidad de participación activa del particular en el ejercicio de la
función pública.El interés legítimo no nace en el momento de la lesión; sino cuando el interés material tomado
en cuenta por la norma, se individualiza en un sujeto; o sea, cuando al sujeto se le confiere el poder
de condicionar la acción administrativa.El interés legítimo se concibe como la posición autónoma y sustancial de un sujeto, que
participa en la elección discrecional de la Administración; y es objeto directo de tutela jurisdiccional.El interés legítimo no se distingue cuantitativamente del derecho subjetivo; sino
cualitativamente: a través del complejo de poderes que pueden influir sobre el ejercicio de la
potestad administrativa, agotándose en esa participación, sin posibilidad de obtener su satisfacción,
sino a través y en forma compatible con el ejercicio mismo de la potestad.Se distingue del interés de hecho, no sólo por que el interés legítimo es un interés
diferenciado, sino por que es un interés calificado.Tanto en la base de un derecho subjetivo, como en la base de un interés legítimo, existe un
interés material protegido por el ordenamiento; pero ambos se diferencian:
a) Por el grado de protección; el derecho subjetivo consta de poderes aptos para satisfacer
siempre y plenamente el interés personal; mientras que el interés legítimo, es tutelado no inmediata ni
plenamente, sino en función de la realización del interés público.b) Por las formas de protección; el derecho subjetivo legitima para obtener pronunciamientos
reintegratorios o resarcitorios; mientras que el interés legítimo, legitima para: iniciar un procedimiento
administrativo y participar en el mismo; recurrir el acto u obtener su anulación jurisdiccional; y
accionar por la reparación del daño.En primer término, el interés legítimo no tiene frente a sí, a una situación pasiva
(obligación, deber, sujeción), sino activa: la potestad.El interés legítimo está siempre vinculado a una potestad y sirve para contener el ejercicio
de ésta dentro de los límites de las normas y de las exigencias de la función administrativa.Mientras el derecho subjetivo tiene como situación correlativa una situación jurídica subjetiva
pasiva (deber u obligación), el interés legítimo es la típica situación jurídica activa que tiene como
correlativa una situación jurídica activa, como la potestad.Mientras frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público, está la
obligación de la Administración de pagarlo; frente al interés legítimo de un sujeto que ha presentado
una petición dirigida a obtener la concesión de una línea de autobús, corresponde el poder de la
Administración, de acogerla o rechazarla.Se entiende así, como el interés legítimo realiza el bien objeto de tutela a través de la
necesaria intermediación de un acto de la Administración, que es el ejercicio de una situación activa
como lo es la potestad.-
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A su vez, la potestad está limitada por el interés legítimo en el sentido que éste último
contribuye a determinar el correcto ejercicio por lo que las dos situaciones se condicionan a vicisitud.La tesis aún difusa, que presentaba al interés legítimo como una mera posición estática o
inactiva , que respondía a la posición de la Adm., típica de los ordenamientos autoritarios, no
corresponde a la lógica y las exigencias de un ordenamiento democrático pluralista y garantista como
el Italiano nacido con la Const. republicana y fundado sobre soberanía popular. El cuadro de referencia es el art. 24, primer inc., de la Constitución, según el cual "todos
pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e intereses legítimos" (vé. además, arts.
103 y 113).Tales situaciones jurídicas subjetivas aparecen como entidades cualitativamente homogéneas,
ambas dos, es decir, situaciones subjetivas activas y de ventaja tuteladas en el prevalente interés de
sus titulares.
Debe excluirse pues, la interpretación de los intereses legítimos como meros hechos de
legitimación procesal, o como situaciones instrumentales a la realización del interés público.La Constitución explica claramente que junto al derecho subjetivo existen otras situaciones
jurídicas subjetivas activas y de ventaja, como p.e. el interés legítimo, con los cuales se actúan
protecciones de intereses aunque menos intensos de aquellos propios del derecho subjetivo.El interés legítimo tiene una vida propia fuera del proceso administrativo, en tanto que el
proceso administrativo no es más que uno de los medios de tutela del interés legítimo en lugar de la
sede en que aquél se realiza.En síntesis, las más modernas concepciones encuentran fundamento:
A) en los principios de la democraticidad del ordenamiento.B) En la soberanía popular. C) En la JURISDICCIONALIZACIÓN de la actividad administrativa.D) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración de la Adm. (art.
97 Const.).Todos institutos tendientes a hacer coincidir en el ejercicio de la función administrativa los
intereses de los varios sujetos implicados en la actuación administrativa misma.En esta prospectiva, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los poderes no son
normas dirigidas a tutelar el interés referido en modo propio y casi exclusivo de la Administración
agente, con la consecuencia que los intereses de los administrados, se vuelven un reflejo accidental de
tales intereses; sino como normas que tutelan al mismo tiempo, sea los intereses legítimos sea los
intereses de los particulares.Así, las normas que disciplinan el procedimiento de los concursos, no se dictan sólo para el
interés de la Administración para seleccionar los candidatos mejores; sino contextualmente, los varios
intereses legítimos de los candidatos.En una posición cercana, Sandulli se funda en que el particular puede ser afectado por un acto
administrativo, por:
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a) el mal uso el poder por parte de la Administración, lesionando el interés legítimo del
administrado a que dicte el acto observando los límites, las formas y procedimientos establecidos por
las normas; y
b) por la carencia de poder para actuar, por la inexistencia de una norma atributiva del
ejercicio del poder, en cuyo caso de lesiona un derecho subjetivo.En nuestro ordenamiento jurídico —a diferencia de lo que ocurre en Italia—, en ambos casos es
competente la justicia administrativa.-
65.- Concepto de interés legítimo
Se suele interpretar la frase interés legítimo a partir del análisis gramatical de sus dos
componentes: el vocablo interés y el vocablo legítimo.a) En cuanto al concepto de “interés”, enseñaba Ranelletti que el ser humano busca
conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades, materiales o espirituales por medio
de los bienes; por lo que el interés por un bien es el resultado de la evaluación sobre la idoneidad del
mismo, para satisfacer sus necesidades; lo cual genera el deseo de conseguirlo.Por lo que el derecho objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones sociales, reconoce
y tutela esos intereses, en ciertos límites y condiciones, para asegurar su satisfacción; concediendo a
los sujetos a los que pertenecen, un poder jurídico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas
(materiales o inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen interés.Para Messineo el interés es la exigencia de que sea satisfecha alguna necesidad humana, o sea,
exigencia de que se consiga uno de los llamados “bienes jurídicos”; y la tensión de la voluntad para la
obtención de aquél.- El derecho subjetivo es concebido, precisamente, como medio para la satisfacción
de los intereses (lícitos) del sujeto (titular del derecho).- 121
Por su parte, Cassinelli Muñoz enseña que “interés”, es el interés en algo; en la conservación u
obtención de una situación determinada, que le concierna; que la prestación sea hecha para con él.b) En cuanto al concepto de “legítimo”, afirma Cassinelli que es porque se trata de un
interés conforme con el ordenamiento jurídico; con aptitud para que el ordenamiento jurídico le
procure satisfacción.Considerando ambos vocablos, Cassinelli sostiene que interés legítimo: es el interés en una
situación susceptible de ser conservada u obtenida mediante procedimientos legítimos; y comprende:
a) la aptitud de satisfacer el interés; o
b) la susceptibilidad de ser satisfecho.Por lo que el interés legítimo es un interés que no es considerado directamente por la norma,
pero que sí refleja una tutela indirecta o un interés de un particular, el cual se requiere, cuando se
pone en juego una norma general.- 122
121
Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 9.-
122
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya", en Perspectivas del Derecho Público en la
Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969, p. 285-288.-
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Por nuestra parte, consideramos que el interés legítimo es la posición jurídica subjetiva
autónoma, activa y de ventaja, correlativa de una potestad de la Administración y relativa a un interés
sustancial, que el ordenamiento jurídico considera relevante, atribuyendo al titular instrumentos de
tutela directa para permitir su realización, a través del correcto ejercicio del poder de la
Administración, conforme a las normas y a los principios que regulan la función administrativa (como
los principios de legalidad, de imparcialidad, de buena administración, etc.).66.- Lesiones del interés legítimo
La resolución que limita la altura de edificios en cierta zona, no viola ningún derecho subjetivo
porque no se tiene derecho a que no se limite el ejercicio del derecho de propiedad, ya que el art 32
de la Constitución dice que la propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las
leyes que se establecieren por razones de interés general, y la Ley Nº 9515, admite que los Gobiernos
Departamentales determinen límites a la edificación.No se tiene derecho a que las propiedades carezcan de limitaciones de altura; sólo se tiene un
interés legítimo en conservar intacta la facultad de elevar edificios en cada terreno, y ese interés
legítimo es el que legitima a los propietarios para reclamar la anula ción del acto que dispuso la
limitación, si no se emitió de acuerdo con las reglas establecidas.Así, si la norma que limita la altura de la edificación, hubiere sido dictada omitiendo un
dictamen técnico preceptivo, con algún otro defecto formal, o con desviación de poder o basándose en
datos erróneos, se puede hacer valer esas ilegitimidades —que no violan ningún derecho subjetivo,
porque no se tiene derecho a que no se apliquen límites a la altura de los edificios—, pero lesiona el
interés legítimo de los propietarios en ejercer la facultad de construir más de dos pisos, porque éste ha
sido afectado por un acto ilegítimo; en cuyo caso, para anular el acto ilegítimo, se requieren cuatro
votos conformes del TCA; y si sólo se obtienen tres votos, el acto no se anula, queda vigente la
prohibición de edificar más de dos pisos, pero se podrá exigir la indemnizarán de los perjuicios
causados por esa limitación, como si hubiera sido declarada ilegítima.Pero no existe lesión de un interés legítimo cuando, para lograr su satisfacción, se requiere:
a) el ejercicio legítimo de un poder;
b) la abstención legítima del ejercicio de un poder; o
c) la actividad fáctica contraria a derecho.67.- Caracteres del interés legítimo
La posición jurídica de interés legítimo se caracteriza por ser:
a) Una posición jurídica subjetiva autónoma, activa o de ventaja.b) Correlativa de una potestad —también activa—, atribuida al Estado- legislador o al Estadoadministrador.c) Relativa a un interés sustancial, que el ordenamiento jurídico considera relevante.d) Atributiva al titular del mismo, instrumentos idóneos para su realización (peticiones,
recursos, acciones), a través del ejercicio de potestades Estatales, conforme a normas y principios que
regulan el ejercicio de la funciones jurídicas.C:\DOCUMENTS
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e) Particular o privada, pues se trata de la titularidad de una posición jurídica subjetiva,
específica y favorable.f) Diferenciada respecto de la generalidad de los sujetos, en orden al mismo bien.g) Directamente protegida, pues reciben una tutela directa y no refleja u ocasional, en
cumplimiento de normas de buena administración.68.- Estructura del interés legítimo
Del análisis de la estructura del interés legítimo, surgen los elementos tendentes a determinar
las diferencias existentes con el derecho subjetivo:
a) El titula r de un interés legítimo tiene frente a sí, una correlativa situación jurídica activa,
consistente en el ejercicio de una potestad.b) El interés legítimo sirve para ubicar el ejercicio de la potestad dentro de los límites
normativos y de las exigencias del correcto ejercicio de la función administrativa.c) El interés legítimo realiza el bien objeto de tutela, por intermedio de un acto de la
Administración.d) El ejercicio de la potestad, está controlado por el ejercicio del interés legítimo, en el
sentido que contribuye a determinar su correcto desempeño; por lo que ambas posiciones , se
condicionan mutuamente.e) El interés legítimo tiene un fundamento sustantivo, y no meramente procesal.69.- Fundamentos de las concepciones modernas
Las concepciones moderna encuentran el fundamento de la protección del interés legítimo:
a) En los principios democráticos del ordenamiento jurídico.b) En la soberanía nacional.c) En la constante jurisdiccionalización de la actividad administrativa.d) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración de la
Administración (C. arts. 60, 58, 312, y otros).Todos principios tienden a hacer coincidir, junto al ejercicio de la función administrativa, los
intereses de los distintos sujetos destinatarios de la actividad administrativa.Y ello por cuanto, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los poderes, no están
dirigidas a tutelar el interés propio y exclusivo de la Administración; sino que al mismo tiempo, tutelan
los intereses legítimos de los particulares; así, las normas que disciplinan el procedimiento de los
concursos, no se dictan sólo en interés de la Administración en la selección de los mejores candidatos;
sino también en interés de los aspirantes.70.- Criterios de distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos
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Para poder distinguir cuándo estamos en presencia de derechos subjetivos o de intereses
legítimos, la doctrina ha propuesto varios criterios, basados en la forma y en el grado de protección.a) Sandulli considera que es necesario analizar la titularidad y el uso del poder; pudiendo
darse por parte de la Administración:
— el mal uso del poder discrecional; o
— la eventual falta del poder ejercido.En el primer caso —mal uso del poder—, el acto ilegítimo, imperativo y eficaz, produce la
lesión de un interés legítimo del particular a que la Administración, al emitir el acto, se ajuste a los
límites, las formas y el procedimiento establecido por las normas atributivas del poder; que puede
reclamar en vía administrativa y en vía contencioso-administrativa, mediando cuatro votos en favor de
la anulación.En el segundo caso —falta de poder—, el acto carece de justificación, por falta de respectivo
poder —incompetencia absoluta—; por lo que el particular resultó lesionado en su derecho subjetivo —
no degradable a la condición de interés legítimo—, pudiendo utilizar los recursos administrativos y la
acción de nulidad; pero en ese caso, la nulidad del acto se alcanza con sólo tres votos a favor de la
misma.Existe falta de poder, cuando:
— faltan las formas establecidas ad sustantiam;
— se violan normas básicas del debido procedimiento;
— el órgano es absolutamente incompetente;
— faltan los presupuestos esenciales del acto.b) Guicciardi, siguiendo la expuesta clasificación de las normas del ordenamiento jurídico
objetivo, sostiene que la violación de una norma de acción, supone la violación de un interés legítimo;
mientras que la violación de una norma de relación, supone la violación de un derecho subjetivo.c) Presutti y Miele, sostienen que el criterio distintivo deriva de la naturaleza de la actividad,
del carácter vinculado o discrecional del acto; se puede esgrimir un interés legítimo, cuando la lesión
se produzca por un acto discrecional; y se puede esgrimir un derecho subjetivo, cuando la lesión se
produzca por un acto vinculado.- 123
71.- Consecuencias de la distinción entre derechos e intereses
La distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos, apareja diversas consecuencias.a) Mientras que el derecho subjetivo permite pretender la restitución de su objeto mediante
medios directos; el interés legítimo, permite exigir el ajuste de la Administración a las normas que
regulan el ejercicio del poder. -
123 Nigro critica esta teoría, porque no siempre las normas que vinculan a determinada actividad administrativa, lo hacen en interés del particular; existiendo
casos en los cuales el vínculo se establece en beneficio de la Administración.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC-70-
b) Mientras que la violación de un derecho subjetivo permite reclamar daños y perjuicios por la
falta de la titularidad o del goce; la violación de un interés legítimo, permite reclamar los daños y
perjuicios por el desajuste de la Administración a las reglas de actuación.c) Frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público, está la obligación de
la Administración de pagarlo; frente al interés legítimo de un sujeto que ha presentado una petición
dirigida a obtener la concesión de una línea de transporte colectivo de pasajeros, corresponde el poder
de la Administración, de acogerla o rechazarla de acuerdo a procedimientos y criterios jurídicos
preestablecidos.72.- Utilidad de la distinción entre derechos e intereses
En nuestro país —a diferencia de lo que ocurre en Italia, país de donde se tomaron parte de las
normas que regulan los recursos administrativos y la acción de nulidad—, la distinción entre derecho
subjetivo e interés legítimo es relevante, no para distribuir la competencia entre Justicia Ordinaria y
Justicia Administrativa, sino para determinar el interés necesario para la aplicación de normas
constitucionales referentes a:
— las peticiones administrativas;
— la anulación de los actos administrativos; y
— la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos.-
73.- Criterios para la individualización de los intereses legítimos
Existen diversos criterios —doctrinales y jurisprudenciales— tendentes a determinar cuando
estamos en presencia de un interés legítimo.a) Teoría fáctica (Zanobini)
Zanobini se funda en la concepción tradicional de que el interés legítimo constituye un mero
accidente del interés público, protegido de manera refleja y eventual, a través de la realización del
interés público; son situaciones tuteladas en cuanto coincidentes o correlativas con la tutela de un
interés público.En consecuencia, interés legítimo es todo interés:
— diferenciado e individualizado, frente a los demás integrantes de la colectividad; y
— ligado al ejercicio de la potestad administrativa.La individualización del interés constituye un dato de hecho, representado por la desventaja
que provoca a un sujeto, un acto de la Administración, con respecto a los restantes individuos.Se critica esta posición en virtud de proporcionar valoraciones subjetivas de la ventaja o
desventaja, en lugar de criterios objetivos y seguros.- 124
b) Teoría de las posiciones legitimantes
124 Vé. Mario Nigro: La giustizia amministrativa, p. 139.-
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Es la posición de Virga, para quien el interés legítimo es la pretensión a la legitimidad del acto
administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un poder discrecional de
la Administración, en una particular posición legitimante.- 125
Sostiene que el interés legítimo puede surgir:
1) Ora del debilitamiento de derecho subjetivo por obra de un Acto Administrativo.2) Ora de la posición jurídica de un sujeto respecto de un acto o un hecho de la Administración,
posición que podría ser:
— de libertad, respecto de la autorización;
— de expectativa, respecto de la concesión;
— de potestad, respecto de actos restrictivos de la esfera jurídica.3) Ora de una posición de mero hecho (p.e.: en relación a una resolución de admisión).A dicha posición se le critica, porque en la base de la legitimación de un interés, no siempre
existe una situación subjetiva.c) Teoría de la calificación normativa
Según Sandulli, para calificar una posición como de interés legítimo no basta la diferenciación,
sino una especial calificación jurídica del interés, tomándolo en consideración; emergente de las
normas atributivas de potestad a la Administración, de normas conexas o de la praxis administrativa; y
señala como ejemplos de intereses legítimos:
— el de una empresa que ejerce una actividad de interés público, en recibir una subvención
prevista por la ley;
— el del concursante, en garantía de la licitación;
— el del concursante, en ganar un concurso para un empleo público;
— el del propietario de un inmueble, en obtener un permiso de edificación;
— el del comerciante, en obtener una licencia para ejercer el comercio;
— el del propietario expropiado, respecto del ejercicio regular del poder de expropiar;
— el del titular de una farmacia, en que, en una zona predeterminada, no se instale otra;
— los habitantes de una calle, respecto de la instalación de una industria insalubre.d) Teoría procedimental o instrumental
Finalmente, para Giannini, el interés legítimo constituye una situación subjetiva tutelada por
la Constitución, autónomamente —y no en vía refleja—, mediante la participación del particular en la
elección discrecional de la Administración, en el ámbito de un procedimiento emergente de l ejercicio
125 Vé. Pietro Virga: Diritto amminist rativo, t. 2, p. 181.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC-72-
de la función administrativa, como momento de adquisición y comparación de los intereses públicos y
privados, sobre los que incide la acción administrativa.Para el autor, el interés legitimo es una situación instrumental, concedida al particular, toda
vez que sea destinatario de una decisión o de una resolución administrativa.Se le objeta que a veces no se puede distinguir quién es el destinatario de la decisión
administrativa y quien es tercero.74.- Clasificación de los intereses legítimos
Entre las diversas clasificaciones de intereses legítimos, se destaca la de Sandulli, para quien —
de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia—, es posible distinguir varias categorías:
a) El interés condicionalmente protegido: cuando la satisfacción del interés protegido sólo
puede postergarse cuando implique vulnerar un interés público.b) El interés ocasionalmente protegido (de reflejo o de rebote): cuando al satisfacción del
interés privado del accionante o de todos aquellos cuyos intereses coinciden con el interés público,
coincide con el interés público, por ser conforme a una regla de derecho o a la buena administración;
por lo que, para su satisfacción, alcanza con que no exista oposición entre el interés privado y el
interés público.c) Intereses legítimos correlativos al debilitamiento de los derechos, caracterizados por la
pretensión a que la Administración, en el ejercicio de sus poderes de incidir sobre el derecho ajeno
(expropiaciones, requisas, inspecciones, etc.) a atenga a las leyes; se les califica de estáticos, por
cuanto la Administración no debe tener un comportamiento activo, sino que debe limitarse a la no
violación de las leyes.d) Intereses legítimos correlativos a derechos en espera de expansión, que se caracterizan
por la pretensión a que la A dministración remueva los límites que impiden el ejercicio de derechos
subjetivos (autorizaciones, registros, inscripciones ); se denominan dinámicos, puesto que consisten en
la pretensión de un comportamiento positivo de la Administración, al proveer a instancias del
interesado acerca de la ampliación de sus facultades.e) Intereses legítimos no correlativos de derechos relacionados con status (concesión de la
ciudadanía), posiciones de ventaja (admisión a un concurso u otorgamiento de licencias) o a relaciones
de subordinación (concursos)).f) Intereses legítimos procedimentales, tendentes a hacer valer pretensiones en numerosos
procedimientos administrativos, especialmente en los casos de intereses colectivos .g) Intereses legítimos pretensivos, consistentes en la pretensión a obtener cierto
comportamiento por parte de la Administración.h) Intereses legítimos opositivos, que legitiman una intervención ad opponendum, en un
procedimiento administrativo.A su vez, para el referido autor, no son intereses legítimos:
— el del frentista, a la buena conservación de la calle;
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— el del propietario lindero, a que el fundo vecino no sea expropiado para edificar una torre
que le hará perder luz o vista;
— el del empleado trasladado a otra repartición menos apta para su rendimiento máximo;
— el del propietario que se le edifica un edificio público frente al suyo.Todo lo cual permite sostener:
a) que ciertas posiciones de derecho, son compatibles con simultáneas y paralelas posiciones de
interés legítimo; y
b) que el debilitamiento de un derecho o el derecho en espera de expansión, por estar
sometidos a condición, no elimina esa posición originaria como tal, sino que a la misma, se agrega una
posición de interés legítimo.75.- Fuentes de atribución de intereses legítimos
La posición jurídica de interés legítimo puede surgir:
a) En forma específica, a través de reglas de derecho —reglamentos o resoluciones— o de
normas subjetivas que confieran a una posición sustantiva, la calidad de interés legítimo.b) En forma genérica, cuando una regla de derecho confiere la posición jurídica de interés
legítimo a quien tenga un interés de hecho genéricamente definido.En nuestro derecho, no existen normas que atribuyan específicamente la posición jurídica de
Interés legítimo; sin embargo, la titularidad del interés legítimo, aparece como consecuencia de
normas que atribuyen poderes jurídicos a las autoridades.Así, los art. 258, 309 y 318 de la Constitución, se refieren a intereses de hecho —no atribuibles
por normas infra constitucionales—, e independientes de la voluntad del legislador.Asimismo cabe señalar los distintos efectos de la sentencia anulatoria consagrados en el art,
311, se correlacionan con el art. 310 de la Constitución nacional, en cuanto en su inciso 2º establece
que, para pronunci ar la nulidad del acto, por lesión de un derecho subjetivo, deben concurrir todos los
miembros del TCA, bastando la mayoría simple; lo cual es congruente con el inciso 3º del art. 311, que
otorga al fallo efectos generales y absolutos, “cuando la decisión declare la nulidad del acto, en
interés de la regla de derecho o de la buena administración”.En definitiva, puede afirmarse que, en nuestro derecho, las posiciones subjetivas de derecho
subjetivo o de interés legítimo, son separables y autónomas; y son tuteladas de manera directa por la
Constitución, tanto en sede administrativa, como en sede jurisdiccional.76.- Garantías del interés legítimo
Siguiendo a Cassinelli Muñoz126, se puede afirmar que en el derecho uruguayo existen diversas
garantías para la protección del interés legítimo; todas ellas tendientes a:
— evitar o remover los obstáculos al ejercicio del poder que podría dar satisfacción al interés
legítimo;
126 Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya", en Perspectivas del Derecho Público en la
Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969, ps. 293 y ss..C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC-74-
— provocar el ejercicio del poder;
— anular o desaplicar los actos resultantes de su ejercicio ilegítimo e insatisfactorio; o
— reparar la lesión resultante de tal ejercicio.A) Contra la falta de reglamentación del ejercicio de los poderes públicos
El art. 332 de la Constitución garantiza la aplicación de los preceptos que atribuyen facultades
e imponen deberes a las autoridades públicas, contra el riesgo de la falta de la reglamentación
respectiva.Por lo tanto, constituye una garantía de los derechos subjetivos e intereses legítimos, contra la
inercia legislativa y reglamentaria.B) Contra el ejercicio insatisfactorio de la función legislativa
Ello ocurre cuando el ejercicio del poder legislativo:
a) disminuye la satisfacción de un interés legítimo;
b) suprime toda protección a un interés legítimo;
c) crea nuevas ilegitimidades de que un interés legítimo quede insatisfecho;
d) restringe o suprime posiciones jurídicas subjetivas favorables;
e) o amplía o crea posiciones jurídicas subjetivas desfavorables.Pueden ser objeto del recurso de referéndum (C. Arts. 79.2 y 304.2) como garantía de un
interés legítimo en que el poder de legislar no se ejercite, restringiendo la esfera privada de las
personas.C) Contra el ejercicio inconstitucional de la función legislativa
En materia de regulación de derechos constitucionales, cuando la Constitución lo permite, la
ley posee potestad de principio, pues corresponde a las leyes definir los límites de los derechos
constitucionales; pero el mal uso del ejercicio de esa potestad, se convierte en uso ilegítimo de un
poder discrecional.La ley que desconoce un derecho constitucional, presupone el ejercicio ilegítimo de la potestad
legislativa; por lo que no se trata de falta de titularidad de la potestad, sino del uso ilegítimo o del mal
uso de la misma.Es decir que si en el ejercicio ilegítimo del poder legislativo, se lesiona un interés legítimo; no
se configura la violación de un derecho, sino lesión del interés legítimo en no ser menoscabado en ese
derecho, toda vez que no existe un derecho subjetivo a no ser menoscabado respecto de un derecho
que es limitable.La inconstitucionalidad constituye una restricción ilegítima de un derecho; pero la ley
inconstitucional, no viola derechos; sino que los restringe ilegítimamente, lesionando el interés
legítimo a que ello no suceda.-
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D) Contra la abstención del ejercicio de la función administrativa
Mientras el art. 30 de la Constitución establece el derecho de petición; el art. 318, establece
el derecho a la decisión, siempre que el interesado tenga un interés legítimo en la ejecución del acto
administrativo que pide.
En este último caso, la situación sustancial de interés legítimo, aparece garantida con un
derecho subjetivo a la decisión de lo pedido; obligación de decidir que está garantida por una sanción:
la denegatoria ficta (no excluyente de las sanciones penales, civiles o disciplinarias).E) Contra el ejercicio insatisfactorio de la función administrativa
Si la decisión es insatisfactoria, caben los recursos administrativos de revocación o reposición,
jerárquico o de apelación y de anulación (C. Art. 317), tanto respecto del mérito, como respecto de la
legitimidad del acto.F) Contra la lesión administrativa de un interés legítimo
En esos casos caben los recursos administrativos de revocación y jerárquico y de reposición y
apelación, respectivamente (. Art 317.1.2).El recurso de anulación no cabe por razones de mérito; pero el interés legítimo debe estar
lesionado por un acto, no alcanzando con la mera insatisfacción del mismo (C. 317.3).77.- Posiciones jurídicas de interés legítimo, reconocidas por la Constitución uruguaya
La Constitución uruguaya no define el contenido del interés legítimo, ni establece
diferenciaciones cualitativas con los derechos subjetivos, ni se establecen posiciones atributivas de esa
posición; tal como ocurre —en ciertos casos— con los derechos y las libertades; tarea que corresponde
realizar a la doctrina y la jurisprudencia, teniendo como base la noción de derecho subjetivo.A partir de 1952, la posición jurídica de un int erés legítimo, se encuentra atribuida en forma
genérica , al establecerse la legitimación jurisdiccional (arts. 258, 309) y administrativa (art. 318); en
los dos primeros, haciendo referencia al interés directo, personal y legítimo; mientras que el tercero,
sólo se ha referencia al interés legítimo; dando a entender que para el constituyente, los adjetivos
directo y personal, constituyen calidades agregadas al concepto de interés legítimo, que lo especifican,
reduciendo el alcance de la protección.Señala Cassinelli que la distinción de tratamiento se justifica porque si se resuelve una petición
administrativa presentada por quien no tenía legitimación, el trastorno al orden jurídico que se
produce, es mínimo, porque la decisión administrativa se puede revocar de oficio o a petición de otro
verdadero interesado; en cambio, si se trata de un litigio, va a des embocar en una sentencia con
autoridad de cosa juzgada, v haber además una necesidad de garantías procesales que parece peligroso
permitir que se ponga en funcionamiento lo loco, sin que se trate de una persona que tenga un interés
calificado en obtener ese resultado jurisdiccional.a) Artículo 258.- “La declaración de inconstitucionalidad de una ley —así como de los Decretos
departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción, C. Art. 260— y la inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su
interés directo, personal y legítimo:...”.Analizando dicha norma, Jiménez de Aréchaga expresó: “Como el texto se refiere a interés y
es conocida ya la diferencia entre interés y derecho, no es necesaria la invocación de un derecho
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subjetivo que resultaría vulnerable por la aplicación de la ley supuestamente inconstitucional, para
que la cuestión pueda ser promovida.
Basta con establecer que se afectaría por la aplicación de tal ley, un interés, si éste reúne los
tres caracteres indicados por el artículo.”
Con esa interpretación, la expresión “interés legítimo” del art. 258 comprendería también a los
denominados derechos debilitados.
Obviamente Jiménez de Aréchaga, al efectuar esa afirmación, partía del supuesto de que en
todo derecho subjetivo existe un interés; lo cual es cierto, pero —como vimos— no es el interés lo que
separa a la dos posiciones activas.Existe una clara diferencia normativa entre la legitimación activa exigida para plantear la
inconstitucionalidad de un acto legislativo (art. 258) y la exigida para deducir la acción de nulidad de
los actos administrativos (art. 309); y ello es así, porque como enseña Cassinelli, es distinta la posición
del sujeto ante el Estado administrador, que ante el Estado legislador.
Ante la Administración existen derechos subjetivos perfectos, pues la Administración carece del
poder jurídico de limitarlos, debiendo ajustarse al principio de legalidad; mientras que ante el
legislador —salvo en contados casos, que constituyen derechos subjetivos perfectos, y por lo mismo,
ajenos a toda ingerencia legal—, quien ejerce la potestad constitucional de regular o limitar los
derechos, sólo existen intereses legítimos.En cuyo mérito, resulta lógico que para ejercer la acción de nulidad, se exija como
legitimación activa un der echo subjetivo o un interés legítimo y para la declaración de
inconstitucionalidad sólo un interés legítimo.- 127
En el Derecho uruguayo, no se puede privar de la titularidad de los derechos, sino —y en ciertos
casos—, limitar su ejercicio, mediante leyes, dictadas por razones de interés general.b) Art. 309.3.- “La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de
un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”.
c) Art. 318.1.- “ Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier
petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto
administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones,
previos los trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro del término de
ciento veinte días, a contar de la fecha de cumplimiento del último acto que ordene la ley o el
reglamento aplicable”. (énfasis agregado)
Analizando el texto trascripto, Giorgi, siguiendo a la doctrina clásica italiana, sostuvo que en
realidad, existen dos tipos de derechos: el derecho subjetivo perfecto, y el derecho subjetivo
imperfecto o relativo; ello surge de la afirmación de que, “el interés legítimo es un interés protegido
por el ordenamiento jurídico, aun cuando de una manera relativa (diritto affievolito), según la
doctrina italiana,) o de un modo indirecto, a través de la tutela del interés general (diritto riflesso),
es decir, no en la forma absoluta y perfecta de los derechos subjetivos estricto sensu.- Debe concluirse
que sólo el titular de un derecho subjetivo perfecto (derecho en el sentido constitucional) o
imperfecto o relativo (interés legítimo para la Constitución) está habilitado para accionar ante el
127 Así una ley que dispusiera la supresión del recurso de habeas corpus, o que prohibiera a la SCJ dar trámite a las solicitudes de declaración de
inconstitucionalidad dirigidas contra determinada ley o por determinadas personas, no necesitaría ser impugnada según el art. 258: los derechos negados por la ley podrían
ser ejercidos a pesar de ella, porque no tendría poder suficiente como para enervarlos.
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Tribunal de la Contencioso-Administrativo, descartándose así que un interés "simple" constituya título
suficiente y que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un litigio entre partes”.- 128
Y concluye sosteniendo que sólo el titular de un derecho subjetivo perfecto (derecho en el
sentido constitucional) o imperfecto o relativo (interés legítimo para la Constitución) está habilitado
para accionar ante el Tribunal de la Contencioso-Administrativo, descartándose así que un interés
"simple" constituya título suficiente y que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un
litigio entre partes.Se discute si la exigencia de ser titular de un interés legítimo, rige para interponer los recursos
administrativos, habida cuenta que el art. 318, sólo la exige respecto de las peticiones y no respecto
de los recursos:
a) Para Giorgi129 y Real130 , se requiere ser titular de un interés directo, personal y legítimo.b) Para Cassinelli y Cajarville 131, al no decirse nada, es porque la interposición de recursos
administrativos no requiere tener la calidad de titular de un interés legítimo.c) En otra posición, sostuve que, siendo los recursos una especie del género peticiones, debe
exigirse al recurrente, la titularidad de interés legítimo, que se exige para decidir sobre las peticiones
(C. art. 318).128
Agregael autor que “ nuestro régimen constitucional (art. 309, último inciso) no autoriza al TCA a anular actos administrativos, aun viciados groseramente, si
coetáneamente ellos no lesionan un interés legítimo o un derecho, de quien los impugnó en la vía anulatoria”.- Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de
Anulación, p. 68.- En otro lugar afirma que “Para la legitimatio ad causam no basta, pues, un mero in terés desde que no nos hallamos ante una actio popularis.- Es
indispensable un interés legítimo, esto es, un interés protegido por la ley, que en principio puede tener tanto un contenido material como moral.- No es un interés que
emana de una sim ple situación de hecho o de una actitud tolerante de la Administración.- Es un interés amparado jurídicamente”.129
Señala Giorgi: “La Constitución omite toda referencia a esta materia.- En consecuencia, cualquier persona pública o privada, titular de un interés legítimo, está capacitada jurídicamente para recurrir contra decisiones de la Administración en la vía administrativa.- Hacemos notar que, expresamente, el art. 318, inc.
11 de la Constitución, al establecer la oblig ación de la Administra ción de decidir sobre cualquier petición que se le formule, exige que el peticionante sea titular de un
interés legítimo.- En ambos casos es imprescindible que el recurrente o pe ticionante invoque un derecho subjetivo o un interés personal, es decir, que ejercite los recursos
administrativos o el derecho de petición del art. 318 de la Constitución, para obtener un beneficio o para prevenir un perjuicio que lo afecte directa mente.- La ausencia
de especificación de la calidad del interés para recurrir, en el art. 317 de la Carta, no significa que baste el mero interés a la legalidad para legitimar la presenta ción de
recursos administrativos.- No nos hallamos ante la posibilidad jurídica de reclamar con el único fin de defender el derecho objetivo, el orden jurídico.- Es principio
indiscutible, en la ciencia jurídica (292), y por tanto aplicable a nuestro régimen, no existiendo sol ución expresa en contrario, que quien no mueve su acción por un interés
propio, perso nal, para protegerse de un eventual daño jurídico o moral, no está habilitado jurídicamente para recurrir.- Un simple interés genérico o impersonal a la
revocación del acto administrativo no legitima la interposición de los recursos administrativos.- Cabe al particular, en ausencia de un interés personal, el procedimiento
de la denuncia, que no obliga, por otra parte, a un pronunciamiento de la Administración, como ocurre con los recursos administrativos, dif erencia que se funda en la distinta naturaleza de los intereses en juego”.- Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación, p. 173.-
130 Sostiene Real: “La Constitución no dice expresamente quiénes pueden recurrir.- El art. 318, inc. 1º dice quién puede interponer peticiones: los titulares
de un interés legítimo.- Entendemos con la doctrina nacional (Jiménez de Aréchaga en los comentarios a la Constitución de 1952, t. IV, págs. 120 y 121 y el Dr. Giorgi en su
tesis sobre el procedimiento en lo contencioso anulatorio) que en ese caso puede ser recurrente el titular de un interés personal, directo y legítimo, vale decir que, aún
cuando la Constitución no lo dice expresamente, no regula esta materia, no es cualquier persona del pueblo, cualquier persona, que puede interponer el recurso
administrativo, sino quien tenga y justifique un interés en la revocación; vale decir, que demuestre que el acto recurrido le causa un perjuicio en sus intereses.- Es decir,
que en nuestra opinión, (y es la que hemos sostenido) para interponer recursos administrati vos se necesitan las mismas condiciones que la Constitución exige al actor en la
vía anulatoria: o sea interés personal, directo y legítimo.- Toda la doctrina del Derecho administrativo universal y los proyectos nacionales de más autoridad doctrinaria,
como el de Luis Varela sostienen esta solución, porque de lo contrario estaríamos en presencia no de un recurso sino de una mera denuncia.- Cualquiera puede denunciar a
la autoridad administrativa una ilegalidad.- Todos los días vemos enlos diarios que la prensa dice que se ha cometido talo cual ilegalidad; hay ciudadanos que mandan cartas
a la prensa y que las mandan también, incluso, anónimas, a los jerarcas administrativos, a los Jefes de Policía, a cualquiera. - Y todo jerarca consciente de sus deberes,
debe tomar en cuenta la denuncia en principio, porque tiene el deber de que su servicio funcione de acuerdo a la ley y para el interés público, pero no tien la obligación
jurídica de emitir un pronunciamiento sobre las denuncias.- En cambio, sobre los recursos administrativos sí, hay una obligación de pronunciarse.- ¿Y qué sucedería si
cualquiera pudiera interponer un recurso?.- Que habría gente (que la hay por temperamento) litigiosa, que interpondría recursos contra cualquier acto que no le gustara o
que considerara ilegal y al final se entorpecería la administración, resolviendo infinidad de recursos. - La Administración tiene sus propios fiscales; el Poder ejecutivo tiene
al Parlamento, tiene la prensa, que lo vigilan critican.- Están los propios interesados que son los llamados a reclamar, que son los que pueden hacerlo y pueden asesorarse
sobre los problemas que les conciernen.- Por eso entendemos que el vacío de la Constitución debe llenarse a la luz de la doctrina, del Derecho comparado y los principios
generales del Derecho, que nos dicen que donde no hay interés no hay acción y no sólo no hay acción judicial, sino tampoco para mover esos recursos administrativos”.- Vé.
Alberto Ramón Real: Recursos administrativos, en Estudios sobre Derecho administrativo, t. II, ps. 80 a 82.131 Señala Cajarville: “El interés debe ser personal del recurrente, configurante de una situación subjetiva (aunque no neces ariamente exclusiva), no el mero
interés general ni el propio de una colectividad (personificada o no) de la que se forma parte.- El recurrente debe ser el propio titular de la situación subjetiva invocada, y
no un tercero, salvo -naturalmente- los casos de representación legalmente configurada.- Ni la Constitución, ni la Ley N1 15.869, requieren una calificación especial en esa
situación subjetiva legítimamente.- A diferencia de los arts. 318 y 309 (relativos a las peticiones que necesariamente han de suscitar una resolución administrativa sobre el
fondo y a la promoción de la acción de nul idad), el art. 317 no ge una legitimación especial, de manera que debe admitirse la suficiencia de un interés simple.- Puede
argumentarse en contrario, invocando la vinculación entre la acción anulatoria y los recur sos administrativos, diciendo que, puesto que para promover la acción de nulidad
se requiere la titularidad de derecho o interés legítimo, la misma legitimación sería requerida para interponer los recursos previos". - Pero ese argumento no atiende al
verdadero significado de la no exigencia de legitimación esp ecia l en el recurrente, que consiste en la traslación de la competencia para su apreciación, del órgano
administrativo al jurisdiccional, y en la postergación del momento en que la legitimación calificada es requerida, que no es aquél en que se recurre sino el posterior en que
se promueve la acción de nulidad.- Es verdad que el titular de un mero interés simple no podrá obtener la anulación jurisdiccional del acto administrativo, pero ello sólo
podrá declararlo el Tribunal al dictar sentencia; la Administración no puede negarse a recibir, tramitar y resolver un recurso administrativo, ni el Tribunal podrá negar la
configuración de la denegatorio ficta y el consiguie nte agotamiento de la vía administrativa, invocando la inexistencia de legitimación calificada en el momento de
interposición de los recursos administrativos.- De donde resulta la posibilidad de que la situación jurídica configurante de la legitimación calificada del accionante se haya
perfeccionado con posterioridad a la interposición de los recursos administrativos”.- Vé. Juan Pablo Cajarville: Recursos administrativos, Montevideo, 2000, ps. 94 y ss.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC-78-
En sede administrativa, el D. Nº 500/991, recoge expresamente la posición de Cassinelli y
Cajarville, en el art. 152, al establecer que:
“Podrán interponer recursos administrativos, los peticionarios y las personas que se consideren
directamente afectados en sus derechos o intereses por el acto administrativo impugnado”.
De los textos señalados —así como de las referencias implícitas , emergentes de los arts. 310 y
311 de la Constitución—, puede colegirse que en el derecho constitucional uruguayo la posición
jurídica de interés legítimo, constituye una calidad sustancial, de titularidad de determinada calidad
jurídica positiva o de ventaja, correlativa del ejercicio de una potestad (posición mixta de poderdeber); en la medida que se reconoce la existencia de titulares de la misma, con legitimación para
peticionar la ejecución de determinado acto administrativo y recurrir contra las decisiones de la
Administración (C. Art. 318), y para accionar tanto ante la jurisdicción común (C. Art. 258), como ante
la jurisdicción administrativa (C. Art 309.3).En consecuencia, en los casos de inexistencia del poder, no se produce la lesión de un interés
legítimo, porque falta la correlativa potestad para actuar; por lo que existe violación de un derecho
subjetivo.En los casos de existencia de un poder cuyo ejercicio no era obligatorio para satisfacer el
interés del titular del derecho subjetivo correlativo del deber, la ilegítima insatisfacción de este
interés no es lesión de interés legítimo, sino la violación de derecho subjetivo.Cuando el poder existe, pero su ejercicio es necesario en el sentido contrario al interés de la
persona de que se trata, ésta no resulta titular de derecho subjetivo ni de interés legítimo, y, por
ende, aunque el ejercicio en un caso fuera ilegítimo, no hay tampoco, a su respecto, lesión de interés
legítimo, sino menoscabo de un interés no protegido por el Derecho
Existe lesión de interés legítimo cuando la Administración, facultada para resolver en favor o
en contra del interés personal y directo, resuelve en contra, con vicios de ilegitimidad.
La anulación puede darse tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional; pero, para
anular un acto administrativo en vía jurisdiccional, por lesionar un interés legítimo, se requiere
mayoría de 4/5 de componentes del TCA; en esos casos, el fallo puede producir efectos generales y
absolutos, si la sentencia que declara la nulidad del acto, se funda en el interés de la regla de derecho
o de la buena administración (C. Art. 311).78.- Interés legítimo y directo
Los arts. 258 y 309 de la Constitución, se refieren a dos posiciones jurídicas subjetivas de
interés legítimo diversas:
a) la de interés legítimo, sin otra calificación; y
b) la de interés legítimo, calificado como: directo y personal.O sea que, a la noción de interés legítimo —utilizada sólo por algunos ordenamientos jurídicos
comparados—, se agregan las calificaciones de directo y personal; esas sí, exclusivas de nuestro
ordenamiento positivo.En primer lugar, y para ciertas hipótesis, la Constitución señala que el interés legítimo
lesionado, debe ser directo.-
C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC-79-
Para la Comisión Especial de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes, en el
ejercicio de la acción de nulidad:
“No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el solo interés legítimo a la
legalidad, que pertenece a todos los ha bitantes de la República, es suficiente como legitimación para
promover este contencioso.
La acción de nulidad no es una acción popular.
Por consiguiente, el titular de la acción, debe justificar la existencia de un interés directo,
de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particu lar respecto al acto
impugnado" (énfasis agregado).
Es decir que para la referida Comisión, el interés directo, es aquél de inmediata satisfacción
personal; comentario no vinculante, y contrario al sentido natural y obvio de la frase.Acerca del significado de la expresión interés directo, la doctrina y la jurisprudencias
nacionales, sostuv ieron posiciones oscilantes:
a) Para Jiménez de Aréchaga, interés directo es el inmediatamente vulnerado por la norma impugnada; y no lo es, el
interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la ley se aplicare.- 132
b) Para Giorgi interés directo, es el interés inmediato, no eventual o futuro; la existencia de un interés directo implica
que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual, con relación a la Administración; las administraciones
actúan para proteger intereses de sus miembros o del gremio, no de la entidad u organización en cuanto tal.- 133
c) Véscovi sostiene que por directo, debe entenderse el interés inmediatamente vulnerado por el acto o la norma
impugnada.- 134
d) Sayagués Laso, señala que el vocablo directo, excluye la acción popular, y la acción de las entidades colectivas,
cuando invoquen el interés de sus integrantes o afiliados.- 135
e) Tarigo afirma que directo, significa tanto como exigir que el interés sea existente, inmediato, no eventual o
futuro.- 136
No obstante lo cual, cabe señalar que el vocablo directo —según la Real Academia Española — es lo “que se encamina
derechamente a una mira u objeto”; su antónimo —indirecto—, indica lo “que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a
él”; es decir que lo directo se refiere al curso o dirección de la acción, sin interesar el tiempo que demora en arribar; por lo que
sólo cabe descartar, todo aquello que, aunque se encamine hacia un fin, no lo hace en forma recta.-
O sea que directo, es lo que durante todo su curso, sigue una misma dirección; o lo que se
hace sin rodeos; es lo que carece de eslabón intermedio.No puede confundirse o asimilarse directo con inmediato; pues inmediato —según la RAE—es lo “que sucede enseguida,
sin tardanza”; haciendo referencia al tiempo, pero no a dirección de la acción.-
132 Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución de 1952, t. III, p. 183.133
Vé. Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación”, p. 188.- Agrega el autor que “La jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha
sido favorecido por la resolución administrativa , tiene un interés directo y propio en el litigio que la misma ha provocado, y puede, por consiguiente, coadyuvar con la
Administración demandada”; opinión citada por el TCA, en S. N° 759 de 22.VII.1992.
134 Vé. Enrique Véscovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley, en cuadernos de la FDCS Nº 18, p. 148.135 Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 574.136 Vé. Enrique Tarigo: Enfoque procesal del Contencioso Administrativo de anulación, p. 30.- Posiciones acogidas en diversos fallos de la Suprema Corte de
Justicia (Sentencia Nº 335/97). -
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Por otra parte, el vocablo eventual, es sinónimo de casual, ocasional, circunstancial,
provisional o temporal; y antónimo de permanente o estable; conceptos vinculados con el tiempo y con
la permanencia de las posiciones, pero desvinculados de la dirección de la acción.Así, si un acto de la autoridad pública, afecta un inmueble arrendado, quien poseen interés
directo para accionar es el propietario y no el inquilino; y si se sostiene que para recurrir sólo se
requiere tener interés (y no interés legítimo), entonces el inquilino podrá recurrir.El TCA ha entendido que si se produce una vacante y se nombra a una persona de afuera
del escalafón, los funcionarios que tuvieran derecho al ascenso, tienen interés directo para
reclamar, porque la vacante produce una cadena de corrimientos y simultáneamente afecta los
intereses de todos los que podrán resultar ascendidos.Todos los funcionarios de grado inferior tienen interés directo a que el ascenso a un cargo
superior se realice correctamente; por lo que, recurrido un nombramiento erróneo, debe reconstruirse
la situación, rehaciendo la carrera y proveyendo toda la escala de vacantes; cada uno que acepta un
ascenso, deja su cargo vacante para que asciendan los funcionarios de grados inferiores.El acto que lesiona el interés legítimo de un cargo de grado inferior al concursado, afecta a
todos los funcionarios del escalafón de grados inferiores.Suponiendo el caso de un inmueble que es desocupado por el Municipio, por considerar que
está en ruinas, y que corresponde su demolición:
a) al inquilino, lo que le hace gozar de la no demolición de la finca, es el derecho personal que
tiene contra el propietario; por lo que, si éste no ejerce la acción contra el acto de demolición, el
propietario arrendador, sólo sería responsable frente al inquilino, por incumplimiento del contrato; el
inquilino tiene acción contra el arrendador; es un caso de interés indirecto;
b) el ocupante precario puede ir directamente contra la Administración, porque el interés en
que no se demuela la finca que ocupa, queda satisfecho sin necesidad de un acto anterior o posterior
del propietario; es un caso de interés directo.Suponiendo el caso en que se llame a licitación para la construcción de una obra y una
empresa que se presenta anuncia que hará el trabajo por intermedio de subcontratistas; se
adjudica la obra a otros oferente, mediante un procedimiento erróneo, pero la empresa perdidosa, no
impugna la adjudica ción.El subcontratista nunca va a poder ir contra la Administración, porque desde que existe un
contrato con el oferente, hay un eslabón intermedio; y si no existe un contrato entre oferente y
subcontratista, éste no va a tener un interés frente a la Administración, puesto que ningún acto de la
Administración puede satisfacer directamente al subcontratista, sino a través del adjudicatario
principal; la pretensión frente a la Administración no sirve para satisfacer su interés.La jurisprudencia del TCA ha tratado de averiguar si existe o no un eslabón intermedio obligado
a defenderse contra el acto; y cuando se tiene la posibilidad de accionar contra el titular de un interés
más próximo al acto, se dice que ese interés es indirecto, por lo que se le niega legit imación para
accionar.En general, la jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha sido favorecido por la
resolución administrativa tiene un interés directo y propio en el litigio que la misma ha provocado y
puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administración demandada.
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En definitiva, al texto lacónico de la Constitución interés directo, no pueden agregarse las
notas de inmediato, actual o eventual, como lo hace la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, toda
vez que constituyen atributos ajenos e incompatibles con el sentido natural y obvio de directo.Estas consideraciones valen para interpretar el interés “directo”, tanto para la declaratoria de
inconstitucionalidad (C. Art. 258), como para la acción de nulidad (C. Art. 309).Finalmente, cabe señalar que —en la materia— la jurisprudencia del TCA es variada:
A) Una veces entendió que:
— no existe interés directo cuando el hijo de un arrendatario, para impedir el desalojo,
pretende impugnar el otorgamiento por la autoridad departamental, de un permiso de construcción, al
propietario del inmueble; pues la satisfacción que persigue con la anulación del acto, es sólo mediata e
indirecta (LJU, caso 4040).— existe interés directo del funcionario público que impugna el nombramiento directo en un
cargo, aún cuando no era a él a quien correspondía ocupar, en primer término, el cargo vacante, pues
dicho nombramiento afectó su probable derecho al ascenso a la vacante o al cargo inmediato
superior que hubiese quedado libre, si se hubiesen aplicado las reglas de la promoción (S. de
6.XII.1956).B) Otras veces, entendió que:
— Interés directo, significa inmediato, no eventual o futuro (Giorgi, H., El contencioso
administrativo de anulación, p. 288).
— La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación
jurídica definida y actual con relación a la Administración.- 137
79.- Interés legítimo y personal
En segundo lugar, el interés legítimo debe tener la calidad de personal.Para Jiménez de Aréchaga Interés personal “es el interés propio de quien solicita la
declaración, o el de la persona en cuya representación legal actúa el que solicite la declaración de
inconstitucionalidad.
Una ley que afectara a los obreros gráficos y que fuera inconstitucional, no autorizaría a la
inte rposición de una defensa de inconstitucionalidad por parte del Sindicato de los Obreros Gráficos.
El interés personal que afecta es el del obrero, es el obrero que debe deducir la cuestión de
inconsti tucionalidad.” 138
Señala Giorgi que interés personal es el que atañe a personas determina das; y no a intereses
impersonales, ni a intereses generales.
Agregando: “Pero el interés personal no se refiere al interés exclusivo de una persona, sino al
interés relativo a posiciones jurídicas particulares, a las que pueden estar ligados los intereses de
varias personas”; de manera que “el interés concurrente de varios sujetos de derecho en la
137
S. Nº 70, 7.V.1973 - S. Nº 76, 15.IV.1974 - S. Nº 134, 3.VI.1974 - S. Nº 259, 23 .IX.1974.
138
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución del Uruguay de 1952, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818.-
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impugnación de un acto administrativo, no excluye la subjetividad de las situaciones en que cada uno
de ellos se halle colocado respecto del acto administrativo”. 139
El interés personal es el relacionado con posiciones particulares, no impersona les o generales;
es decir que debe tratarse de un interés propio, no popular, ni ajeno; por lo que no será personal, el
interés legítimo de un sindicato, en la ejecución de un reglamento que beneficia a sus integrantes.140
Según Véscovi, la calidad de personal supone el interés de quien actúa como parte (por sí o
por representante), alegando que lo afecta a él el acto; no admitiéndose la invocación de un interés
colectivo o la acción popular por quien no está afectado; pero el carácter personal del interés , no
implica que sea exclusivo de una sola persona, sino que se refiera a posiciones jurídicas particulares, a
las cuales pueden estar ligadas varias personas.Para Sayagués Laso “no se quiso cons agrar una acción popular, y al exigir un interés personal y
directo, se excluyó la acción de las entidades colectivas cuando invoquen el interés de sus integrantes
o afiliados”.141
Resulta evidente que personal es sinónimo de individual, particular, subjetivo, propio; aunque
no necesariamente privativo, exclusivo o excluyente; pudiendo ser compartido con otros, que también
poseen un interés personal; y que es antónimo de interés general, común o colectivo.El TCA, citando a Giorgi, ha entendido que:
a) “El interés personal es el relacionado con situaciones particulares, no impersonales o
generales ( H., El contencioso administrativo de anulación, p. 18 y s.)”. - 142
b) “Las instituciones gremiales o representativas de grupo carecen de interés personal en los
actos administrativos que sólo perjudican o lesionan los intereses o derechos de sus integrantes
(GioRci, H., El contencioso administrativo de anulación, p. 123)”.- 143
80.- Amparo por lesión de un interés legítimo
La discriminación entre derecho subjetivo e interés legítimo, obedece a diversas razones:
a) a la necesidad de distinguir entre las distintas jurisdicciones existentes en un país (caso de
Italia);
b) para establecer los votos necesarios para anular el acto, o para determinar el alcance de la
sentencia anulatoria (caso de Uruguay).Sin embargo, ninguna de esas razones resulta suficiente para transformar un derecho en un
interés.-
139
Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación p. 188.- Posición expresamente recogida por el TCA: Vé. S. Nº 259, 23.IX.1974.
140
En tal sentido afirma Giorgi que “Las personas jurídicas, y nos referimos en especial a las entidades o corporaciones de carácter social o gremial, son parte
en este contencioso cuando sean titulares de derechos o intereses propios, relativos, por tanto, a su existencia, funcionamiento o personalidad.- Es menester que invoquen,
pues, intereses que atañan a la entidad y no a sus componentes o socios”. Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación p. 123.- Posición contraria a la de
la jurisprudencia francesa, que admite que las asociaciones y sindicatos puedan recurrir actos administrativos en ejercicio de la llamada acción corporativa en defensa del
interés gremial , profesional o solectivo.141
Vé. E. Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. II, p. 574.
142
Vé. TCA, S. Nº 259, de 23.IX.1974.
143
Vé. TCA, S. Nº 83, de 22.IV.1974; S. Nº 31, de 5.III.1975 y S. Nº 102, de 23.V.1977
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En consecuencia, las posiciones subjetivas de interés legítimo, derivadas de un derecho
subjetivo, deben ser protegidas por el amparo, porque la posición originaria (de derecho), debe
desarrollar todas sus consecuencias; en muchos casos, la posición de derecho subjetivo, convive en
forma paralela, con la posición de interés legítimo.Más aún, ciertos derechos —como el derecho de los ciudadanos a ocupar cargos públicos 144 ; o el
derecho de los funcionarios al ascenso— se debe cumplir un iter previo, pasando sucesivamente:
— de ser expectativas legítimas;
— a tener la calidad de interés legítimo; y finalmente
— a tener la calidad de derecho subjetivo inicialmente prometida.Por otros fundamentos, admiten la procedencia del amparo en protección de los intereses
legítimos: L. A. Viera145 , H. Cassinelli Muñoz, L. Torello 146 , Van Rompey147 , D. Ochs Olazabal148 , G. Bidart
Campos149 .No obstante lo cual, la jurisprudencia nacional ha emitido algunos fallos negando el amparo de
los intereses legítimos, sosteniendo que el amparo no protege contra violaciones de un interés o de una
expectativa, por legítimos que sean, sino que sólo protege de la violación de un derecho o una libertad
reconocidos constitucionalmente.- 150
D) LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES
81.- Razones de su existencia
En la época moderna han surgido intereses protegidos que involucran, no sólo a sujetos
individuales, sino a grupos, clases o categorías sociales —asociaciones culturales y sociales, partidos,
sindicatos—, que intervienen —mediante recursos, o acciones jurisdiccionales : administrativos, civiles o
penales— en salvaguardia genérica de la salud o del ambiente; y contra la contaminación, en
procedimientos administrativos, civiles o penales, para la tutela de los intereses de los asociados, por
lo que se denominan intereses supraindividuales.A partir de la crítica realizada a la bipartición entre intereses públicos del individuo frente al
Estado e intereses privados de los individuos interrelacionados, Cappelletti individualizó la existencia
de una categoría intermedia de intereses colectivos, referente a cierto grupo de personas, como los
144 Si bien la Constitución uruguaya sólo reconoce la mera posibilidad de acceso a la función pública (art. 76); los instrumentos internacionales, la reconocen
como derecho; véase: a) Art. 21 de la DUDH: 1.Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente
elegidos.- 2.Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.- 3.La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del
poder público; esta voluntad se expresará media nte elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.- b) Art. 25 del PIDCP: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: 3.Tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.- c) Art.
23 de la CADH: 1. Todos los ciuda danos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.145
Vé. Ley de amparo, p. 32.-
146
Vé. Acción de amparo, en El poder y su control, p. 175.-
147
TAC Civil 51, S. N1 19 de 8.III.1994.-
148
La acción de amparo, p. 14 y ss.-
149
Vé. Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 317 y ss., en que el autor señala que hay situaciones en las que basta la existencia de un mero interés
150
Jdo. Ldo. Civ. 231 de 5.VIII.1991.-
legítimo.-
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condóminos de un edificio, los socios de una institución, los miembros de un equipo, los empleados de
una misma Empresa, etc.; que poseen intereses meta-individuales porque involucran a un grupo de
personas relacionadas entre sí por tener algo en común, por estar en una misma posición de hecho —
víctimas de la explosión de una usina nuclear—, o por compartir una misma relación jurídica —como
ocurre en el caso de los condóminos—.
Al poco tiempo, esa categoría intermedia de intereses, sufrió una división entre:
— intereses atinentes a una grupo determinado o determinable de personas: los denominados
intereses colectivos; e
— intereses atinentes a un grupo indeterminado e indeterminable de personas: los denominados
intereses difusos.- 151
82.- Diversas posiciones doctrinarias
A) Giannini, señaló que entre las posiciones jurídicas ultra-individuales, es posible distinguir
los intereses colectivos, de los intereses difusos.Intereses difusos son los intereses comunes a todos los individuos de una formación social, no
organizada ni individualizada de manera forma autónoma; es decir que pertenecen a personas entre las
que no existen vínculos jurídi cos o fácticos precisos.Los intereses difusos no se identifican con una determinada organización social, sino que se
encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado; serían los intereses
superindividuales, que se distinguen por pertenecer a una pluralidad indeterminada de sujetos, no
constituyentes de una categoría o grupo homogéneo.Intereses colectivos son aquellos correspondientes a una pluralidad de sujetos que constituyen
una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados para realizar los fines corporativos de la
categoría o del grupo de que se trata.Es el caso de un sindicato, un colegio profesional, una asociación de cierta categoría de
personas (mutilados de guerra, etc.); o que pertenecen a una misma confesión religiosa, comunidad de
raza, lengua, comunidad natural o ideología política, etc.B) Para Nigro, los intereses difusos son los referidos de manera idéntica, a una pluralidad de
sujetos, determinada y determinable.C) Otras opiniones doctrinarias conceptúan a los intereses colectivos como:
— las homogéneas pretensiones de los componentes de una clase de personas (o de una
formación social en vía de autoorganización) en el ámbito de una colectividad mayor, a que un
determinado bien, de relevancia social, no sea perjudicado (Corasaniti); o
— los que posee una institución representativa de un grupo individualizable; o
— los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, que constituyen una categoría o grupo
homogéneo y organizado, destinados a realizar los fines corporativos de la categoría o grupo
(Galateria-Stipo).- 152
151
Vé. Mauro Cappelletti: Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, en Rivista di Diritto Processuale, v. 30/367, 1975.-
152 Vé. Luigi Galateria-Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, ps. 96 y ss.-
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También en el Derecho privado, Messineo constata que un fenómeno de la vida jurídica
contemporánea, lo constituyen los sindicatos o asociaciones de personas, surgidos espontáneamente o
por promoción del derecho positivo (C. art. 57), y que tienen por objeto la tutela de intereses
colectivos o comunes y no la tutela de sujetos singulares.- 153
Respecto de los referidos intereses, el ordenamiento jurídico suele dar
variadas; como ser:
respuestas
— Reconocer la titularidad de los intereses en su globalidad a sujetos exponenciales de la
colectividad afectada.— Reconocer a cada interés particular, como parte de un interés general, la posibilidad de ser
tutelado individual o separadamente.— Reconocerles sólo una protección objetiva, configurándolos como meros intereses de hecho.En consecuencia, en la época contemporánea, las posiciones jurídicas activas de derecho
subjetivo e interés legítimo, pueden asumir tanto una dimensión individual —que es la tradicional—,
como una dimensión ultraindividual, derivadas de las nuevas posiciones generadas por el sistema
socio-económico.83.- INTERESES COLECTIVOS
Giannini fue de los primeros en distinguir los intereses supraindividuales en:
a) Intereses difusos: aquellos de los cuales una amplia faja de la sociedad es titular,
resultando no imputables a un sujeto determinado, no fraccionables uti singuli;
b) Intereses colectivos: son los intereses de comunidades cuya titularidad pertenece al Estado
y a otros Entes públicos territoriales, en cuanto entes políticos; no son imputables a personas, sino que
deben hacerse valer por asociaciones y entes representativos de grupos estables o no ocasionales.Se denominan intereses colectivos a los correspondientes a una pluralidad de sujetos que
constituyen una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados a fin de realizar los fines
corporativos de la categoría o del grupo de que se trata, o que pertenecen a una misma confesión
religiosa, comunidad de raza, lengua, ideología política, etc.84.- Caracteres de los intereses colectivos
Los intereses colectivos se caracterizan:
a) por ser intereses diferenciados, en la medida que se refieren a organizaciones de tipo
asociativo; y
b) por ser intereses calificados, en tanto se encuentran especialmente regulados por el
ordenamiento jurídico.85.- Legitimación de las asociaciones y entidades
153
Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y Comercial, t. VI, p. 35.-
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Hasta hace poco, en doctrina y jurisprudencia se discutía si las asociaciones representativas de
intereses colectivos o difusos (p.e. las agrupaciones de consumidores), debían o no tener legitimación
para actuar en juicio, en tutela de esos intereses.Recientemente, numerosos textos constitucionales y legales, tanto de derecho internacional,
como regional, han reconocido la existencia de derechos de goce individual y colectivo, estableciendo
ciertos medios jurisdiccionales para lograr su defensa.86.- INTERESES DIFUSOS 154
El fenómeno del surgimiento de estos intereses, está relacionado estrechamente con el
desarrollo depredatorio de la industria y otras formas de explotación de los bienes y personas, además
de la degeneración del sistema capitalista, como consecuencia de la utilización de sofisticados medios
de producción, y la avidez de ganancias rápidas y suculentas, que inciden negativamente sobre los
intereses individuales y colectivos155 ; como por ejemplo: la calidad de vida, el inquinamiento del aire,
del mar, del agua potable, de las fuentes alimentarias, etc.Hace años Chiovenda admitió que ciertas normas que disciplinan la actitud pública para la
consecución de un bien público hacen surgir derechos colectivos que están difundidos en un número
indeterminado de personas, sin individualizarse en ninguna de ellas; agregando que el individuo puede
hacer valer esas normas si la ley le permite constituirse en órgano de la colectividad; pero ese
particular no tiene un derecho hacia el Estado, sino cuando la ley toma en cuenta su interés personal,
inmediato y directo.- 156
También Scialoja ya había intuido la existencia derechos públicos difusos, que no se
titularizaban en el pueblo como entidad, sino que tenían realmente por titular a cada uno de los
miembros de la sociedad; por lo que "cada uno" venía a ser sujeto de derecho, por más que el derecho
correspondiera por igual a los todos los demás.- 157
Los denominados intereses difusos son intereses comunes a todos los individuos de una
formación social, no organizada y no individualizable en forma autónoma.- 158
Como consecuencia de lo cual, no se identifican con una determinada organización social, sino
que se encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado.Se les califica de difusos porque son comunes a todos (indiscriminados); no están jurídicamente
personalizados, y son anónimos.-
154
Sobre los intereses difusos, ver: Enrique Véscovi: El Ministerio Público y la tutela de los intereses difusos en el proceso civil”, en RUDP, Nº 2/76.- Luis
Alberto Viera: Los intereses difusos y la garantía del amparo, en V Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia del sacramento, 1989; y Amparo en defensa de los
intereses difusos, en RUDP, 1993/2, p. 351 y ss.- Edgardo Ettlin: Sobre legitimación para la representación de los int ereses difusos en la acción de amparo uruguaya, en LJU,
t. 114, ps. 15 y ss.- Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de Amparo en la Ley de Uruguay, en RFDCS, Año XXXI, Nº 1-2,1990, y en LJU t. CXIII, 1996; Porque puede dilucidarse en
amparo, la tutela de los intereses difusos, en LJU, t. 114, ps. 29 y ss.; y Derecho Agrario y Ambiente.- Enrique Véscovi: Código General del Proceso, comentado, t. II.-
155
El vínculo entre los intereses difusos y la civilización industrial contemporánea explica porqué el problema se ha advertido primero por la doctrina y
jurisprudencia en los países económicamente más desarrollados, como EEUU, Alemania y Francia.156
Vé. Principios de Derecho Procesal, Madrid, 1977, p. 55.
157 Vé. Procedimiento civil romano, Bs. As., 1954, p. 472 y ss.
158
Véscovi entiende como "intereses difusos" los de aquellos grupos inorgánicos que no tienen una unidad como tales y que no pueden actuar como una persona
colectiva cualquiera.- Vé. Véscovi Enrique, "El Ministerio Público y la tutela de los intereses difu sos en el proceso civil", en "Revi sta Uruguaya de Derecho Procesal" No. 2/76,
p. 83.- 6 – Para Gelsi, “se trata de (1) intereses compartidos por toda una categoría de sujetos; no-exclusivos de alguno o algunos en particular; de sujetos no
individualiz ables de antemano; (2) las vías para lograr su satisfacción pueden ser más amplias o más restringidas según la legitimación que resulta de las normas vigentes;
(3) el resultado dará satisfacción habitualmente a todos los integrantes de la categoría involucrada, sin perjuicio de que, en el caso concreto, puedan o no 'interesarse' en la
actividad pocos o muchos de los que forman parte de la misma”. - Vé. Adolfo Gelsi Bidart: “Por que puede dilucidarse, en amparo, la tutela de los intereses difusos”, en
LJU. t. 114.-
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Señala Nigro, que intereses difusos son aquellos referidos igualmente a una pluralidad de
sujetos, determinada o determinables.Los ordenamientos jurídicos les suelen proporcionar tratamientos diferenciados, y en
particular:
a) el reconocimiento de la titularidad de los intereses en su globalidad a Entes o sujetos
representativos de la colectividad;
b) el reconocimiento a cada interés particular, entendido como parte del interés global, de la
posibilidad de ser tutelado individual y separadamente;
c) el reconocimiento a dichos intereses, de la una protección objetiva, configurándolos como
meros intereses de hecho.57.- Naturaleza de los intereses difusos
Señala de Camargo, que los intereses difusos pertenecen al género próximo de los intereses
meta o supraindividuales, pero que se encuentran insertos en un contexto global, en un orden
colectivo, donde prima el bien común, la calidad de vida, los derechos humanos, etc.- 159
En Uruguay, bajo el nomen iuris representación en caso de intereses difusos, el Código
General del Proceso160, regulando la legitimación procesal, reconoció implícitamente la protección de
nuevos bienes jurídicos —ubicables dentro de los denominados derechos de tercera generación—,
como ser:
a) la defensa del medio ambiente, recogido en la actualidad por la Constitución reformada
(art. 47) 161 ;
b) la defensa de valores culturales o históricos (C. Art. 34); y,
c) los derechos del consumidor Ley Nº 17250; y
d) en general —categoría abierta—, los que pertenezcan a un grupo indeterminado —aunque
eventualmente determinable— de personas.La legitimación del CGP, art. 42 (sobre intereses difusos) es un caso de representación sin
mandato; una especie de representación legal, en que la asociación puede actuar en representación de
los intereses directos, personales y legítimos de los afectados; como cuando en una prescripción
adquisitiva, el Defensor de Oficio actúa en representación de todos los interesados, aunque no se
encuentres determinados.En cuanto a las posibles tutelas administrativas o extraprocesales de los intereses difusos, la
doctrina se encuentra dividida.- 162
159
Vé. Rodolfo de Camargo Mancuso: Interesses difussos, p. 110 - San Pablo, 1994.-
160
El CGP establece: Art. 42.- Representación en caso de intereses difusos.- En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores
culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el
Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del
interés comprometido.
161
Constitución.- Art. 47.- La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause
depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.-
162
Según Guccione esa tutela puede lograrse: a) por medio de procedimientos administrativos; o b) por intermed io de controles a dministrativos (rendiciones
de cuentas periódicas; proposición de cuestiones de legitimidad constitucional; sometimiento a jurisdicciones speciales).-
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88.- Legitimación procesal y administrativa
Para analizar la legitimación necesaria para obtener el amparo de posiciones subjetivas
generalizadas, es necesario disting uir entre la jurisdicción común y la vía administrativa y contenciosoadministrativa.A) Jurisdicción común
Para la defensa de esos derechos, ante la jurisdicción ordinaria o común, se otorgó
legitimación procesal para promover el proceso pertinente, indistintamente:
a) al Ministerio Público;
b) a cualquier interesado (sentido amplísimo); y
c) a las instituciones o asociaciones de interés social que, según la ley o a juicio del tribunal,
garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.El primer literal, amplía la legitimación al denominado Ministerio Público.El segundo literal, establece una verdadera acción popular, ya que toda persona puede
accionar en cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y,
en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.La acción popular es un instituto conocido desde el Derecho romano (de popularibus
actionibus); y constituye un instrumento de participación popular que habilita a cada sujeto —uti civis
o uti singulis—, la defensa de un interés general, ya sea contra (acción correctiva) o en sustitución de
la Administración (acción supletiva).El tercer literal, legitima a las instituciones o asociaciones de interés social —en implícita
referencia a los denominados intereses colectivos— que según la ley o a juicio del tribunal
(discrecionalidad), garanticen su adecuada defensa.- 163
Aunque el más importante, es el segundo literal, en cuanto también legitima para accionar, a
cualquier interesado —sin exigir que se trate del titular de un derecho o de un interés directo,
personal y legítimo—, de forma tal, que despeja toda posible restricción fundada en la equívoca y
genérica denominación de “intereses difusos”, a posiciones subjetivas que pueden constituir
verdaderos derechos subjetivos.- 164
163
Al respecto la SCJ ha adoptado una tesis amplia, sosteniendo que: “Formulada esta precisión es de ver que el art. 42 C.G.P. prevé distintos tipos de
legitimados activos para actuar en representación de intereses de un grupo indeterminado de personas: el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o
asociaciones de interés social "que según la ley "o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada defensa del "interés comprometido".- Con este último giro utilizado por el
codificador, se le confiere a los órganos de mérito, facultades o poderes suficientes para determinar en cada caso concreto si una asociación o institución puede tutelar de
manera adecuada los intereses que se ventilen en un proceso en particular.- De ello surge que la enumeración de legitimados activos no es taxativa , sino que por el
contrario, el legislador ha dejado librado a criterio del sentenciante la determinación de legitimado o no en cada caso concreto.- No es taxativa, por cuanto los supuestos
hipotéticos que dan lugar a una acción para proteger los intereses difusos, no se agotan en la defensa del medio ambiente o de valores culturales o históricos, sino que
incluyen los intereses que en general, pertenezcan a un número indeterminado de personas, como resulta del texto claro de la ley.- Si no existiera la expresión “en
general” el Tribunal no estaría facultado para asignar legitimación a las instituciones o asociaciones de interés general que no defendieran especificamente otros intereses
que los del medio ambiente o valores culturales o históricos.- Pues es del caso, que no sólo esos intereses pue den ser representados legítimamente por instituciones o
asociaciones de interés social sino todas aquellas que en general pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.- Que es la hipótesis que se adecua a la especie.- Como
se expresa en las sentencias recurridas siguiendo la posición de VESCOVI, que se comparte): "...el juez "está dotado de poderes suficientes para calificar la "habilitación de
estas asociaciones, y la solución depende de "cada caso concreto..." ("Código General del Proceso Comentado, anotado y concordado", t. 2, pág. 79).- En autos, tanto el
Tribunal como el sentenciante de Primera Instancia, tuvieron por probado que A.G.A.D.U., SUDEI Y CUD, efectivizan los derechos sustanciales de un grupo indeterminado
de personas (art. 14 CGP), concluyendo que estaban legitimados activamente.- Conclusión ésta que no puede tildarse de arbitraria o absurda, en tanto las asociaciones
accionantes, son justamente aquellas cuyos cometidos o finalidades, recogidas en sus estatutos, se vinculan total y directamente con el objeto del presente proceso. Pero
aún si no se compartiera la interpretación que propone la mayoría de la Corte del art. 42 C.G.P., por considerar que los intereses que representan A.G.A.D.U., SUDEI y CUD
no integran propiamente el concepto de intereses difusos ya que no se trata del medio ambiente o valores culturales o históricos, de todas maneras estamos ante una
situación análoga y la analogía es una de las formas de integración del derecho (art. 16, C. Civil y art. 15, C.G.P.).Vé. SCJ . S. definitiva, Nº 242/98 del 16.XI.1998.164
En un caso planteado ante la justicia ordinaria, se sostuvo que: “La demanda de autos refiere a movilizaciones de vecinos que efectuaron planteamientos
ante el Ente demandado por el aumento de las tarifas, todos ellos en el marco de una relación contractual.- Pero, sólo son dos los accionistas cuya reclamación se funda en
una relación jurídica individual entre ellos y el accionado (incumplimiento contractual) que pretende hacerse extensiva como representación de intereses difusos a las
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En la doctrina procesalista nacional se ha sostenido que para que juegue la representación por
intereses difusos, debe tratarse de intereses fragmentarios o supra individuales, en los que lo
esencial, implica que los respectivos titulares, no sean identificables.- 165
Además Véscovi sostiene que, conforme a la moderna doctrina procesal, podría admitirse la
legitimación de un interés colectivo o difuso siempre que el titular invocara un interés personal, esto
es porque está afectado (él también) directamente; por lo que el particular afectado por una concesión
otorgada a una planta pesquera en un lugar de turismo, cuyos olores o residuos perjudican y deforman
la natural belleza y destino de dicha zona, estaría legitimado para solicitar la anulación del acto,
invocando un interés difuso en el cual participa; no estando legitimada una Asociación de defensa del
consumidor, si no existe una norma expresa al respecto.Por su parte, Tarigo sostiene que debe tratarse de pluralidad indeterminada de personas y
en cierto modo indeterminable, conforme a las pautas que surgen claramente del art. 42 CGP, en que
se pone como ejemplo la defensa del medio ambiente, valores culturales e históricos.166
Por lo tanto, que a una situación subjetiva se la califique —en términos casi literarios— como
interés difuso, no impide concluir que corresponde a una verdadera posición o situación derecho o
de libertad del titular, en la medida en que los mal denominados intereses difusos, refieran a
posiciones de derechos y libertades compartidas por un número elevado de sujetos de derecho; pero no
por ello, degradables a meras posiciones de interés.- 167
La denominación de difuso o colectivo, no desmerece al derecho o libertad respectivos, sino
que es indicadora de generalidad y de pluralidad sustantiva y procesal de posibles reclamantes;
como ocurre en el caso de las obligaciones solidarias activas, en las que cada acreedor, lo es de una
misma cosa, y tiene el derecho de reclamar lo debido, en su totalidad (ejemplo: el cese de una
contaminación ambiental).B) Vía administrativa y jurisdicción contencioso-administrativa
La cuestión cambia en el ámbito de la vía administrativa y de la jurisdicción contenciosoadministrativa.En efecto, por imperio constitucional, para presentar peticiones o recursos administrativos, se
requiere ser titular de un interés legítimo (C. Art. 318); mientras que para incoar una acción de
nulidad, se exige la titularidad de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo (C. Art.
309.3); lo cual torna factible la aceptación de legitimación de las asociaciones y entes personificados
en sede administrativa; pero resulta imposible su actuación en vía jurisdiccional.Más ello no impide que los afectados en forma personal y directa, presenten peticiones y
recursos, e incluso acciones de nulidad, toda vez que no existe ningún impedimento para lograr la
protección ante la jurisdicción administrativa de derechos compartidos o extendidos a una parte o a
toda la sociedad; pues lo que todavía no se ha logrado, es tan sólo que puedan actuar asociaciones o
entes personificados, en representación de sus afiliados y aún de terceros afectados.demás relaciones individuales, lo que excluye por sí solo la referida representación desde que los usuarios son perfectamente individualizables (basta consultar la guía
telefónica)”. T. 11º, S. 3/97. Vé. RUDP, t. 3-4, 1998, p. 339.165
Vé. Código General del Proceso , Comentado, Anotado y Concordado, t. II, pág. 74.-
166 Vé. Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. 1, pág. 394.167
Así lo concibe la jurisprudencia uruguaya al sostener que “el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado constituye un auténtico derecho subjetivo,
donde las consecuencias más importantes dimanadas de esta concepción son la legitimación universal, la tutela preventiva del derecho y la construcción operativa del
régimen jurídico del daño ambiental sobre la base de la consideración de éste como el resultado de la lesión del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado”. Vé.
LJU, T. 124, Año 2001, caso Nº 14205, T.A.C. 2º, Nº 213/00, de 21.XII.2000. -
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Y ninguna norma impide que los derechos generales, puedan ser ejercidos motu propio, por
cada individuo afectado.89.- Consideración de posiciones jurídicas transindividuales
A) Derecho-deber al medio ambiente sano
En cuanto al medio ambiente, en primer lugar corresponde señalar — como notoria omisión—
que el texto constitucional reformado (C. Art. 47), no reconoce en forma expresa el derecho al
ambiente.Solamente procede a declarar de interés general168, la protección del medio ambiente, es
decir que se establece el amparo del ambiente.No obstante lo cual, el derecho a un medio ambiente sano como tal, surge clara y
ampliamente del Protocolo Adicional a la CADH, al disponer que toda persona tiene derecho a vivir
en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; imponiendo a los Estados
Partes la promoción de la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente (art. 11).169
Asimismo corresponde señalar que — de acuerdo a importantes orientaciones del derecho
comparado— la ubicación de la protección del ambiente debió integrar el art. 34 de la Constitución,
referido a la protección de toda la riqueza artística o histórica del país, constitutiva del
denominado tesoro cultural de la Nación 170; cuyo macroconjunto debiera integrarse —además— con
las normas que regulan el bien jurídico salud.El texto constitucional uruguayo parece admitir la modalidad jusfilosófica de formulación de
los derechos y libertades, tales como:
a) los derechos inherentes a la personalidad humana;
b) entendidos como preexistentes a su consagración constitucional;
c) y como si fueran independientes de su mención en la Constitución.Es decir que la formulación normativa parece querer significar que es un derecho
supraconstitucional, que la Constitución no podría crearlo ni suprimirlo, sino que sólo podría
declararlo; considerando que rige independientemente de la voluntad del propio Cuerpo Electoral.-
168
El interés general es un interés especialmente calificado, aunque no definido por la Constitución —ni por las leyes—. Enseñaba Jiménez de Aréchaga que la
frase interés general , es más amplia que la frase orden público, y que debe ser apreciado de acuerdo a un juicio de razonabilidad.- Vé. J. J iménez de Aréchaga: La
Constitución nacional, t. II, p. 22 y ss.- Para Messineo una cosa es el carácter público del derecho; otra cosa es su carácter social: en este último caso, no existe relación de
subordinación del interés del individuo al interés general, sino relaciones de coordinación entre varios intereses no-generales, esto es, de individuos o de grupos; así, se está
todavía en el campo del derecho privado, si bien aquí el interés del individuo esté dominado por la exigencia de la sociabilidad.- En el ámbito de los intereses colectivos
cabe distinguir entre aquellos que conciernen a todos los sujetos asociados, y que se denominan intereses generales o públicos; y aquellos que conciernen a grupos, o clases
de sujetos, y que se llaman intereses de gru po o de clase (el grupo, como figura intermedia entre la colectividad y el individuo, va adquiriendo relieve cada vez mayor en la
sociedad moderna).- En cambio, cuando se trata de intereses generales en que no haya posibilidad de antagonismos y el conflicto sea inconcebible, la norma jurídica
tiene, más bien, función de organización de relaciones, sobre la base de la subordinación de ciertos intereses a otros, en lugar de la función de composición de conflictos. En el Derecho público, los criterios informadores se inspiran en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y en los que se llaman los
principios de la sociabilidad; además, incluso las relaciones entre particulares están dominadas por la exigencia de la solidaridad económica y social, que también la
Constitución sanciona y garantiza.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 15 y ss.-
169
Dicha norma establece: Derecho a un medio ambiente sano.- Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos.- 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.170
Así lo concibe la Convención para la protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada en la Conferencia General de la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) el 16.X.1972 y aprobada por Ley n1 15.964, de 28.XI.1988.-
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El texto de la Constitución uruguaya se limita a formular algunos aspectos esenciales del
ambiente:
A) Reconoce al medio ambiente la calidad de bien jurídico.B) Le confiere un sistema de garantías” específicas, a saber:
a) declarar de interés general su protección;
b) generar la obligación de abstenerse de perjudicarlo; y
c) prever el establecimiento de sanciones contra los transgresores.Por otra parte, si bien el art. 71 de la Constitución no incluye el derecho a la protección del
ambiente; por aplicación sistemática de los arts. 7, 34, 44, 72 y 332 de la Constitución, esa protección
existe, y puede reclamarse en todos los niveles.El art. 47 configura una situación jurídica subjetiva mixta (activa y pasiva) de los habitantes
en relación a la protección del medio ambiente, caracterizable —desde el punto de vista activo— como
interés legítimo, atento a que:
a) Se establece el deber (atribución) del Estado- legislador de ejercer su potestad legislativa,
procurando que los habitantes no lesionen el ambiente.b) Paralelamente se genera un interés legítimo de los habitantes, que les permite demandar
que se ordene al Estado a expedir las leyes respectivas en términos prudenciales y solicitar la
declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa allí
establecido.c) En la 20 oración del art. 47, se establece el deber de abstenerse de causar daño
ambiental.El daño ambiental (daño resarcible) consiste en el deterioro que se produce al ecosistema
respectivo, por obra de las acciones humanas.Según Postiglione, la aparición de la categoría de daño ambiental, presupone el concepto de
ilícito ambiental, como categoría jurídica unitaria y general, definible como todo perjuicio (reversible
o irreversible), causado a las personas, a los animales, a las plantas, y a otros recursos naturales (agua,
aire, suelo) y a las cosas, ocasionado directa o indirectamente mediante cualquier actividad dolosa o
culposa, consistente en una ofensa al derecho al ambiente, que algún ciudadano ejerce, individual o
colectivamente, ya se encuentre en el territorio donde se desarrolle el daño, ya se encuadre
dondequiera que sea en la colectividad nacional; la evaluación de impacto ambiental, y la mutación
del carácter neutro del urbanismo tradicional hacia un modelo de planificación y ordenación del
territorio caracterizado desde una instancia de contenido común: el respeto y la promoción ambien tal.171
Por su parte Chiari señala que el daño al ambiente se encuentra concebido por la norma como
daño a toda la colectividad, como lesión de un interés difuso, atinente a una pluralidad de posiciones
171
Vé. "Ambiente": Suo significato giuridico unitario, ci t., pp. 35 y 51.-
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subjetivas indistintas, bajo el perfil de la titularidad del derecho, perteneciente a un sujeto
componente de la colectividad.- 172
A los efectos de la responsabilidad civil, daño ambiental es el sufrido por un sujeto de su
propia persona como consecuencia de la contaminación de algún elemento ambiental , en sus bienes
que integran el ambiente, o cuando resultan dañados por agresión al ambiente; también puede
comprender a bienes considerados res nullius.El derecho primario al ambiente sano, por ser inherente a la personalidad humana, y estar
incorporado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puede ser directamente invocado ante
autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulación legal respectiva (C. arts. 72 y
332).Se trata de uno de los denominados derechos de tercera generación, o derechos de la
solidaridad, en tanto que poseen una clara vocación comunitaria y universal.El derecho secundario a la protección en el goce de un ambiente sano — como garantía
jurídica—, surge de la aplicación armoniosa de los arts. 7, 72 y 332 de la Constitución.Por lo mismo, es procedente el recurso a la acción de amparo para obtener la protección del
ambiente, ya sea a través de la ley n1 16.011, como por aplicación directa del amparo constitucional
(C. art. 71).Al no calificarse al ambiente solamente como derecho, no se admite que su ejercicio pueda
depender de la exclusiva voluntad del interesado.En efecto, como se sabe, el derecho subjetivo es una posición jurídica de ventaja, reconocida
el sujeto en orden a un cierto bien (en el caso, un bien ambiental), garantida y protegida por el
ordenamiento jurídico de manera plena e inmediata.Esa posición jurídica, supone la posibilidad de optar respecto de numerosas facultades, entre
ellas: la de actuar o no actuar, la de actuar de una u otra forma, la de disponer, etc.Pero el titular del derecho al ambiente sano y agradable, no posee el ejercicio pleno de esas
libertades, pues correlativamente se le impone el deber de adecuar y orientar sus comportamientos, a
la protección del ambiente.Dicho deber crea limitaciones al ejercicio del derecho al ambiente.En consecuencia, aún cuando las normas internacionales reconozcan la existencia de un
derecho al ambiente, en realidad, se trata de un derecho debilitado, pues junto al derecho se
establecen deberes del Estado tendientes a impedir depredaciones, destrucciones o contaminaciones
graves.Como forma de protección negativa al ambiente, se impone a las personas el
abstenerse de ejecutar u omitir actos que lo dañen.-
deber de
Resulta claro pues, que este deber de abstenerse de realizar actos dañosos contra el ambiente,
limita constitucionalmente el campo de acción de las personas.-
172
Vé. Sergio Matteini Chiari: Azione di resarcimento del danno all=ambiente.- Soggetti legittimati a proporla.- Ruolo dei singoli edelle associazioni, en La
tutela dei beni ambientales, Padova, 1988, p. 265.-
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Al declararse de interés general la protección del medio ambiente, se instituye la obligación
primaria del Estado de encauzar toda protección al respecto.En ciertos casos, el ordenamiento jurídico tutela tanto los intereses colectivos como los
intereses individuales:
a) los primeros, son los concernientes a una pluralidad de sujetos, considerados como suma o
como unidad; y se refieren al individuo, pero como miembro de la colectividad (uti civis o uti universi);
b) los segundos, son los concernientes al individuo como tal (uti singulis).Cuando los intereses colectivos conciernen a todos los sujetos asociados, se denominan
intereses generales; y cuando conciernen a grupos, o clases de sujetos, se denominan intereses de
grupo o de clase.En la evolución general del derecho contemporáneo, la protección del ambiente atravesó
diversas etapas de desarrollo; pasando:
a) de ser un acto voluntario o de buena voluntad;
b) a constituir un derecho subjetivo (aunque debilitado), reclamable erga omnes, ya sea
contra el Estado, como contra terceros —quien contamina paga—; así como
c) a constituir un parale lo deber de abstención de provocar un daño ambiental, que
corresponde hacer cumplir, aunque el interesado se resista.Por último corresponde recordar que en nuestro derecho positivo, mientras el derecho puede
efectivizarse directa y automáticamente, aún sin norma reglamentaria (C. art. 332); el deber (C. art.
47) está sujeto a la determinación legal de su contenido, en mérito a los principios de libertad y de
legalidad (C. Art. 10).B) Derechos del consumidor
En el Derecho de los Derechos Humanos, los derechos del consumidor:
— Integran los denominados derechos de tercera generación, porque -se afirma- son los de
aparición más reciente —apareciendo después de la segunda guerra mundial—; en consecuencia, son
posteriores a los derechos civiles y políticos (llamados de primera generación) y a los derechos
económicos, sociales y culturales (llamados de segunda generación); pero a escala mundial, los
consumidores han recibido protección diversa —aunque dispersa— incluso desde finales del Siglo XIX.— Poseen una doble titularidad: tanto personal e individual, como colectiva o transpersonal,
que los ubica entre la categoría de los llamados intereses difusos, o derechos de incidencia
colectiva.El Código del Consumidor brasileño, establece que difusos son los intereses o derechos
transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que son titulares, personas indeterminadas y ligadas
por circunstancias de hecho (Art. 81, pár. Único, I).El mismo Código establece que los intereses colectivos comprenden tanto a grupos de personas
unidas por la misma relación jurídica, básica, como por grupos unidos por una relación fáctica común;
en ambos casos las personas se encuentran unidas por un interés compartido por todos los integrantes
del grupo.-
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En consecu encia, los intereses colectivos engloban tanto a los intereses transindividuales
indivisibles, como a intereses individuales homogéneos, caracterizados por la extensión divisible, o
individualmente variable del daño o de la responsabilidad.- 173
— Se regulan por normas de Derecho público y de Derecho privado.— Se relacionan con numerosos derechos de rango constitucional, que aparecen como
infraestructura necesaria de la categoría; tales como:
—
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el derecho a la vida;
el derecho a la integridad;
el derecho a la salud;
el derecho a la seguridad;
el derecho a la calidad de vida;
el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato;
el derecho a la educación;
el derecho a la información;
el derecho a la libertad de expresión;
el dere cho a comerciar y ejercer industria;
el derecho a la propiedad;
el derecho a la tutela judicial eficaz;
el derecho a asociarse;
el derecho a participar;
el derecho al desarrollo;
el derecho a no sufrir daño;
el derecho a la reparación del daño;
el derecho a la libertad de contratar;
el derecho de reunión ;
el derecho al tráfico negocial leal; etc..- 174
Los términos consumidor, derecho de (o al) consumo, derechos del consumidor y derecho a la
protección del consumidor, son conceptos vinculados, aunque diferenciables:
a) Consumidor es todo sujeto que adquiere o usa un producto o un servicio determinado, como
destinatario final.
b) El Derecho de (o al) consumo supone una situación jurídica subjetiva de ventaja,
reconocida a un sujeto, en relación a cierto bien, protegida por el ordenamiento jurídico en forma
plena e inmediata; pero tal posición carece de respaldo jurídico sustentable, en cualquier
ordenamiento jurídico burgués contemporáneo; y a pesar de que se suele hablar por ejemplo de un
derecho a la alimentación, ningún ordenamiento otorga un derecho no condicionado y pleno, a
consumir lo que necesita o desea; sólo se puede invocar la libertad de consumo, de la que resulta la
posibilidad de adquirir, usar y consumir bienes económicos y prestaciones de servicio, con el mayor
margen posible de elección.-175
173 Vé. Hugo Nigro Mazzilli: A defesa dos intereses difusos em juízo, San Pablo, 1994m ps. 19 y ss.174
Vé. Germán Bidart Campos: Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 92 y ss.; Buenos Aires, 1997. -
175
Señala Stober que “El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad pr otege-además - importantes sectores de la actividad económica, como: - La
libertad para contratar que se entiende como el derecho a concertar contratos que tengan como objeto bienes económicos prestaciones de servicio, a darlos contenido o
resarcirlos.- La libre competencia, que es el derecho a concurrir libremente en el mercado frente a otros empresarios. - La libertad de anunciarse que consiste en el derecho
a hacer propaganda de las propias ofertas económicas. - La libertad de empresa que comprende los derechos a realizar una actividad económica, así como a crear, cambiar
y poner término a una empresa organizada. - La libertad de producción, de la que se desprende el derecho a fabricar y elaborar productos. - La libertad profesional de los
extranjeros”. - Vé. Rolf Stober: Derecho administrativo económico, p. 133 y ss.-
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c) Los llamados “derechos del consumidor” mientan posiciones jurídicas activas y variadas
resultantes del status de consumidor, integrado por derechos e intereses legítimos.d) El derecho a la protección del consumidor supone una posición jurídica de garantía de
derechos sustantivos que posee el consumidor: vida, integridad, salud, seguridad, etc.
Asimismo, la llamada relación de consumo, es una relación jurídica compleja integrada por
dos partes: proveedor y consumidor o usuario; cuyas calidades constituyen centros de imputación de
posiciones jurídicas activas, pasivas o mixtas, por lo que pueden incluirse en la categoría de los status,
que se caracterizan por ser posiciones jurídicas complejas, activas, pasivas o mixtas, de ventaja o
de desventaja, derivadas de la pertenencia de un sujeto a una colectividad, a un grupo, a una
categoría especial, etc.- 176
El art. 6º de la Ley Nº 17250 establece que son derechos básicos de consumidores:
“A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las
prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.
B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la
libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate.
C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio que puedan
emplearse además otros idiomas.
D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o desleales en el
suministro de productos y servicios y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de
ellos dentro de los términos dispuestos en la presente ley.
E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del consumidor y ser
representado por ellas.
F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extra patrimoniales.
G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y resarcimiento
de daños mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los capítulos
respectivos de la presente ley”.(énfasis agregado)
Los llamados derechos básicos del consumidor , no son sino los derechos que poseen todas las
personas, en los or denamientos jurídicos contemporáneos, por el solo hecho de ser tales; y constituyen
posiciones jurídicas —generalmente— activas, protegidas con independencia y con anterioridad a la
formalización de la relación de consumo.- 177
En consecuencia, y despojada de sus elementos excedentarios —por inútilmente reiterativos—
la normativa acerca de la denominada relación de consumo aparece como más modesta —y, en
algunos casos, prácticamente innecesaria—, toda vez que la mayoría de los derechos enunciados en la
Ley Nº 17250, preexisten en textos internos (Constitución) e internacionales (tratados, pactos) de
superior rango normativo; sin necesidad del agregado de normas de rango inferior, de contenido
reiterativo y a veces, acotado, respecto de los derechos enumerados por la Carta.176
Así lo ha sostenido prestigiosa doctrina argentina, al afirmar que el derecho del consumidor se presenta como una suerte de estatuto personal del
consumidor.- Vé. Roberto Dromi-Miguel A. Ekmekdjian-Julio C. Rivera: Derecho comunitario, p. 353 y ss.177
En efecto, a nadie se le ocurre considerar que el Estatuto formal de los funcionarios públicos se integra con el derecho a la vida, a la seguridad, a la salud, a
la información, a la jurisdicción, etc.; por lo que no se incluyen en el estatuto formal, ni en el estatuto material, pues les corresponden como personas.-
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Por otra parte, y a pesar de que el texto comentado a veces se refiere a la protección de
ciertos bienes jurídicos (vida, salud, seguridad), y otras veces se refiere directamente a ciertos bienes
jurídicos (educación, libertad, igualdad, información, etc.) por imperio de lo establecido en el art. 7º
de la Constitución el consumidor, es titular del derecho a la protección en el goce de todos los
derechos básicos mencionados en el art. 6º de la Ley.-
E) INTERES SIMPLE O DE HECHO
90.- Concepto.- Las acciones populares
Todo interés puede estar protegido o no protegido por el ordenamiento jurídico.Intereses de hecho, son los intereses no calificados ni diferenciados, a que la Administración
observe los deberes jurídicos puestos a su cargo, en beneficio de la colectividad no subjetivizada.Señala Sandulli que si al reconocimiento de un derecho corresponde una obligación o un deber;
a la existencia de un deber, no corresponde necesariamente una posición jurídica favorable de otros
sujetos; esos intereses integran el amplio genus de los denominados intereses simples o de hecho: son
irrelevantes para el derecho, no recibiendo ninguna tutela jurídica; por lo que no son intereses
jurídicos.Intereses simples son las pretensiones a no ser perjudicado por una conducta inoportuna de la
Administración Pública; y sólo son configurables por relación a aquéllos casos en que se admite un
control de oportunidad sobre la actividad administrativa.Son intereses que aún referidos al ejercicio de funciones públicas, son propios, no de sujetos
caracterizados por una posición particular (como el propietario expropiado; el empleado no promovido;
etc); sino indistintamente, de todos los usuarios y destinatarios de un servicio público (como el
mantenimiento de las calles; el buen funcionamiento de las oficinas públicas; etc.).Al interés de hecho se le concibe como:
— el interés de un particular en que otro sujeto observe un deber indiferenciado, no correlativo
del mismo; o
— el interés a cualquier bien de la vida —que no corres ponda a una relación estrecha con
deberes de otro—; como ocurre con el deber de cada uno a gozar de buena salud.Constituyen intereses de hecho, irrelevantes para el derecho:
a) el interés al mantenimiento de las calles;
b) el interés a la iluminación pública;
c) el interés al buen funcionamiento de los servicios públicos;
d) el interés al buen funcionamiento de la Administración; etc.Las acciones populares
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Frente al incumplimiento de esos deberes, los particulares pueden efectuar reclamos o
denuncias, que la Administración puede tomar o no en cuenta; salvo en aquellos casos en que el
ordenamiento jurídico otorga acciones populares, en las que los particulares, uti singuli, pueden
incoar acciones en tutela de intereses de facto.Las acciones populares se distinguen en:
a) Acciones supletivas, tendientes relevar la inercia de la Administración, ejerciendo los
recursos y las acciones que le incumben.b) Acciones correctivas —formas de democracia directa—, dirigidas contra la Administración,
haciendo valer posiciones de ilegitimidad provocada por la misma.-
F) EXPECTATIVA S LEGITIMA S
91.- Concepto de expectativa
Expectativa (del lat. expectatum , esperado) es la esperanza o posibilidad de conseguir algo, si
se depara la oportunidad que se desea o se necesita.- 178
La expectativa es la posición activa, independiente, de carácter preliminar, instrumental,
conservadora y transitoria, respecto de la culminación de una posición jurídica plena in fieri.Es la posición en que se encuentra quien tiene razones para esperar ser titular de un derecho o
de un interés legítimo, durante el período de desarrollo del procedimiento necesario para la perfección
de la hipótesis que dará origen a uno u otro.La doctrina ubica las expectativas en los casos en que el legislador prevé una tutela de
situaciones jurídicas futuras o en formación (in fieri) que sean derechos subjetivos (p.e. negocio
condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras situaciones jurídicas subjetivas y en particular,
en los intereses legítimos (así, el interés legítimo puede surgir de la expectativa, respecto de la
concesión).Según Messineo, la expectativa es un derecho subjetivo in fieri (en formación), transitoria de
una posición a otra superior; se trata de un derecho subjetivo imperfecto, porque todavía no es tal;
pero, que puede llegar a serlo; y que a pesar de ello, es tutelado por el ordenamiento.- 179
Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situación de sujeción, se observa que
esta sujeción se acompaña de la expectativa de que el poder o el deber, sean ejercidos de modo
legítimo y oportuno.En sí mismas, las expectativas se resuelven en modos de ser preliminares de posiciones
jurídicas subjetivas activas180 ; constituyen la esperanza, la posibilidad de alcanzar la posición superior
de derecho o de interés legítimo.178
El diccionario de la RAE concibe a la expectativa como la esperanza de realizar o conseguir algo; o la posibilidad razonable de que algo suceda; finalmente
como la posibilidad de conseguir un derecho, una herencia, un empleo u otra cosa, al ocurrir un suceso previsto.179
Señala Messineo que e l fenómeno se verifica, especialmente, en los casos en que el derecho subjetivo resulte de una pluralidad de elementos (actos o
hechos jurídicos), que se producen en varios momentos sucesivos (ejemplo, en el lapso entre la propuesta y la aceptación contractual, el destinatario de la propuesta tiene
una expectativa, que más tarde podrá tra nsformarse en derecho subjetivo; aquel que deriva derechos de un acto complejo, tiene una expectativa, mientras no se
perfecciona el acto complejo; el socio tiene una expectativa, en orden a las utilidades sociales, mientras no se acuerde su distribución); y es incierto si, en un determinado
momento, sobrevendrá el elemento que falta y ma durará el derecho. Por el hecho de haber pluralidad de elementos, la situación de expectativa presenta un hecho o un
acto principal actual, al que están llamados a unirse otros elementos futuros a los que alcanzará, después, el efecto jurídico (véase infra).- Para que la expectativa se
transforme en derecho subjetivo, es indispensable que queden firmes el elemento, o los elementos, ya existentes; porque, si desaparecen, inútilmente sobrevendrá el
elemento que falta.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t.II, p. 12.-
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Por ejemplo, el denominado derecho al ascenso, no es un derecho perfecto, no es un derecho
que pueda reclamarse en cualquier momento y por cualquiera, pues está sometido a una serie de
condiciones y requisitos (evaluaciones, antecedentes, méritos, antigüedad calificada, concursos, etc.)
que se deben sortear, antes de poder ejercerse; por ello, antes de lograr el ascenso el funcionario
tiene la expectativa de que, cuando se produzca una vacante, y la Administración resuelva realizar el
llamado a cubrirla , se convoque a todas las personas y sólo a las personas que se encuentren en el
grado inmediato inferior, u otro, según las normas.Pero la expectativa, será una expectativa de derecho, sólo cuando existan normas que
impongan a la Administración la realización de los llamados, se establezcan las bases de los mismos,
etc.Cuando el fallo del tribunal de un concurso no invista al funcionario en el cargo —es decir
cuando no se trate de un concurso de designación, sino sólo de presentación—, en el lapso comprendido
entre el fallo del concurso y la designación, la situación jurídica del funcionario favorablemente
colocado sigue siendo la de expectativa, aunque más intensa que con anterioridad al mismo.En esos casos, el fallo de concurso es un dictamen vinculante en el mérito, que establece
cuáles son los funcionarios mejores para el ascenso de que se trata; el órgano proponente y el órgano
que nombra, ejercen sucesivamente un contralor de legitimidad del fallo y además aprecian
discrecionalmente la oportunidad de proponer o designar; pero la discrecionalidad, que no es libertad,
ni legitima la arbitrariedad, sino que consiste en la posibilidad jurídica de elegir, inspirándose en los
fines para los cuales fue otorgada dicha posibilidad jurídica.Reconocida la conveniencia de proveer la vacante —como se reconoce desde el llamado a
concurso—, la omisión de la propuesta o de la designación, solamente es ilegítima si se funda en la
inutilidad del acto de propuesta o de designación, respecto del fin que le es propio, esto es, la
colocación de una persona que desempeñe los cometidos del cargo vacante.O sea que: antes del concurso, si la Administración decide llenar el cargo, el funcionario posee
una expectativa legítima al ascenso; cuando comienza el concurso, existe el interés legítimo de que la
Administración ajuste su accionar a las bases y al procedimiento reglado del mismo; de lo contrario se
anula lo actuado, debiéndose reiniciar el procedimiento desde la parte viciada.Asimismo, respecto de los funcionarios interinos, vencido el plazo del interinato, el interino
no posee derechos, sino meras expectativas o aspiraciones; y antes de ese vencimiento puede no llegar
al término inicialmente señalado, si ocurrieran hechos verificados, luego de un sumario (Vé. Anuario de
Derecho administrativo, t. IV, p. 138).Otro tanto ocurre con la reelección de los docentes universitarios, que no es automática, y
que no se trata de un acto debido; por lo que no existe una expectativa de ser reelecto al vencimiento
de la duración del nombramiento; pues no constituye un acto debido, sino que depende de la decisión
del Consejo respectivo.- 181
Al respecto en diversos fallos, el TCA ha señalado que:
180 La doctrina (Lavagna) las ubica en los casos en los que el legislador prevé una tutela de situaciones jurídicas futuras que sean derechos subjet ivos (p.e.
negocio condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en los intereses legítimos.- La noción de expectativa puede
utilizarse en relación a potestades públicas, especialment e cuando su ejercicio efectivo esté cond icionando a un comportamiento propio ( p.e. juramento) o ajeno (p.e. voto
de confianza).- Existe una estrecha relación entre expectativa y principio de afianzamiento. - No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro, en las que
falta tutela jurídica respecto de la realiz ación de la situación jurídica subjetiva activa.181
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Oportunidad de hacer valer el interés legítimo en ser designado profesor universitario, en RDJA, t. 67, p. 274.-
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a) “El régimen del profesorado universitario es de designación a término, que expira por el
solo vencimiento del mismo con desinvestidura automática, esto es, sin necesidad de decisión alguna
por parte del órgano rector (SAYAGUES LASO, E., Tratado..., t. 1, p. 378)”.- 182
b) “El funcionario carece de derecho a ser reelegido, manteniendo tan solo una expectativa a
ser confirmado o reelegido.- Para la confirmación o reelección el jerarca tiene una facultad de
apreciación que le es propia y privativa por pertenecer al orden exclusivamente técnico (Sentencias Nº
107/1968 y 71/1970)”.
v) “La no reelección no supone destitución.- Carece de contenido positivo entrar al examen de
los fundamentos esgrimidos para no decretar la reelección ya que, con ellos o sin ellos, la
desinvestidura iba inexorablemente a ocurrir”.- 183
La persona que aspira a la reelección por otro período reglamentario, no debe considerar
concluido el procedimiento y precluida su expectativa, cuando fracasa la oportunidad del art. 20, el
procedimiento seguirá con el art. 9, y su aspiración competirá con las demás que existan; pues su
expectativa sólo se cerrará cuando se lo excluya, designando a otro aspirante, o llamado a concurso
cerrado entre otros aspirantes, etc,.- 184
En un caso tramitado ante el TCA, la Sede sostuvo que “la demandada, actuando dentro del
ámbito de su competencia y en mérito a consideraciones vertidas en su seno que descartan toda
finalidad espuria o mera arbitrariedad, vencido el término del interi nato que el actor venía
desempeñando dispuso su no reelección no obstante que, como lo señala la demandada, igualmente
cesaba en su cargo docente por el vencimiento del período de designación y no ser designado por un
nuevo período en mérito de lo prevenido por el art. 3, en su literal f) del Estatuto del Personal
Docente de la Universidad de la República.- La Administración no tenía el deber de prorrogar al
interinato si no lo estimaba conveniente y, además, el accionante sabía que sus derechos estaban
limitados por el plazo de la prórroga sin que pudiera alentar más que una simple expectativa sobre
una nueva designación por otro período.-" (Vé. TCA. S. Nº 544/91 de 4.IX.1991).El referido Messineo distingue entre:
a) mera expectativa, o expectativa de hecho, en la que hay simple posibilidad abstracta de
adquisición de un derecho (por ejemplo, la expectativa de suceder mortis causa a una persona; y
b) expectativa de derecho, o spes iuris, en la que se tiene una situación que podría llamarse
jurídicamente no madura, en el sentido de que falta solamente algún elemento secundario, para que se
tenga un derecho subjetivo perpetuo (tal es, por ejemplo, el caso de la expectativa de las utilidades de
una sociedad, del que hemos hablado).
182
Vé. TCA, S. Nº 41, de 10.III.1975; S. Nº 43, de 14.III.1975; y S. Nº 37, de 15.IV.1977.-
183
S. Nª 41, de 10.III.1975; S. Nº 43, DE 14.III.1975 Y S.Nº 37, de 15.IV.1977.-
184 Señala Cassinelli que “La carrera de los catedráticos o profesores de los Entes de Enseñanza Pública, estaba restringida por el sistema de designación a
término utilizado en la Universidad de la República (que incluía la enseñanza superior y la enseñanza secu ndaria hasta 1935) desde el año 1919 y reconocido por la
Constitución desde 1952 en el art. 200 (en cuanto presupone que los "catedráticos o profesores" "podrán ser reelectos").- De manera que aun cuando hubiera gente
especializada en enseñar y dedicada profesionalmente a ello, su derecho a la permanencia en el cargo no podía invocarse más allá del período de su designación o
reelección pues al vencimiento del término podía ser reelecto o no, y si no fuera reefecto tendría simplemente la oportunidad de competir con otros aspirantes.- De ese
modo, bajo la Constitución de 1952 los profesores de la Universidad de la República, aunque fuesen presupuestados, no tenían un derecho subjetivo a la reelección, esto es,
a la permane ncia en el cargo más allá del término de su designación o anterior reelección.- Podía sostenerse entonces que los catedráticos o profesores de la Universidad de
la República no estaban integrados en la organización universitaria en la modalidad de funcionarios de carrera, aunque fuesen presupuesta dos, y que su aspiración a ser
reelectos o a ser nuevamente designados luego de un llamado a aspiraciones configuraba un interés legítimo y no un derecho subjetivo.- A partir de la Constitución de 1967,
se sustituyó la mención a "los artículos 58 y 61" en el artículo que atribuía a los Consejos Directivos de los Entes de Enseñanza la potestad de establecer el estatuto de sus
funcionarios, por la ref erencia a "los artículos 58 a 61" , de modo que ahora alcanza al art. 60: lo que se traduce en que todos los funcionarios presupuestados de los
Entes de Enseñanza Pública -salvo los de ca rácter político o de particular confianza - son de carrera.- De manera que, aunque la designación sea a término, el
funcionario tiene derecho a que se ponga a votación su reelección, antes de abrir el llamado a aspirantes para la pro visión del cargo que ocupa.- El Estatuto del Personal
Docente de 15-IV-1968, vigente en la Universidad de la República, establece que dicha votación debe hacerse dentro del semestre anterior al ven cimiento del término de su
desig nación, y que debe ser nominal y fundada; los funda mentos de voto sólo pueden referirse a la capacidad probada o a la idoneidad moral del funcionario, apreciadas en
relación con sus méritos, con las funciones del cargo y con su desempeño en éstas ”.- Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, párr. 405.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC
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Además señala que recientemente se ha formulado una concepción diversa de la expectativa,
contemplando un interés jurídico, que no es, o no es todavía, derecho subjetivo.
Estamos en presencia de una expectativa, cuando la posición de derecho subjetivo resulta de
una pluralidad de elementos —actos o hechos— de realización sucesiva; como cuando a un acto
principal e inicial actual, se le unen elementos futuros; con la condición de que cada etapa anterior
quede firme.La función jurídica de la expectativa está en que el sujeto puede pretender que otro no
impida, a su arbitrio, que se produzca el elemento que falta; ésta es la tutela que el ordenamiento
jurídico presta a la expectativa; tutela que consiste en el derecho al resarcimiento del daño, frente a
quien ponga el impedimento; y produce efectos llamados preliminares o prodrómicos.Cuando sobrevenga el elemento que falta, el derecho en que la expectativa se convierte (ipso
(ure), lo adquiere el sujeto con eficacia retroactiva; en cambio, si ese elemento no sobreviene, la
expectativa se considera como si no hubiera nacido.- 185
La noción de expectativa puede utilizarse en relación a potestades públicas, especialmente
cuando su ejercicio efectivo esté condicionando a un comportamiento propio (como en el juramento) o
ajeno (como en el voto de confianza).-186
En su mérito, la s expectativas pueden ser:
a) Una mera esperanza sin relevancia jurídica (expectativa de hecho), por lo que, en sí mismo,
no constituye una verdadera posición jurídica.b) Una situación que recibe alguna tutela del ordenamiento jurídico (expectativa jurídica)
como derecho subjetivo o interés legítimo.Por ejemplo: el que fue admitido a un concurso bajo condición; o fue nombrado y aún no
aceptó el nombramiento; o se condicionó el resultado a la existencia de vacantes.; etc. Jurídicamente la expectativa constituye una posición de espera, a la que el ordenamiento
jurídico le atribuye relevancia, al reconocerle la aptitud de transformarse en una posición de derecho
subjetivo o de interés legítimo, recibiendo algunos elementos de tutela, que favorecen la
conservación, en vista de su futura transformación.- 187
La expectativa jurídica es una típica posición subjetiva activa o de ventaja, preliminar, en el
sentido que anticipa otra situación jurídica subjetiva activa (de derecho subjetivo, de interés legítimo)
e instrumental, en cuanto directamente termina en la nueva situación jurídica.- 188
Se trata de hipótesis de formación progresiva, en el sentido de que el resultado, se realiza
gradualmente, a través del pasaje de una posición activa inicial (situación-medio) a la situación
jurídica activa o de ventaja final (situación-fin).-
185
Se suelen ubicar entre los casos en los que el legislador prevé la tutela de situaciones jurídicas futuras o en formación (in fieri) ya sean derechos
subjetivos o intereses legítimos (casos de actos o negocios condicionados); mientras que se tiende a excluirlas, en otras situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en
los intereses legítimos.186
No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro en las que falta tutela jurídica respecto de la realizaci ón de la situación jurídica
subjetiva activa.187
En algún momento se sostuvo que el interé s legítimo es la expectativa inmediatamente tutelada, a que el autor del acto limitante de un derecho o de una
libertad, ejerciendo el poder atribuido, no incurra en vicios y que actúe correctamente el poder otorgado abstractamen te por la norma.-
188 Vé. Rosario Nicolò: Aspettativa, en EGT, t. III, 1988.-
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No se trata de una mera esperanza, ni de una mera expectativa de hecho; sino de una posición
del sujeto al que el ordenamiento jurídico atribuye cierta relevancia jurídica.Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situación de sujeción, esa sujeción se
acompaña de la expectativa de que el poder (o el deber) sea ejercido de modo legítimo y oportuno.Parte e la doctrina excluye la configurabilidad de la expectativa en el ámbito del Derecho
público y del Derecho administrativo; ya sea en relación con los intereses legítimos, como en relación
de potestades públicas.No siempre el ordenamiento positivo da relieve a una expectativa; la mayoría de las veces, la
expectativa queda en un mero interés simple, desprovisto de tutela inmediata.Señala Escribano Collado que “La expectativa encuentra respaldo jurídico en el Derecho
público cuando el legislador protege un determinado interés en orden al nacimiento de un futuro
derecho”.- 189
La relevancia de la expectativa puede extraerse de los principios generales -como la
imparcialidad y la buena administración-; por lo cual, cuando un sujeto fue destinatario de actos
ampliativos –como la concesión y la autorización- debe reconocérsele la posición calificada, respecto
de la reiteración del acto favorable, salvo razones de interés público.La relevancia jurídica de la expectativa puede derivar:
— de un derecho vinculado (p.e. el derecho a concursar vacantes superiores),
— de una norma positiva que la confiere, o
— de los principios generales de la acción administrativa, tales como la imparcialidad y la
buena administración C. arts. 60 y 311.2).Ejemplo de expectativa es la pretensión del concesionario respecto de la renovación de la
concesión (denominado derecho de insistencia), que en sentido técnico, se trata de una típica
expectativa legítima; en caso de renovación de la concesión, la expectativa de la renovación, salvo que
obsten superiores razones de interés público, surge con relevancia jurídica, como expectativa legítima
en cuanto la Administración, en el ejercicio de su poder discrecional, no puede no tener en cuenta el
largo período de tiempo en el cual el sujeto ha sido concesionario, los gastos financieros realizados
para la construcción, la actividad desarrollada para el emprendimiento comercial, etc..- 190
92.- Jurisprudencia nacional
Respecto de las
nacionales, establecen:
expectativas
legítimas,
diversos
pronunciamientos
jurisprudenciales
a) La resolución de traslado que se ataca, no lesiona el carácter de funcionaria pública de la
actora, ni sus derechos funcionales en su oficina de origen; lesiona sí su interés a continuar en ese
trabajo determinado, pero no su derecho a éste, en tanto ese derecho no existe.Mientras no se acepte su solicitud de incorporación definitiva a la Institución, sólo tiene, como
ha señalado el TCA, una legítima expectativa; expectativa que, si bien nació como derivación de su
189 Vé. P. Escribano Collado: Expectativa, en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 2997.190
Vé. Pietro Virga: Il prov vedimento ammnistrativo, Milano, 1972, p. 67
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trabajo en comisión, es independiente de ésta y además, no resulta menoscabada por el cese
decretado.El amparo no protege contra violaciones de un interés o de una expectativa por legítimos que
ellos sean, sino que protege la violación de un derecho o de una libertad.- 191
b) En el amparo promovido por diversas empresas de transporte colectivo interdepartamental
contra la Intendencia Municipal de Maldonado por el que se solicitó la suspensión de la clausura
dispuesta por la demandada de la Terminal "Estaci ón Playa Brava", se entendió que no existía
ilegitimidad manifiesta desde que se licitaron dos terminales del Este.
La clausura dispuesta por resolución de la Intendencia no puede ser considerada ilegítima, a
menos que se pensare —lo que no fue invocado— que existía una legítima expectativa a que la
demandada mantuviera operando dos terminales a la vez.- 192
c) Se dedujo amparo contra el MSP (Colonia Etchepare) considerándose la amparista lesionada
en su derecho al ascenso y a la carrera administrativa en cuanto por una orden interna de servicio,
ratificada por resolución del Poder Ejecutivo, se encargó de la Dirección Administrativa de la Colonia a
un funcionario con menos derecho que ella, aduciéndose requerimientos del normal funcionamiento del
servicio.Se entendió que el acto presuntamente lesivo no aparece como manifiestamente ilegítimo, por
cuanto la actora no gozaba de derecho al cargo vacante, sino que tenía una legítima expectativa y
eventual derecho a postularse al mismo, debiendo la Administración en ese caso, valorar, en un marco
de discrecionalidad, las condiciones de los postulantes.Además, la actora había ejercido el derecho de petición, habiéndose operado a la fecha
denegatorio ficta, por lo que debió haber planteado la acción de nulidad ante el TCA; al no hacerlo, no
pudo pretender subsanar su omisión a través de la acción de amparo.- 193
d) Diversas empresas de transporte interdepartamental piden la suspensión de la clausura de la
Terminal Estación Playa Brava, dispuesta por resolución de dicha Intendencia; entendiendo el TCA que
no existió daño en la clausura dispuesta, puesto que la Intendencia había comunicado con antelación a
las empresas la habilitación de una nueva Terminal en plazo próximo.Por eso, la resolución fundada de la demandada no pudo tomar de sorpresa a los accionantes, a
menos que se pensara que existía una legítima expectativa a que aquélla mantuviera operando dos
terminales a la vez en Punta del Este.En todo caso, los actores pudieron prevenir y no aguardar el día de la clausura para promover
la acción de amparo.- 194
La relevancia jurídica puede derivar, directamente de una norma positiva que la confiere, o
indirectamente de los principios generales de la acción administrativa, tales como la imparcialidad (C.
Arts. 58 y 59.1) y la buena administración (C. art. 311.2 ).
191
Vé. Juzgado Letrado Civil 23º, S. Nº 46, de 5.VIII.1991.-
192
Juzgado Letrado Departamental de Maldonado 5º, Res. 129, de 7.II.1991.-
193
Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2º, S. 138 del 18.V.1992 y TAC 7º, S. 119 de 16.VII.1992.-
194
Jdo. Ldo. Maldonado 5º, Res. 129 de 7.II.1991.-
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e) El TCA consideró indiscutible el derecho del Ente de adoptar la estructuración de sus
servicios en la forma más conveniente, para el cumplimiento de sus fines específicos ; por lo que la
expectativa que podría tener el funcionario de culminar su carrera a través de dos ascensos, no puede
obstar a que se adopte un nuevo ordenamiento escalafonario, mientras no se demuestre que, al
hacerlo, haya existido un deliberado propósito de lesionar situaciones o derechos adquiridos de alguno
de los funcionarios.195
G) GARANTIAS
93.- Concepto.La voz garantía, es de origen franco-alemana (garant, del alemán gewâhren - gewâhr-leistung,
que significa sicherstellung.La primera idea ajustada a su etimología la ubica:
a) como una posición de seguridad; o
b) como la eliminación de un estado de precariedad y de incertidumbre.Significa una seguridad, una predisposición a la seguridad de algún interés, sin la cual, dicho
interés estaría en peligro.Garantía de una obligación, es la expresión elíptica, que significa el cumplimiento de la
misma; o la seguridad del interés relativo al valor o consistencia económica del bien objeto de la
obligación.Es la seguridad que posee quien, ante la falta de cumplimiento, puede contar con que
terminará por obtener, lo que le correspondía obtener, si se hubiera producido el cumplimiento.Siempre se ofrece la seguridad de la existencia, de la bondad, de la permanencia o continuidad
de goce de algo; de modo que el interés el interés relativo, que se advertía como precario, no lo es,
por obra de la garantía.En la idea de garantía, se alude a la seguridad de poder alejar el peligro de la realización del
derecho o el interés.94.- Elementos básicos de las garantías
Constituyen elementos básicos de las garantías:
a) La existencia de un interés a proteger o protegible.b) La amenaza o peligro de sobrevenir un evento dañoso.c) La existencia de un mecanismo idóneo para asegurar el interés en peligro.Para Feruccio Pergolessi las garantías constitucionales son los medios predispuestos para
asegurar la observancia y la conservación del ordenamiento constitucional.G. Jellinek incluye entre las supremas garantías a las fuerzas sociales, como la religión, las
costumbres, la moralidad; o sea el conjunto de las fuerzas civiles, de los intereses y de las
195
Vé. TCA, S. Nº 65, de 7.IV.1975.-
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organizaciones, que actúan en forma ininterrumpida en la creación y desarrollo del derecho y
constituyen la garantía más sólida de su validez.Otros autores consideran como garantía el derecho a la resistencia activa o pasiva, individual o
colectiva.Sin embargo, las más importantes son las garantías jurídicas, incluidas en la propia
constitución.Finalmente, en una noción amplia, la garantía puede comprender el contenido constitucional
del Estado de Derecho; abarcando:
— la división de los poderes (el sistema de frenos y contrapesos), tendiente a garantir, directa o
indirectamente, la aplicación regular de las normas constitucionales;
— el procedimiento de sanción de las leyes;
— las relaciones entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo;
— la independencia del Poder Judicial;
— los órganos de control de la legalidad electoral, administrativa y financiera; etc.-
Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURIDICAS PASIVAS
95.- Enumeración
Las principales posiciones jurídicas pasivas son: los deberes jurídicos; las obligaciones jurídicas;
la sujeción jurídica; y las cargas jurídicas.-
A) DEBERES JURIDICOS
96.- Concepto de deber jurídico 196
La posición jurídica pasiva o de desventaja de deber, es conceptualmente amplísima.Genéricamente, el deber es la necesidad jurídica de adoptar determinado comportamiento;
por ello se considera que el deber es la sujeción a lo dispuesto por una norma, con independencia de
toda relación jurídica.-
196
En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro.Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes
jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un
sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le
corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a
este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relación jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el
deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el
sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las controversias entre los teóricos del derecho
"Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al
deber: el permiso como negación del deber.- Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término
correlativo del deber en una relación intersubjetiva).- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-
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-105-
El deber también puede darse dentro de una relación jurídica, como el lado pasivo de un
derecho subjetivo; pero no siempre al derecho subjetivo le corresponde un deber de otro; y viceversa,
existen deberes que no corresponden a derechos subjetivos ajenos.En ciertas oportunidades coinciden el sujeto del derecho y el sujeto del deber; y ese deber
puede ser autónomo del derecho.Señala Kelsen que un individuo está jurídicamente obligado a realizar la conducta opuesta a
aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él (o contra individuos que tienen con
él una cierta relación jurídicamente determinada).El vocablo deber, designa genéricamente una obligación, creada por la norma, al que no le
corresponde un derecho; y el sujeto al que se le imponga un deber, se encuentra en situación pasiva o
de desventajas.Mientras el deber impuesto por la norma no se ejerce, el sujeto pasivo se encuentra en
posición de espera.Estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es
antijurídica y que, como tal, representa la condición de una sanción establecida por la norma; o sea,
que jurídicamente obligado es el sujeto potencial de un acto antijurídico, es un infractor en potencia.197
Se viola un deber u obligación, o se comete un acto antijurídico, cuando la conducta de un
sujeto es condición de una sanción; y se cumple con el deber u obligación, dejando de cometer un
acto antijurídico, cuando la conducta es contraria a la que constituye la condición de la sanción.La existencia de un deber jurídico no es sino la validez de una norma de derecho, que hace
depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma parte del deber jurídico.
El contenido del deber jurídico es la conducta opuesta a aquella que como acto antijurídico es
condición de la sanción; es el deber de abstenerse del acto antijurídico; es la obligación de obedecer la
norma de derecho.Inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de pretensión, constituye una
situación desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un
determinado comportamiento.El deber jurídico se puede definir como la situación desventajosa de un sujeto, al cual una
norma jurídica imperativa le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes
como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer sobre él una pretensión198.El deber jurídico se diferencia de otras categorías de deberes que encuentran su fuente en las
disciplinas físico-naturalistas, en las éticas, políticas, en el campo social, de costumbre, etc.El adjetivo jurídico indica la particular naturaleza de la fuente, que es la norma de derecho
positivo y su función.
197 Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, p. 68 y ss.
198
Couture concibe la pretensión, como la autoatribución de un derecho, por part e de alguien que, invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la
tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.-
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Mientras en el campo físico-naturalista, la necesidad elimina toda posibilidad de elección
desde el punto de vista material; en el campo jurídico la "necesidad" siendo de orden deontológico, y
por tanto relativa, no elimina, desde el punto de vista material, la posibilidad de un comportamiento
distinto de aquél debido.El deber jurídico no excluye, sino que presupone la voluntad humana, la cual permanece libre
de determinarse pudiendo asumir o no el comportamiento prescripto por la norma.En la doctrina uruguaya, Couture, sostiene que existen dos conceptos de deber :
a) en sentido general, deber es la posición jurídica constituida por la exigencia de observar
una determinada conducta: y
b) en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; la deuda; todo aquello que la
ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.- 199
Por su parte Sandulli afirma que al interés subjetivo tutelado, le corresponde como correlato,
el deber de otros sujetos de respetarlo; pero no todo deber corres ponde a un interés subjetivo
protegido.- 200
Muchos intereses corresponden a ventajas de la comunidad no subjetivizada, por lo que sólo se
les considera como deberes respecto del ordenamiento jurídico.- 201
En definitiva, el deber jurídico es la posición desventajosa de un sujeto al cual, una norma
jurídica imperativa, le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes como
consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer una pretensión202; inversamente, la ausencia de
norma que atribuya una facultad de pretensión, constituye una posición desventajosa, correspondiente
a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.De los deberes emergen diversas posiciones negativas derivadas; así, según Zanobini, en
sentido jurídico, deber es toda necesidad jurídica de tener un determinado comportamiento positivo o
negativo; agregando:
a) que los deberes, toman el nombre de obligaciones, cuando forman parte de una relación
jurídica;
b) que la limitación constituye una categoría particular en el grupo de los deberes negativos,
consistiendo en la restricción de algunas facultades al contenido normal de determinados derechos
(como p. ej.: las limitaciones del derecho de propiedad); y
199
Agregando que, por extensión, denomínase también así, a la conducta debida.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, voz "deber". -
200
Dice Nawiasky que la norma de Derecho prescribe a las personas a quienes se dirige, los destinatarios jurídicos, un determinado comportamiento externo
bajo sanción coactiva. - Así nace para ellas una necesidad de conducta, asegurada mediante la amenaza de la coacción; más exactamente: de este modo se les impone esa
necesidad de conducta. - Necesidad de conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico. Por tanto, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario. - Equivalente de la expresión "deber jurídico” (Rechtspflicht) es la de
"obligación jurídica" (Rechtsverbindlichkeit).- De ésta se hace corrientemente uso cuando se trata de relaciones entre los particulares, es decir, en el Derecho privado.- A
veces se habla también de "deber" (Obliegenheit), pero para designar sólo la posición de un sujeto cuando se deja a la voluntad de éste la realización de un acto del cual se
han de derivar determinadas consecuencias jurídicas (por ejemplo, la prueba de los fundamentos de una pretensión; cfr. infra, pág. 346).- Se ha sostenido la tesis de que la
norma jurídica, considerada desde el punto de vista del destinatario, se podía designar como su norma, y más brevemente, como su Derecho.- Si habría de ser entendido
como "inherente a él".- Habría que hablar entonces, en contraposición al Derecho objetivo, de Derecho subjetivo; es decir, se debería llamar derecho subjetivo al deber
jurídico.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría General del Derecho, p. 214 y ss.
201
Por ejemplo: los deberes respecto del ordenamiento jurídico (con sancio nes penales o administrativas), como lo son gran parte de los deberes públicos; el
deber de ejercer la función de policía; o el de mantener los parques.- La violación de esos deberes, lesiona el ordenamiento jurídico, el interés general (y no un interés
subjetivo individual) de la comunidad; en su conjunto, indiferenciado.
202
Couture concibe la pretensión, como la auto-atribución de un derecho, por parte de alguien que, invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la
tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.
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c) que la carga u onere, consiste en el deber de observar, en su eficacia, una determinada
conducta, o de acompañar dicho ejercicio, con determinadas acciones o prestaciones, bajo pena de
perder el derecho, en caso de inobservancia.- 203
Por último cabe recordar que, no pocas veces, los deberes aparecen vinculados a las restantes
calidades jurídicas subjetivas, constituyendo posiciones jurídicas mixtas .Según Messineo, existen diversos tipos deberes:
A) El deber general de abstención —de carácter negativo—, correlativo de un derecho subjetivo
absoluto.B) El deber particular o relativo, correlativo del derecho subjetivo de otro sujeto, que posee
dos aspectos:
a) uno negativo: abstenerse de alguna cosa; y
b) otro positivo: deber de hacer o de hacer conseguir algo.Además, los deberes pueden ser unilaterales o recíprocos; y su violación da lugar a
responsabilidad.Finalmente, el género deberes, se integra con tres grandes especies: a) las sujeciones; b) las
obligaciones; y c) las prohibiciones —deber de no hacer o de no dar—.
97.- Existencia y observancia del deber
La voluntad del sujeto es decisiva para la observancia del deber, pero no para su existencia.La existencia del deber no depende de la voluntad del sujeto al cual está prescripto un
determinado comportamiento, sino de la voluntad heterónoma expresada en una norma de derecho.Cuando falte la espontánea adhesión del sujeto al precepto normativo, el ordenamiento
jurídico dispone los medios idóneos para asegurar la realización del deber. El deber jurídico es la situación por la que una conducta es objeto de una valoración negativa,
si no se adecua al modelo previsto en una norma.98.- Diferencias entre deberes y derechos
Mientras que los derechos constitucionales pueden y deben efectivizarse aunque no se
hubieren dictado las normas reglamentarias (C. Art. 332); los deberes se encuentran necesariamente
sujetos a la extensión de su contenido mediante el dictado de leyes, en aplicación conjunta de los
principios de libertad y de legalidad (art. 10).Es decir que los derechos primarios, inherentes a la personalidad humana o derivados de la
forma republicana de gobierno (C. Art. 72), pueden ser directamente invocados ante las autoridades
administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulación legal respectiva (C. arts. 72 y 332).99.- Posiciones jurídicas mixtas
203
Sostiene el referido autor que los el contenido de los deberes está constituido por obligaciones de dar o de hacer, para los deberes positivos; y de
obligaciones de no hacer o de soportar, para los negativos.- Además señalaba que los deberes pueden ser públicos o privados: deberes públicos son los del Estado y de sus
entes auxiliares en el ejercicio de cualquier actividad que forme parte de la capacidad pública de tales sujetos, además de aquellos que los particulares tienen hacia el
Estado y también hacia cualquier sujeto relacionado con alguna función del Estado.- Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I., p. 257 y ss.
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El deber es una figura amplísima, comprendiendo posiciones mixtas de derecho-deber, de
derecho- obligación, de poder-deber, y otras, que no se presentan como dos caras opuestas de una
medalla, sino como situaciones vinculadas en un plano de reciprocidad funcional.Piénsese en la propiedad- función, en los denominados poderes-deberes, en las cargas
reales, etc.Sobre todo la potestad puede constituir el elemento de una hipótesis más compleja de la cual
son co-elementos verdaderos y propios que califican la posición por la cual la potestad misma ha sido
atribuida.La doctrina, procediendo por sucesivas reducciones y concentraciones del contenido del deber,
ha pasado:
— de la figura inicial del deber en sentido amplio;
— a la más específica de obligación;
— y finalmente a la de carga;
desenvolviendo así una progresiva indagación analítica que ha evidenciado aspectos de
contenido y de estructura diferenciados en el ámbito de una categoría que se puede mantener
fundamentalmente unitaria.100.- Modalidades del deber
El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido
amplio, comprensible de la potestad — cuando el poder se ejerce en interés de terceros—, y del
derecho — cuando el poder se ejerce en interés propio—.
El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como
consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos límites; pero también puede
existir un poder positivo, existiendo la obligación de ejercerlo de un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos sólo afectan al poder, no en su totalidad, sino en
algún momento o en alguna modalidad del ejercicio.101.- Deberes y obligaciones
Deberes y obligaciones son especies del género deberes en sentido amplio; y se caracterizan
por que:
a) son comportamientos positivos o negativos;
b) se imponen a un sujeto;
c) en consideración a intereses ajenos o a intereses generales de la comunidad.El poder en sentido amplio, se distingue:
a) del poder en sentido estricto, de carácter genérico y sin objeto determinado, que no es
objeto de obligaciones, ni se resuelve en pretensiones respecto de sujetos concretos, y que
genéricamente se denominan poderes o potestades;
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b) del poder relacional, desplegado en relaciones jurídicas concretas frente a personas o
cosas, correlativo de obligaciones, y que se denominan derechos subjetivos.- 204
El deber y la obligación, son paralelos a la potestad y el derecho subjetivo.Mientras que a los poderes, corresponden los correlativos deberes jurídicos; a los derechos
subjetivos, corresponden las correlativas obligaciones.- 205
El deber y la obligación suelen ser identificados y presentarse en correlación con un derecho
subjetivo, o eventualmente con intereses legítimos.Pero, mientras que el deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un
derecho absoluto o en el ejercicio de las facultades correspondientes; la obligación implica el ejercicio
de las actividades necesarias para satisfacer el derecho de que se trata (cumplimiento de obligaciones,
etc).102.- Deberes y cargas
La carga jurídica es una hipótesis de deber, condicionada a la libre adopción de una
conducta no debida; es una posición intermedia entre el deber y la libertad, generalmente instituida
por normas instrumentales.- 206
La carga se concibe como la posición jurídica subjetiva, derivada de normas instrumentales, y
resultante de la combinación de un deber y una libertad, que prescriben la adopción de un
comportamiento, como condición suspensiva para la obtención de determinado resultado jurídico.- 207
103.- Posiciones de poder - deber 39
204 El poder no se traduce en una relación, sino que está por encima de las relaciones singulares. 205 No obstante lo cual, autores como Bobbio, señalan que la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces, )qué significa tener un derecho?.Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero, )de dónde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que
al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no impedir mi acción. - )Y qué significa tener un deber?.- Significa
estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, )de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino
de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una
norma imperativa (positiva o negativa). - La relación jurídica, como relación de derecho- deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye
un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, com oquiera que la atribución de un derech o a un sujeto implica
siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las
cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo de Relación por estar regulada por una norma jurídica. La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente Lo anterior se puede expresar
también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido sino la forma y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica con
base en los intereses que están en juego, sino por el hech o de estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.206 Normas instrumentales son aquellas que prescriben comportamientos como condición necesaria para conseguir cierto resulta do jurídico.207 Señala Carnelutti que la diferenciación entre obligación y carga puede construirse en el reverso de la hecha entre derecho subjetivo y potestad: el genus
común es la necessitas, la diferencia específica se refiere a la coincidencia entre el sujeto necesitado y el sujeto del interés tutelado, que se da en la carga y no en la
obligación; mientras que ésta, es la necesidad de subordinar un interés propio a un interés ajeno, la carga es la necesidad de subordinar un interés propio a otro, también
propio.- Vé. Teoría General del Derecho, p. 223. 39
En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro. Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes
jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un
sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le
corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a
este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relación jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el
deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el
sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las controversias entre los teóricos del derecho
"Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al
deber: el permiso como negación del deber.- Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término
correlativo del deber en una relación intersubjetiva).- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-
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El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido
amplio, comprensible de la potestad -cuando el poder se ejerce en interés de terceros-, y del derecho
-cuando el poder se ejerce en interés propio-.
El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como
consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos límites; pero también puede
existir un poder positivo, existiendo la obligación de ejercerlo de un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos sólo afectan al poder, no en su totalidad, sino en
algún momento o en alguna dirección de su ejercicio.A veces, el ejercicio de un poder asume la figura de poder discrecional, e implica ciertos
deberes vinculados a la observancia de los poderes: son las funciones.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y si esa
valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de
poder; mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios
de mérito.Cuando se da la figura de la función -inherente al ejercicio de un poder discrecional-, el poder
y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo órgano, generándose la conocida
rela ción de poder-deber.104.- Posiciones de derecho - deber
1) Los derechos y los deberes pueden o no, estar conectados
No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés (como en el caso del
cuida do de la propia salud).Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un
interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder.2) Por lo que, así como existen deberes sin derechos correlativos; también existen
derechos, sin deberes correlativos.3) El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico de no perturbar
la esfera jurídica de otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.4) Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados 208 o no vinculados a otras
posiciones jurídicas subjetivas, o condicionados en el fin, en los medios, etc.a) En el primer caso —derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas
finalidades o modalidades de ejercicio—, los deberes conexos a un derecho —u otra posición activa—,
tienen como finalidad o como consecuencia específica, producir un debilitamiento de la respectiva
posición de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la limitación impuesta al
derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la norma que lo establece, sino que
208 Incluso en el ámbito político-sindical marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, propuso objeci ones, porque contenía
declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: *En vez de "todos tendrán los mismos derechos",
sugeriríamos "todos tendrán los mismos derechos y deberes" [... ]+.- La misma idea está expresada también en los *Estatutos de la Organización de la Federación
Internacional del Trabajo-, que redactó Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871.- En los Estatutos mencionados se incluía, entre
otras, la siguiente declaración: La Feder ación reconoce que no habrá derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-
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deriva del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el
comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una
persona se valga de una posición de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que
debe observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos —, el deber sólo limita al derecho,
pero no lo debilita.5) A veces —no siempre, ni necesariamente209—, los deberes aparecen conexos con derechos,
con la finalidad de establecer límites a las posiciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la
conexión se entiende en el sentido de que el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de
acción de ese derecho. Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad
de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades,
pues la razón del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligación
genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales, pero su fin no es ése,
sino el de que todos los ciudadanos —en cumplimiento del principio de solidaridad— contribuyan con su
actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.En definitiva, sólo en la hipótesis de conexión, la posición de ventaja se debilita por la
presencia del deber público; en los restantes casos, se puede suspender la posición, pero sólo cuando
su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas
en que tiene lugar el cumplimiento.6) Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las respectivas posiciones
de ventaja.Cabe señalar que algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un mismo
comportamiento, por lo que se presentan como conexos.105.- Principales deberes constitucionales e internacionales
A) La Sección II de la Constitución uruguaya —bajo el nomen iuris: Derechos, deberes y
garantías—, ha incorporado en forma directa o indirecta, diversas figuras jurídicas pasivas o de
desventaja, varias de ellas de carácter mixto; todo lo cual, sin perjuicio de los deberes existentes en
otras normas constitucionales y de los inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma
republicana de gobierno (C. art. 72).1) El deber general de no atacar el orden público y de no perjudicar ni causar daño a un
tercero (neminem laedere), y para el caso de producir un daño, el deber de repararlo en forma integral
(C. arts. 10, 24, 25, 312).2) El deber de no traicionar a, ni conspirar contra, la patria (C. art. 31).-
209 Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de una misma ecuación.- Así, para
Coviello, del mismo concepto del derecho dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurídico que const ituye, por decirlo así, el reverso del derecho.- Si el
derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad, y
la garantía de la autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del derecho mismo, es la
coercibilidad. - Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no
hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto
dota do de voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por
sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es también del deber de hacerlo (como acontece respecto de
la mayor parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés
de otro, quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma
persona, sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello: Doctrina General del Derecho civil.
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3) El deber de salvaguardar la riqueza artística o histórica del país y el tesoro cultural de la
Nación (C. art. 34).4) El deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos físicos, mentales o morales que
puedan perjudicar a la sociedad (C. art. 37).5) El deber de reunirse en forma pacífica y sin armas (C. art. 38).6) El deber de no constituir asociaciones ilícitas, declaradas por la ley (C. art. 39).7) El deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia, para la mejor
formación de los hijos dentro de la sociedad (C. art. art. 40, 20 oración).8) El deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos para que éstos alcancen su plena
capacidad corporal, intelectual y social (C. art. 41).9) El deber de los padres respecto a los hijos legítimos y naturales (C. art. 42).44) 211 .-
10) El deber de los habitantes de cuidar la salud 210 y asistirse en casos de enfermedad (C. art.
11) El deber de las personas de abstenerse de cualquier acto que cause depredación,
destrucción o contaminación graves del medio ambiente (art. 47).12) El deber de los habitantes —sin perjuicio de su libertad—, de aplicar sus energías
intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad (C. art. 53).13) El deber de los funcionarios de no constituir agrupaciones con fines proselitistas, utilizando
denominaciones de las reparticiones públicas o invocándose el vínculo que la función determine entre
sus integrantes (C. Art. 58, inc. 2º).14) El deber de no formar parte de organizaciones sociales o políticas que, por medio de la
violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las bases fundamentales de la
nacionalidad, contenidas en las secciones I y II de la Constitución (C. art. 80, num. 6º).15) Los deberes —genéricos — impuestos a las autoridades (C. art. 332).Además se encuentran los denominados "deberes implícitos" en ciertos principios generales.B) En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos encontramos señalados una serie
importante de deberes de la persona humana.1) Deber de respetar los derechos y libertades de los demás (PIDCP, arts.: 5, 12.3, 18.3, 19.3,
2.2 – PIDESC, arts. 5 y 13 – CADH, arts. 12.3, 13.2, 16.2, 22.3, 29, 32 – DUDH, Arts. 1, 26, 29, 30 –
DADH, Preámbulo, arts. XXVIII, XXIX).210 El texto constitucional no menciona en forma explícita el derecho a la salud —y el art. 7 no incluye el derecho a la protección en el goce de la salud—,
pero ello se subsana al considerarse la sal ud un derecho inherente a la personalidad humana, preexistente e independiente de su enumeración constitucional.- Bajo la
concepción jusnaturalista, la Constitución no podría crearlos, ni podría suprimirlos, pues rigen independientemente de la voluntad del constituyente; por lo que la
Constitución se limita a reconocer su existencia; y a aplicarles el “sistema de garantías”.211
La salud, se configura como una posición de interés legítimo; pues: se establece el deber del Estado de ejercer su potestad legislativa procurando el
perfeccionamiento de los habitantes; no se permite demandar que se condene al Estado a expedir determinada ley; pero se permite solicitar la declaración de
inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa establecido. - No se califica a la salud como derecho, porque no se admite que su ejercicio
pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado; por lo que el interesado puede y debe proteger su salud.- Por lo que el derecho secundario a la protección en el
goce de la salud queda absorbido en el deber de cuidar la propia salud.- En garantía de lo cual se instituye la obligación del Estado de proporcionar medios adecuados, a
quienes no puedan procurárselos o les resulte gravoso hacerlo.-
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2) Deberes pararon la familia (PIDCP, Preámbulo, art. 23.4 – PIDESC, Preámbulo – CADH, arts.
17.4 y 32 – DADH, art. XXX).3) Deberes con la comunidad y la nación (PIDCP, Preámbulo – PIDESC, Preámbulo, art. 13 –
DUDH, art. 29 – DADH, arts. XII, XXXIV, XXXV, XXXVII).4) Deberes con la humanidad (PIDCP, Preámbulo – PIDESC, Preámbulo, art. 13 – DUDH, art. 26 –
DADH, art. XII).5) Deber de instrucción o educación (DADH, art. XXXI ).6) Deber de emitir el voto (DADH, art. XXXII).7) Deber de obedecer a la Constitución y a la Ley, y de defender la Constitución (DADH, art.
XXIII).8) Deber de pagar impuestos (DADH, art. XXVI).9) Deber de trabajar (DADH, art. XXXVII).10) Deber de cumplir con las prestaciones la borales (CADH, art. XXXV).11) Deber de abstenerse de participar en actividades políticas en país extranjero (DADH,art.
XXXVIII).-
B) LAS OBLIGACIONES JURIDICAS
106.- Concepto de obligación
La obligación consiste en la necesidad jurídica de tener un cierto comportamiento para
satisfacer un interés de otro sujeto, en el ámbito de una relación jurídica definida, en la que, el
derecho subjetivo de una parte, es correlativo de una obligación de la otra parte.La obligación es una subespecie del deber; es el lado pasivo del derecho.En general, la obligación corresponde al derecho de otro sujeto.La obligación se resuelve en la necesidad de cooperación de uno o más sujetos determinados o
determinables (denominados sujetos pasivos), la cual se establece como instrumento idóneo a la
realización inmediata y directa del interés del titular de un derecho subjetivo (denominado sujeto
activo).Como elementos de la obligación se señalan:
a) la existencia de un sujeto, frente al cual nace;
b) el destinatario puede er otro sujeto o el ordenamiento jurídico;
c) existen deberes y obligaciones legales; y
d) puede existir sucesión en las obligaciones.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC
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Según Messineo, constituyen caracteres de la obligación:
A) Se está obligado frente a quien posee un derecho;
B) el incumplimiento de la obligación, constituye la violación de un deber;
C) el deudor puede ser constreñido: a) al cumplimiento; b) a la ejecución forzada específica; c)
al pago de daños y perjuicios.107.- Diferencias entre deber y obligación
El deber y la obligación
(identificados a veces, genéricamente como “deberes
constitucionales”), se pueden presentar en correlación con un derecho subjetivo, o eventualmente con
intereses legítimos, o fuera de toda relación.La obligación constituye una especie del género deber; pero no se confunde.El deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un derecho absoluto o del
ejercicio de las facultades correspondientes212 ; mientras que la obligación supone el ejercicio de las
actividades necesarias para satisfacer derechos correlativos (como el cumplimiento de obligaciones,
etc).- 213
Existe un deber, cuando la situación del sujeto no es correlativa de un derecho de otro, sino
que deriva del ordenamiento jurídico.En general, las obligaciones son deberes que nacen de un contrato, de un hecho ilícito o de
otra fuente jurídica; además, las obligaciones son deberes de contenido patrimonial, correlativas de
derechos de crédito.La obligación asume caracteres propios, que la distinguen del deber:
a) La obligación se encuentra en correspondencia simétrica con un derecho subjetivo relativo
a otro sujeto, que constituye el pendant, en la instrumentalidad de la obligación en relación a la
realización del interés de otro-.
Al deber no corresponde, en derecho público, el derecho subjetivo; así, p.e. frente a la
omisión de la Administración de motivar un acto administrativo, no corresponde un derecho subjetivo
del interesado, sino un interés legítimo a la motivación del acto; y frente a otros deberes de la
administración, pueden corresponder meros intereses de hecho.La distinción entre las dos posiciones jurídicas pasivas, se advierte bien en la relación de
empleo público:
— mientras que en relación al sueldo, la Administración, tiene la obligación de pagarlo y el
empleado tiene el derecho subjetivo de pretenderlo;
212 Según Couture, en sentido general, deber es una situación jurídica constituida por la exigencia de observar una determinada conducta; mientras que en
sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; todo aquello que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.- Agrega
que por extensión, se denomina deber, a la conducta debida.- En cambio, para dicho autor, obligación es el aspecto pasivo de la relación jurídica; situación por virtud de la
cual una persona llamada deudor se halla comprometida a hacer u omitir algo respecto de otra llamada acreedor; deber o conjunto de deberes de orden jurídico, moral y
social, inherentes a un cargo o condición.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico.- En la lengua italiana, el término deber, puede utilizarse como obligación, sin
pérdida de significado.- Vé. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.213 Según Carnelutti, la obligación es no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento. - Vé. Francesco Carnelutti: Teoría
general del Derecho, p. 219.
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— en cambio, en relación a las promociones no subsiste ningún derecho subjetivo que tenga
como recíproca una obligación, sino una relación potestad-interés legítimo.En el derecho privado, al deber puede corresponder un derecho subjetivo absoluto; p.e. al
derecho de propiedad, corresponde el deber genérico de los demás de abstenerse de toda turbación de
la esfera jurídica del propietario.b) El deber, al contrario de la obligación, en caso de incumplimiento, no posee una tutela
precisa; pues la misma, en el ámbito publico, se realiza con el ejercicio de poderes de control, de
disciplina, etc., atribuyendo a otros órganos del mismo Ente, o a otras figuras jurídicas subjetivas, el
poder proveer en vía de sustitución, una reacción negativa al incumplimiento mismo; p.e. aplicando
una sanción.108.- Correlación entre derecho y obligación
Derecho y obligación se encuentran conectados en una relación jurídica actual e intercurrente
entre dos sujetos determinados; pues cuando uno se encuentra en posición de derecho, el otro se
encuentra en posición de obligado respecto de aquél derecho.La posición jurídica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un comportamiento
propio, respecto de otro o de todo otro sujeto; y la posición recíproca, de quien está respecto de cierto
comportamiento, frente a otro u otros sujetos, en una posición de obligado.109.- Obligaciones constitucionales
La Constitución uruguaya incluye numerosas posiciones pasivas o de desventaja de obligaciones
de las personas o los ciudadanos.1.- La obligación de las empresas cuyas características determinen la permanencia del personal
en el respectivo establecimiento, de proveer alimentación y alojamiento adecuados, genera el derecho
de los trabajadores a reclamar esos beneficios; y torna inconstitucionales los actos legislativos que
ignoren, reduzcan o eliminen ese derecho (C. art. 56).2.- La obligación de los funcionarios públicos de no realizar, en los lugares y horas de trabajo,
actividades ajena a la función, en especial las que tengan fines proselitistas de cualquier especie (C.
art. 58, inc. 1º).3.- La obligatoriedad de la enseñanza primaria, media, agraria o industrial (C. art. 70.2),
supone una limitación al derecho a la enseñanza, en la medida que coarta la facultad de elegir si
estudiar o no, toda vez que se pierde la elección respecto del an.
4.- La obligación de las instituciones docentes de atender especialmente a la formación del
carácter moral y cívico de los alumnos; supone la existencia de un especial contenido del quid de la
libertad de enseñanza (C. art. 71.2).5.- La obligación de los ciudadanos naturales de inscribirse en el Registro Cívico (C. art. 77,
num. 1º).6.- La obligación de votar, de los ciudadanos naturales y legales, así como de los electores no
ciudadanos, habilitados para votar (C. art. 77, num. 2º).-
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C) LA SUJECION JURIDICA
110.- Concepto de sujeción jurídica
La sujeción jurídica es una situación jurídica subjetiva, pasiva y de desventaja.Sujeción jurídica es la necesidad de sufrir los efectos desfavorables derivados del ejercicio de
un poder ajeno, en cuanto éstos se producen inmediata y directamente en la esfera jurídica del sujeto
pasivo, prescindiendo de cualquier comportamiento de éste.En general, la sujeción es correlativa del poder, situación en la que se encuentran los sujetos,
contra los cuales, el poder puede producir las modificaciones; como el caso de los habitantes que se
encuentran sujetos a la potestad legislativa.La sujeción constituye el sostén del poder, y es la posición de quienes deben soportar los
efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.Suele concebirse la sujeción como correlato de la potestad y de los derechos potestativos;
constituyendo una situación de puro deber de un sujeto individualizable, en el sentido que su obrar o
su no obrar, es indiferente frente a la realización de una consecuencia jurídica en sus confrontaciones,
derivadas del señorío de otro.En general, la contracara de la potestad es la sujeción; pero sujeción no equivale a sumisión,
pues no todos los poderes corresponden a la potestad; ni todos los deberes corresponden a la sujeción.El binomio potestad-sujeción no constituye una relación jurídica; por lo que puede existir
potestad, sin sujeción.La sujeción es una situación pasiva de inercia, en cuyo transcurso pueden recibirse ventajas,
desventajas o ninguna de ambas.Para Santi Romano, la sujeción es la necesidad de aceptar limitaciones a la propia esfera
jurídica.La sujeción constituye el sostén del poder, y es la situación de quienes deben soportar los
efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.Para Carnelutti la sujeción es la posición jurídica pasiva en que mejor se manifiesta el deber,
como impotencia de obrar y de determinar por sí mismo la propia conducta, resolviéndose en la
necessitatis, como negación de la libertad; agregando que, cuando la sujeción se refiere al precepto,
supone la imposibilidad de obrar; y cuando se refiere a la sanción, toma el nombre de responsabilidad
(de resarcimiento o de restitución).- 214
La situación pasiva del destinatario de una sujeción se resuelve en un padecimiento (pati); es
decir, en la necesidad absoluta de soportar las consecuencias negativas producidas por el ejercicio del
poder de otro.Así, frente a un acto de expropiación por razones de interés público, un acto de confiscación,
el cese de un funcionario, etc., los efectos desfavorables propios del acto de que se trata, se producen
automáticamente, sin necesidad de cooperación de los interesados.-
214 Vé. Francesco Carnelutti: Teoría general del Derecho, p. 217 y ss.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC
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La sujeción no es un elemento que defina al poder, ya que puede faltar o puede ser un simple
presupuesto del poder; pero existen poderes que no pueden manifestarse más que en relación a
personas que se encuentran frente a su titular en posición de sujeción (como en la patria potestad); y
existen poderes que pueden ejercitarse en relación a sujetos que están en posición de superioridad
(como los que poseen los particulares frente al Estado).111.- Diferencias con la obligación
La sujeción, aparece diferenciada de la obligación; pues, mientras que en la obligación el
ordenamiento jurídico opera en base a la voluntad del obligado, el cual debe asumir cierto
comportamiento, cooperando necesariamente con la autoridad titular de la potestad; en la sujeción, el
ordenamiento jurídico, manifestándose en su máxima intensidad, actúa independientemente de la
voluntad de los sujetos pasivos.Así, frente a la orden de demoler una construcción abusiva, el sujeto pasivo de la misma,
puede cumplir o no la prescripción impuesta (obligación); frente al procedimiento de expropiación, con
efectos jurídicos consumados (privación del derecho de un sujeto y atribución ex novo a otro sujeto) no
tiene relevancia el comportamiento del sujeto pasivo.
112.- Diferencias entre sujeción y obligación
a) En la obligación, el sujeto pasivo, el cual se encuentra constreñido a un cierto
comportamiento, es decir, a cooperar necesariamente con la autoridad titular de la potestad
administrativa.b) La sujeción, actúa independientemente de la voluntad de los sujetos pasivos.Ante la orden de demoler una construcción abusiva, el sujeto pasivo de la misma, puede
cumplir o no la prescripción impuesta (obligación).En el procedimiento de expropiación, habiéndose cumplido los efectos jurídicos (privación del
derecho existente en un sujeto y atribución ex novo de tal derecho a otro sujeto) carece de relevancia
el comportamiento del sujeto pasivo.
Las eventuales constricciones que pueden nacer del estado de sujeción (p.e. la obligación
instrumental de consignar los bienes requisados), se presentan simplemente como efectos secundarios,
mediatos e indirectos, derivados de la sujeción misma.-
D) LAS CARGAS JURIDICAS
113.- Concepto de carga
Según la opinión mayoritaria, la carga integra el elenco de las posiciones jurídicas pasivas; es
impuesta por una norma ordenatoria y consiste en la particular situación en la que se encuentra un
sujeto que, para obtener un resultado favorable, debe adecuar su conducta, a ciertas reglas jurídicas.Se trata de la imposición de un comportamiento, como premisa para conseguir un determinado
efecto útil215 ; supone el ejercicio de ciertos poderes e impone la adopción (obligación) de determinado
comportamiento.-
215 Vé, Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 84.- Pietro Virga: Diritto amministratvo, p. 111.-
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Para Giannini la carga es una posición subjetiva compuesta, en la que a un poder se une una
obligación instrumental que concierne al ejercicio del poder mismo, constituyendo una circunstancia
limitativa de un poder.Para Santi Romano, se tiene una carga, cuando la ley atribuye a alguien un acto, no
obligándolo a cumplirlo; pero estableciendo que, si no lo cumple, arriesga perder o no conseguir un
efecto útil.- 216
La carga es una posición jurídica pasiva que importa el sacrificio de un interés propio, con la
finalidad de obtener o conservar una ventaja jurídica.En esos casos, las normas condicionan la satisfacción de un interés, al propio comportamiento;
pero no constituye una obligación.- 217
En el ámbito procesal, C outure señala que carga es la situación jurídica en que se halla aquél a
quien se requiere una determinada conducta de realización facultativa, dándole la opción de omitirla o
realizarla, trayendo la omisión aparejado un gravamen y constituyendo la realización un imperativo de
su propio interés.- 218
Constituyen ejemplos de cargas:
a) la carga de la prueba;
b) la publicidad de ciertos actos;
c) las denuncias en determinados tiempos;
d) la presentación de recursos administrativos en tiempo y forma; etc.114.- Elementos y caracteres de la carga
Toda carga se compone de tres elementos:
a) El comportamiento de un sujeto.b) La libertad de observar o no el mismo.c) La neces idad de cumplir lo, si se quiere obtener determinado resultado.La carga es la situación en que se halla quien debe realizar una actividad, no ya para satisfacer
una pretensión ajena, sino para poder ejercer posiciones jurídicas propias.La posición pasiva del destinatario de una carga, se resuelve en un pati, es decir, en la
necesidad de soportar o tolerar las consecuencias negativas producidas por el ejercicio del poder de
otro.-
216 Vé. Corso di Diritto amministrativo, p. 156; y Principii di Diritto constituzionale generale, p. 117.217
No obstante lo cual, García de Enterría y Fernández, consideran que la carga es una figura instrumental, con respecto al ejercicio de
ciertos poderes que se asemeja a la obligación, en la medida que impone al titular la adopción de un determinado comportamiento, conectado con
su propios interés, que al omitirlo, se verá privado del beneficio o la ventaja , pero no ante una obligación- Curso de Derecho administr ativo, t. II,
p. 29.-
218 Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 144.C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIÓN LOCAL \ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET \CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC
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Señala Messineo, que la carga se caracteriza por que:
a) El sujeto no está obligado a nada, pues la carga no es exigible ni es coercible;
b) a su frente, no existe un derecho subjetivo ajeno;
c) no implica una obligación del titular;
d) se tiene la conveniencia de hacer o no hacer algo;
e) se presupone el ejercicio de un derecho propio;
f) estimula el interés de aquel sobre el cual recae;
g) posee carácter instrumental e indirectamente sancionatorio; y
h) el incumplimiento determina la pérdida del derecho, la invalidez, la ineficacia o la falta de
adquisición de determinada posición.La carga se da muy frecuente en el Derecho público y en especial en el Derecho
administrativo, toda vez que:
a) en ocasiones, la actividad administrativa supone el principio de rogación o petición del
interesado;
b) o la inscripción en Registros públicos;
c) o la comparecencia en un procedimiento administrativo, en calidad de interesado;
d) o la legitimación para recurrir en tiempo y forma, interponiendo recursos administrativos.115.- Diferencias entre carga y obligación
Varios caracteres oponen la carga de la obligación:
a) Mientras que la obligación consiste en la necesidad de tener un comportamiento
determinado para satisfacer un interés ajeno; la carga consiste en la necesidad de tener un
comportamiento determinado, para satisfacer un interés propio.b) La obligación es la subordinación de un interés propio, a un interés ajeno; mientras que la
carga es la subordinación de dos intereses propios.c) La obligación tiende a resolver un conflicto de intereses entre sujetos diversos (deudoracreedor); mientras que la carga tiene la función de dirimir un conflicto entre intereses del mismo
sujeto, en el sentido de que, quien viola la carga, es responsable ante sí mismo (llamada autoresponsabilidad).d) En la obligación, el comportamiento el forzoso y tiende a satisfacer un interés ajeno, y su
omisión implica una sanción; mientas que en la carga, el comportamiento se conecta con un interés
propio del sujeto gravado, y la omisión no provoca responsabilidad, pero priva del beneficio o la
ventaja de los que el comportamiento constituye un presupuesto.116.- Conexión entre carga y poder
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La carga es una situación conectada a un poder (latu sensu) en el sentido de que el titular, para
realizar el interés, en cuya tutela es conferido el poder, debe observar un cierto comportamiento.
Asimismo, la carga constituye un comportamiento libre, necesario para la obtención de un
interés propio, que no constituye objeto de una obligación; pero que resulta necesario, en el sentido
de que condiciona la realización de ese interés propio.
117.- Semejanza entre carga y condición
Desde este punto de vista, la carga constituye una circunstancia limitativa de un poder y tiene
una cierta semejanza con la condiciones jurídicas.
La carga se inserta en una hipótesis compleja que comprende al poder; y consiste en una
situación secundaria y pasiva, que se encuentra en el ámbito de una situación activa y principal.118.- La carga en el derecho procesal y sustancial
A la doctrina procesalista corresponde el mérito de haber identificado la posición de carga
(como la carga de la impugna ción, de la contestación, de la prueba, etc.) que originariamente venía
encubierta en la amplia figura del deber.
La noción de carga encontró un vasto campo de aplicación en el proceso dispositivo, donde la
iniciativa de las partes tiene una gran importancia, como ocurre con la carga de la prueba de lo que se
alega.
El sujeto es libre de hacer o no la prueba del derecho propio, pero si no la hace, no podrá
resultar victorioso en juicio.Posteriormente, la figura de la carga pasó al derecho sustancial, en cuanto numerosas hipótesis
subordinan la emisión de actos administrativos o bien la prestación de determinados servicios por parte
de la Administración, a la observancia por el peticionante, de determinadas incumbencias ; como la
exhibición de documentos, en el pago de tasas, la puesta de cauciones, etc.Ejemplos de cargas en el ámbito de la Administración, son: la carga de la presentación de la
solicitud que incumbe al estudiante para ser inscripto en la Universidad; en la solicitud del profesional
de ser inscripto en el registro profesional; o bien la carga de caucionar, para poder participar en una
licitación.119.- Consecuencias de la inobservancia de la carga
La inobservancia de la carga, no viola ninguna exigencia de justicia; no lesiona injustamente el
derecho de alguno; ni es fuente de responsabilidad hacia otros (como lo es la hipótesis de la
obligación), sino que sólo lleva a la no obtención del resultado útil, por parte del sujeto titular de la
carga.En la carga lo que se busca es obtener una ventaja o evitar un perjuicio; el comportamiento del
sujeto está coordinado a un interés propio, con la finalidad de conseguir una ventaja y evitar un
perjuicio.120.- Necesaria iniciativa del interesado
Es lógico que el comportamiento se remita a la necesaria iniciativa del interesado, y que éste
sufra las consecuencias de una omisión o del irregular ejercicio del comportamiento mismo.
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En base a estas consideraciones, no se puede compartir la opinión de quienes relegan la carga
en lo jurídicamente irrelevante (Pugliese, Cassarino); constituyendo en cambio, una categoría
autónoma de calificación jurídica del actuar humano en grado de dar una lineal explicación de toda
una serie de posiciones en que se encuentra el sujeto.-
Capítulo IX.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS
121.- Concepto
El ordenamiento jurídico suele incluir numerosas posiciones jurídicas mixtas, incluyendo en un
mismo sujeto, a la vez, posiciones jurídicas activas y pasivas de: poder-deber; derecho-obligación;
derecho- deber; etc.122.- Conexión entre derechos y deberes
En todas las épocas se ha considerado que los individuos no sólo poseen derechos, sino que
deben asumir ciertos deberes.- 219
No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés —como en el caso del
cuidado de la propia salud—.
Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un
interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder. Así como existen deberes sin derechos correlativos; también existen derechos, sin deberes
correlativos.El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico de no perturbar a
otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados o no vinculados a otras posiciones
jurídicas subjetivas; o condicionados en el fin; en los medios; etc.a) En el primer caso -derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas
finalidades o modalidades de ejercicio-, los deberes conexos a un derecho -u otra posición activa-,
tienen como finalidad o como consecuencia específica, producir un debilitamiento de la respectiva
situación de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la limitación impuesta al
derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la norma que lo establece, sino que deriva
del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el
comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una
persona se valga de una situación de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que
debe observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos—, el deber, sólo limita al derecho,
pero no lo debilita.-
219
Incluso en la teoría política marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, realizó objeciones, porque contenía declaraciones
sobre la igualdad d e los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: En vez de "todos tendrán los mismos derechos", sugeriríamos "todos
tendrán los mismos derechos y deberes" [... ].- La misma idea está expresada también en los Estatutos de la Organización de la Federación Internacional del Trabajo-, que
redactó Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871; donde se incluía, entre otras, la siguiente declaración: La Federación reconoce
que no habrá derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-
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A veces —no siempre, ni necesariamente220 —, los deberes aparecen conexos con derechos,
con la finalidad de establecer límites a las posiciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la
conexión se entiende en el sentido de que el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de
acción de ese derecho. Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad
de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades,
pues la razón del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligación
genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales, pero su fin no es
ése, sino el de que todos los ciudadanos contribuyan con su actividad al desarrollo de la sociedad que
se integra.En definitiva, sólo en las hipótesis de conexión, la situación de ventaja se debilita por la
presencia del deber público; en los restantes casos, se puede suspender la posición, pero sólo cuando
su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas
en que tiene lugar el cumplimiento.123.- Límites de los deberes individuales
Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las respectivas posiciones de
ventaja.Algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un mismo comportamiento, por lo que se
presentan como conexos entre sí.124.- Posiciones mixtas en la Constitución nacional
En el Derecho constitucional uruguayo, existen posiciones mixtas de poder-deber, derechodeber y de derecho-obligación, y otras.a) El voto, constituye un derecho y una obligación públicos (C. art. 77); pero en la obligación
de votar, ésta sólo puede concretarse respecto de los candidatos propuestos por los partidos.b) la educación de los hijos constituye un derecho y un deber de los padres (C. art. 42);
c) el trabajo, constituye un derecho o una libertad —según los casos— y un deber de aplicar las
energías intelectuales o corporales, en forma que redunde en beneficio de la colectividad (art. 53.2).En esos casos, el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber o la obligación, importan
actividades parcialmente idénticas, pero diferenciadas en los motivos determinantes.- 221
220
Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de una misma ecuación.- Así, para Coviello,
del mismo concepto de derecho dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurídico, que constituye el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de
obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad, y la garantía de la
autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del derecho mismo, es la coercibilidad. Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no hay derecho
sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dota do de
voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por sujeto una
persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular de l derecho de hacerlo es también del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor
parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés de otro,
quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma persona,
sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello: Doctrina General del Derecho civil.-
221
Señala Santi Romano que un derecho o un poder, que a la vez constituye un deber, ya no serían derecho y poder, porque una cosa no puede ser a la vez su
contrario.- El poder puede implicar deberes que no lo afecten en su totalidad, ni en forma continua, y sólo en cierta dirección. - Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico,
ps. 346 y 347.-
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Cuando sólo se tiene un derecho, se puede actuar libremente; pero cuando junto a un
derecho aparece un deber, el beneficiario del derecho, se puede encontrar -además- obligado a
adoptar determinados comportamientos (debidos).En el ejercicio de un derecho existe autonomía del titular respecto de la libre elección de los
fines; mientras que en el cumplimiento de un deber, se está en presencia de una libertad recortada,
aunque siempre se posea por lo menos un estrecho margen de decisión —limitada por la naturaleza y
los fines del deber conexo—, respecto de los medios de ejecución.A vía de ejemplo se puede señalar que:
a) Respecto del deber de trabajar, el titular tiene la posibilidad de elegir —entre ciertos
límites—, la actividad a realizar (en forma que redunde en beneficio de la colectividad, art. 53).b) En el deber de educación, los padres pueden elegir los maestros e instituciones que deseen
(art. 68.2).Los derechos públicos conexos con deberes públicos, se suelen denominar funciones, para
acentuar que su reconocimiento tiene lugar no en interés del titular, sino en interés general.- 222
Mientras que el deber constituye una posi ción jurídica elemental, el derecho subjetivo es una
posición jurídica compleja; pero ambas son posi ciones heterogéneas, sin necesaria correspondencia
entre sí.Otras diferencias entre derecho y deber resultan de su naturaleza opuesta: el derecho
constituye una especie de poder o facultad223; y el deber es —en cambio—, una necesidad224 ; por eso,
mientras cada cual puede renunciar al propio derecho, nadie puede liberarse por sí mismo del
cumplimiento del deber. Por otra parte, mientras los derechos de contenido patrimonial pueden, en principio,
transferirse a terceros; las obligaciones no se pueden sustituir en otras personas, sin el previo concurso
de la voluntad del interesado.- 225
Existen deberes derivados de limitaciones a los derechos, autorizados a texto expreso por la
Constitución, en especial respecto de ciertos derechos económicos.Dichas normas reconocen al Estado-legislador el poder de imponer limitaciones a la actividad
privada o a la propiedad, estableciendo implícitamente deberes públicos individuales.Se trata de deberes derivados indirectamente de normas constitucionales, que constituyen
manifestaciones específicas del deber genérico de solidaridad, en la medida que pretenden crear
condiciones tendientes al equilibrio entre los intereses privados y el interés general.-
222
Vé. G. Miele: Principi di diritto amministrativo, p. 44.-
223
Señala Carnelutti que mientras la facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto a otro, ni sujeción ni supremacía; la
obligación se resuelve en no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- Vé. Teoría General del Derecho, p. 219.224
Para Nawiasky, necesidad de una conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber
jurídico.- Por tanto -concluye-, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría general del Derecho,
p. 214 y ss.-
225
Vé. Nicolás Coviello: Doctrina general del Derecho civil, p. 25 y ss.; quien agrega que mientras es válido el negocio jurídico en que se haga depender la
adquisición de un derecho de la mera voluntad del interesado, es nulo aquel en que se haga depender la existencia de la obligación de la mera voluntad del deudor. -
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Existen normas constitucionales que admiten la posibilidad de debilitar derechos, imponiendo
simultáneamente deberes a la Administración actuante.Se trata de deberes establecidos mediante leyes, emitidas en ejercicio de poderes, en
cumplimiento de previsiones constitucionales expresas.Así, respecto de la libertad de iniciativa económica y su subordinación al interés general,
el art. 36 de la Constitución establece:
Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier
otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.La norma referida subordina claramente la libre iniciativa económica al interés general; por
lo que cabe concluir que en el Uruguay, la libertad económica debe desarrollarse dentro de las
prescripciones y vínculos establecidos por las leyes, con fines de interés general, constituyendo uno de
los clásicos y más importantes deberes de solidaridad.En la norma señalada, se impone un deber implícito a través del reconocimiento de poderes
reguladores del ejercicio de un derecho, en cumplimiento de un fin de solidaridad social.Asimismo, respecto de la propiedad de bienes de cualquier naturaleza, el art. 32 de la
Constitución, regula la potestad del Estado- legislador de limitar el derecho de propiedad sobre
bienes particulares y concretos, de cualquier naturaleza.Del ejercicio de esa potestad, se derivan dos tipos de deberes de la Administración, con
las consiguientes garantías procesales y sustanciales:
a) la exigencia de que la expropiación se realice por razones de necesidad o utilidad públicas; y
b) el reconocimiento del pago de una justa y previa compensación226.-
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Renato Alessi: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, 1970, t. II.Dante Barrios de Ángelis: El Proceso Civil, Montevideo, 1989, ps. 76 y ss.Feliciano Benvenuti: Appunti de Diritto amministrativo, Parte General, Padova, 1987.Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho.— Sistema de Derecho Procesal Civil, T 1, Bueno s Aires, 1944.Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución
uruguaya", en Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969.— Protección en el goce de los bienes humanos fundamentales y acción de amparo en Revista del Colegio
de Abogados, Tomo XXVI, Noviembre de 1993, ps. 5 y ss.
— Los límites de los Derechos Humanos en la Constitución Nacional, en Cursillo so bre los Derechos
Humanos y sus Garantías en Cuad ernos, 2ª Serie, Nº 13, Montevideo, 1990, págs 186 y ss.
226
Concepto que no equivale a indemnización, ni a reparación; pues en el caso, no se repara un daño, toda vez que se trata de la ejecución de un acto
legítimo.-
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-125-
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