DECLARATIVA CONCUBINARIA

EL LIBRO “DECLARATIVA CONCUBINARIA Y PARTICIÓN DE BIENES”
Algunos temas (cfr. índice general)
CAPÍTULO I
PRAXIS CONCEPTUAL DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
I. PROHIBICIÓN Y CONTRADICCIÓN
1. La prohibición. Especialmente desde la sentencia 1.682 dictada por
SCTSJ, en fecha 15/07/2005, que declaró la interpretación vinculante exartículo 77
constitucional (caso: Carmela Mampieri Giuliani); bajo una estricta e irreductible
aplicación literal de los artículos 16, 78, 341, 777 y 778 del Código de
Procedimiento Civil venezolano (cfr. cap. VI, 3), nuestros tribunales
competenciales han venido decidiendo in limini litis la inadmisibilidad de la
demanda al acumularse en la misma las pretensiones declarativa more uxorio y
partición de bienes, en observancia de SV, según se afirma. Se escribe que en la
actualidad – y salvo contadas excepciones como la de Dworkin – ya nadie discute
la existencia real de varias soluciones jurídicamente correctas, puesto que la
pluralidad es un dato que puede constatarse empíricamente cada día. Ésta es, por
otra parte, la única explicación plausible al hecho habitual de las sentencias
contradictorias. La experiencia enseña que, con las mismas normas, los jueces
dictan sentencias diferentes para supuestos de hecho aparentemente idénticos
(cfr. cap. VIII). En consecuencia quienes mantienen la tesis de la solución correcta
única han de admitir que la mitad de las sentencias firmes son incorrectas y que,
en último extremo, o vivimos en la ilegalidad generalizada de la jurisprudencia o
hay que resignarse a tener por válidas las sentencias incorrectas1.
Desde esa perspectiva, la problemática consiste en averiguar si tal es el
criterio de la Sala Constitucional en la proferida SV, en relación a si emite o no la
prohibición acumulativa pretensional, y sí además al acumularse en la misma
demanda las pretensiones en referencia se incurre o no, y por qué, en la violación
de esas normas procesales. Hay que tomar en cuenta que el concepto “prohibir”
tiene importancia en orden a su significado, para conocer si es aceptable o no que
la prohibición de admisibilidad pretensional pueda deducirse de SV, o debe ser
expresa. Así, “prohibir” es vedar o impedir el uso o ejecución de una cosa (RAE).
Mandar o disponer con autoridad de cualquier clase que no se haga o no se use
cierta cosa (María Moliner, Dic.de uso del español). En el concepto clásico de la
1
V. Alejandro Nieto, Crítica de la razón jurídica, Edit. Trotta, Madrid, 2007, p. 159-160.
ley, los tres fines asignados a esta, son: mandar, permitir o prohibir (Cabanellas,
Dic. Jurídico). SV no contiene prohibición expresa, sino que se hacen deducciones
de la misma para aplicar una prohibición que no contiene. Cuando se deduce se
obtienen consecuencias que se suponen, y al suponerse se conjetura o calcula y
da por sentada y existente una cosa, se da existencia ideal a lo que realmente no
la tiene.
2. Lo prohibido y lo permitido. Se ha dicho que lo que no está prohibido,
ha de entenderse permitido en un Estado de Derecho (Seguridad jurídica,
confianza legítima). Y como se dice, en última instancia, es dable recurrir al
axioma jurídico de que todo lo que no está prohibido está permitido, salvo que se
atente contra el orden público o las buenas costumbres. Nada de lo que ocurre en
la vida humana es ajeno a una valoración jurídica. Como resultado de tal
valoración axiológica podremos afirmar si tal o cual conducta está permitida o se
considera prohibida para el derecho. La actitud crítica ha permitido al derecho, que
es una disciplina social y cultural, además de normativa y axiológica, importantes
esclarecimientos, definitivas adecuaciones de tradicionales instituciones o figuras
a la realidad imperante, a los reclamos provenientes de la experiencia. Varias
instituciones jurídicas están sometidas a una renovada crítica, por lo que se hallan
inmersas en un proceso de repensamiento en los últimos tiempos. Bastaría citar
como ejemplo de lo dicho al derecho de propiedad, al abuso del derecho, a la
categoría de sujeto de derecho, a la naturaleza de la persona jurídica, a la
reformulación de la responsabilidad civil o derecho de daños, a la capacidad
jurídica. Al lado de ellas, pueden también mencionarse tanto a la noción de acto
jurídico como a los nuevos alcances de la básica clasificación del derecho en
privado y público2.
Desde esa representación es que nos aventuramos a cuestionar la
respuesta que nos ofrece la ciencia del derecho en torno a la cuestión - para
nosotros problemática - de lo que se comprende como “antijuridicidad”. De lo que
se trataría en el presente trabajo es el de intentar adecuar dicha expresión
conceptual - que consideramos inapropiada - a la nueva concepción del ser
humano, como ser libre, y del derecho en cuanto interacción dinámica de vida
humana social, valores y normas jurídicas. La solución que proponemos en estas
páginas tiene como fundamento, como se apreciará a lo largo del trabajo, una
concepción humanista o personalista del derecho. Es el ser humano, y no otro, el
2
Cfr. Carlos Fernández Sessarego, La antijuridicidad como problema, en el libro de autores varios
“Obligaciones y contratos en el tercer milenio”, Homenaje a Roberto López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001.
centro y eje del derecho. Es la persona su creadora, protagonista y destinataria.
Las normas jurídicas sólo cumplen el rol de prescribir y describir, formalmente,
aquello que, después de una valoración axiológica, se considera como permitido o
como prohibido. El derecho está en la vida antes que en la normas. Los conflictos
jurídicos se presentan a partir de seres humanos que reclaman derechos, que
exigen justicia, y se resuelven por otros seres humanos que son los jueces. Todo
queda en la vida, nada se da fuera de ella. La norma es sólo un valioso
instrumento para que los seres humanos puedan convivir libremente dentro del
bien común3.
Se dice que “a un derecho corresponde la prohibición de violarlo o la
obligación de satisfacerlo”. Si ante un derecho consagrado, o no consagrado,
aunque no exista la prohibición de contradecirlo (violarlo), se entiende que
tácticamente se prohíbe su violación. Hay, pues, violación del derecho y desacato
de la norma (individual o general). La primera violación no admite justificación, el
segundo sí de razonarse o justificarse argumentativamente; pues, como se afirma,
toda argumentación tiene un carácter funcional y pragmático y tiende a una
solución injusta del problema jurídico planteado; y la elección entre varias
posibilidades de interpretación y de los argumentos hermenéuticos vinculados con
éstas está guiado por la aspiración de hacer corresponder a la solución del
problema las representaciones de justicia más idóneas4. El desacato de la norma
individual (la sentencia) puede o no aplicarse, y si es prohibitiva cuando afirma un
criterio puede conducir a una sanción disciplinaria (v. gr. sentencia vinculante). La
norma general que no se aplica solo tiene justificación en el control difuso:
“Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pide, colidiere con alguna norma
constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia” (art. 20 CPC). Y,
asimismo, “si existe el permiso de algo, entonces no existe su prohibición”. Desde
este enunciado se puede decir que lo que no está prohibido está permitido
siempre que no se haga daño a alguien. Y dentro del contexto de SV al no prohibir
la acumulación pretensional more uxorio, existe – en principio - un permiso tácito
de acumulación con vista a la progresividad de los derechos (art. 19
constitucional).
3. Normas en contradicción. Mientras el artículo 77 constitucional
estatuye que “... Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que
cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el
matrimonio”; la sentencia o norma individual (la parte dispositiva del fallo) dictada
3
Idem.
V. José Manuel Delgado Ocando, Una introducción a la metodología del Derecho, Vadell Hermanos
Editores, Valencia (Venezuela), año 2000, p. 59.
4
por SCTSJ, en fecha 15/07/2005 (caso: Carmela Mampieri Giuliani), que declaró la
interpretación vinculante del artículo 77 constitucional, establece que
“…actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los
requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de
uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los
requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal
unión. Por ahora - a los fines del citado artículo 77 - el concubinato es por
excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara…”
Si el concubinato que puede ser declarado como tal es aquel que reúne los
requisitos del artículo 767 del Código Civil, como impone la norma particular
obligatoria (la antes citada sentencia); y el artículo 767 establece como requisito la
demostración de que el hombre y la mujer han convivido permanentemente en
estado no matrimonial; aparece antinómica e incoherente la norma particular con
la norma constitucional o general. ¿Por qué? El único requisito de la permanencia
(art. 767) excluye los demás requisitos exigidos por la norma general (art. 77
constitucional), pues esta requiere que además de la “permanencia” no exista
entre los convivientes algún impedimento dirimente que impida el ejercicio de la
capacidad convivencial (v. gr. arts. 50, 51, 52, 55, 56 CC; y 121 LORC). Estas
normas, la del CC y de LORC, demuestran la existencia de requisitos dirimentes
que impiden la declaración de existencia jurídica de la unión convivencial, o que
cumplidos los mismos muestran la coherencia de la norma constitucional. La
existencia de impedimentos dirimentes en una hipotética unión convivencial,
presentan la incoherencia de la norma particular con la general al calificarse
metodológicamente: inductivamente, desde la norma particular y hasta la general,
o deductivamente a partir de esta y hacia aquella. Desde ambos métodos aparece
la contradicción y la incoherencia de la norma particular (SV) con la norma general
(constitucional); aun cuando la conclusión de esta no sea exacta: no es exacto que
las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley, produzcan los mismos efectos que el
matrimonio5. Sin embargo, ante la contradicción internormas la general no elimina
a la particular: simplemente esta se aplica o no se aplica al caso concreto. SV
como norma prescriptiva individual obligatoria, ante la norma constitucional (art.
77) no se aplicar a la considerada hipótesis, al no comprender los requisitos de
esta norma general y, en consecuencia, como el art. 767 CC solo aporta un
requisito como lo predica la norma individual (la permanencia, que también denota
estabilidad), que está comprendido en la norma general, el art. 767 no se
desaplica, pues no contradice a la constitucional…
5
V. nuestro trabajo El concubinato en la Constitución…, ob. cit. pp. 231-244.
IV. ACCIONES DECLARATIVA, CONSTITUTIVA Y DE CONDENA
Al hacerse la clasificación de las sentencias es posible se piense en la clase
de pretensiones, y de los procesos, de adoptarse la posición de que estas tienen
como finalidad la sentencia, pues no hay sentencia sin pretensión. Desde esta
observación se comprende por qué se confunde la acción con la pretensión. Y con
la sola finalidad de no olvidar que en este globo terráqueo no se ha dicho la última
palabra y que jamás se dirá por parte del ser humano, en su corto peregrinaje, en
relación con todo y sobre los conceptos jurídicos indeterminados.
Jamás habrá acuerdo unánime sobre el significado de ellos, como es lógico
suponer. Así, en el campo de la clase de acciones, la doctrina las agrupa en
diversas categorías y muchos autores adoptan la tradicional; declarativas,
constitutivas y de condena, como si fuesen las únicas, pero hay quienes también
las clasifican de muchas maneras, y de tal modo se habla, con vista al tipo de
pronunciamiento, en acciones de conocimiento, de ejecución y precautorias o
cautelares. Las de juzgamiento o conocimiento las subdividen en acciones de
condena, constitutivas y declarativas. De acuerdo al derecho que se pretende
proteger, en reales, personales y mixtas. Otros las clasifican según la finalidad que
persiguen, en civiles, penales, del contencioso administrativo, laborales;
declarativas en sentido estricto y de condena; declarativas (de condena y
declarativas en sentido estricto) y constitutivas (crean una relación o estado
jurídico nuevo); y más. Tendremos así, dice Piero Calamandrei, según que la
providencia entre en las actividades de cognición o en la de ejecución forzada, dos
tipos de acciones: declarativas y ejecutivas. Y si la providencia tiene naturaleza
cautelar, se hablará de acciones cautelares, que podrán después distinguirse en
cautelares declarativas y cautelares ejecutivas, según que la providencia cautelar
pedida tenga naturaleza declarativa o ejecutiva. Las acciones declarativas, a su
vez, se distinguen, según los varios tipos de providencias de cognición, en
acciones de condena, de declaración de mera certeza (positiva o negativa) y
constitutivas. Se habla también, siempre en relación con la clasificación de las
providencias, de acciones determinativas o dispositivas6. Tal y como se aprecia,
hay de todo y para todos los gustos. Lo cual demuestra que vivimos en una
realidad cósmica y social y en esta todo está inconcluso, construyéndose.
6
Cfr. Instituciones…, ob. cit., pp. 291-292.
Cualquiera sea la clasificación de las acciones la misma resulta relativa o
incompleta, ante la casi imposible unanimidad y el aparecimiento de nuevos
escenarios. Y siendo esto así, es más importante porque no es reduccionista la
clasificación, y también aparece como relativa, inacabada y sin acuerdo unánime
en la doctrina, cualquier concepto que aspire cerrar la controversia clasificatoria y
así también todo cuanto criterio o concepto se refiera al Derecho, a la temática
jurídica. Así tiene que ser porque el Derecho no culmina. Y desde luego, ¿puede
haber acuerdo si afirmamos la procedencia de la acumulación pretensional more
uxorio? Obviamente que no. Es demasiado comprensible la disidencia. Incluso, los
procesalistas puede observarlo como absurda. Para la reiterada jurisprudencia
aparece ajurídico el planteamiento. No obstante, en este espacio histórico y como
“El mundo es ancho y ajeno” (Ciro Alegría), las verdades jurídicas de hoy, del
magister dixit, constantes, repetidas, obligatorias, encartonadas y sancionatorias,
pueden ser las grandes mentiras de mañana, o las opresiones de hoy o de
mañana; más aún cuando los exacerbados formalismos inútiles enervan el
derecho de acceso a la justicia. ¡Se les van a rebelar los justiciables cansados de
tanta ignominia e injusticia, pues los quieren saciar de formalismos que no
satisfacen sino ahogan!
Se ha criticado la clasificación tradicional de las sentencias en declarativas,
constitutivas y de condena; pues toda sentencia es declarativa quiérase o no.
Asunto de pura lógica formal. Que la ciencia italiana a las sentencia en cuestión no
las llama sentencias de mera declaración, sino sentencias declarativas de mera
certeza, de igual manera que llama a las otras sentencias declarativas de
condena, y declarativas de “accertamento” constitutivo. Los vocablos declarar y
declaración son tan amplios que resultan inadecuados para aplicarlos a una clase
de sentencias mediante las que se persigue establecer la certeza en cuanto a una
determinada relación jurídica, operación intelectual que la lengua italiana
representa mediante el verbo accertare y el sustantivo accertamento que, sin
duda, caben dentro de los más amplios de declarar y declaración, pero que
significan matices de éstos de igual entidad que la condena a una determinada
prestación o que la constitución de una relación jurídica que con anterioridad a la
sentencia no existía. Se viene, pues, confundiendo, lastimosamente, la parte con
el todo, obligando a aclaraciones, cuando acaso fuera más cómodo y, sobre todo
más claro denominar esos tres grupos de sentencia con los siguientes términos:
sentencia declarativa de condena, sentencia declarativa de constitución y
sentencia de mera certeza7.
7
Cfr. Santiago Sentís Melendo, en la reseña que hizo al primer volumen del Tratado teórico de
Derecho Procesal Civil y Comercial de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1941.
Incluso, el proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro, de
condena y de declaración constitutiva (acercamiento constitutivo). Estas distintas
figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la práctica, sino que,
por el contrario, lo general es que se produzca la forma mixta, o sea, la
combinación o simultaneidad del proceso declarativo y del de declaración
constitutiva; o del declarativo y de condena (cfr. cap. VII, sents. 4 y 6; cap.
VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b); o del de declaración constitutiva y el de condena;
y por último, del declarativo, de declaración constitutiva y del de condena. Por
ejemplo, en materia civil, cuando al modificar el estado jurídico preexistente se
debe imponer a una parte obligaciones a favor de la otra, se tiene un proceso de
declaración constitutiva y de condena; cuando se impetra una declaración para
deducir un estado civil y reclamar la herencia, se tiene un proceso declarativo, de
declaración constitutiva y de condena8.
Algunos de nuestro Tribunales de Instancia así como varias de las extintas
Cortes Superiores, no resultando ajeno el Máximo Tribunal, ante la acumulación
en la misma demanda del actor de las pretensiones declarativa more uxorio y
partición de bienes; en la dispositiva de la sentencia declarativa llegaron a ordenar
la partición de los bienes comunes habidos durante la unión fáctica declarada (v.
cap. VIII). Tenemos la impresión que se atendía más a los principios del proceso
como instrumento esencial para la realización de la justicia material del caso
concreto y sin formalismos inútiles; justicia accesible, idónea, responsable,
equitativa y expedida, sin dilaciones indebidas y sin formalismos enervantes de la
debida tutela judicial sin indefensión; que años después recoge la Constitución de
1999 (arts. 26, 49, 257).
En la práctica ocurría algo así como una sentencia mixta (cfr. cap. VII,
sents. 4 y 6; cap. VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b), que deviene de una acción
mixta con la dualidad de pretensiones, al comprender esta la declarativa y de
condena al mismo tiempo, al disponer en la sentencia declarativa la subsiguiente
partición de los bienes comunes, es decir, “porque se persigue la imposición a otro
de una prestación o la obligación, o sea el reconocimiento de sus existencia para
que la satisfaga, y porque sirve para la ejecución del derecho cuya declaración se
obtiene de la sentencia”9. Desde esta perspectiva, es importante señalar algunas
de las especiales notas que distinguen a la clásica distinción entre las
pretensiones declarativa, constitutiva y de condena, dada su importancia; y en
algunas notas distintivas entre la declarativa y la de condena, por guardar directa
8
Devis Echandía, Teoría general del proceso, editorial Universidad, 2ª edic., Buenos Aires, 1997, p.
161.
Vid. Devis Echandía, ob. cit., vol. 1, p. 173.
9
relación con el tema de este trabajo especulativo; más aún si se puede considerar
la distinción de las declarativas en constitutivas, merodeclarativas y de condena…
V. SENTENCIA DECLARATIVA MORE UXORIO
5.1. Denominación conceptual. Se ha planteado inconformidad con la
denominación de sentencia merodeclarativa, sosteniendo algunos procesalistas
que esta última denominación no aporta el verdadero sentido de su finalidad y
contenido. Es que, incluso, la palabra compuesta “merodeclarativa” deviene de
“mero” (del latín merus) que denota simple, solo, puro, simple, sin mezcla de otra
cosa. Lo simple es sencillo y sin complicación, por lo que no va más allá de lo que
es; no comprende ni abarca más de lo que indica, y tampoco se sale del círculo
que se ha creado con su concepto. Al “no mezclarse con otra cosa” la declaración
que emite el tribunal queda en la declaración misma del derecho o la existencia
jurídica de la unión convivencial en el caso de las relaciones more uxorio; pues
esto indica el sentido de la palabra, su significado literal, sin aparente
trascendencia más allá de lo que indica, que es como si se dijera “solo sirve para
esto”, para obtener una simple declaración sobre lo que se pide, aunque con
inevitables consecuencias; pues se trata de una sentencia que por ser tal consiste
en el mandato jurídico individual y concreto, creado por el juez mediante el
proceso en el cual se acoge o rechaza la pretensión que se hace valer en la
demanda10; que protege el interés de quien pretende o requiere la tutela de su
interés por obtener certeza de su derecho si lo demuestra en el proceso; o mejor
aún, de la existencia de su derecho o relación jurídica que en nuestro caso se
concreta a la unión more uxorio, que resulte declarada o existente jurídicamente.
La mera declaración por su aparente simplicidad o sencillez lleva a que se pueda
decir que la característica de la acción de meradeclaración de certeza es la de
tender a una sentencia de mera declaración de certeza, esto es, que tiene la
específica finalidad de declarar la certeza de cuál sea la situación jurídica
existente entre las partes11. Obviamente la meradeclaración no permite, de
ninguna manera, que la sentencia se ejecute pues su misma denominación así lo
indica. Es su propia finalidad y no otra a diferencia de la declarativa y de condena,
a cuyo concepto se la da otra connotación a tenor de la justicia material (cfr. caps.
X-XI).
10
11
Cfr. Rengel-Romberg, ob. cit., vol. 2, p. 265.
Vid. Liebman, ob. cit., p. 133.
La “declaración judicial”, no la “meradeclaración judicial”, desde la óptica
exartículo 16 del Código de Procedimiento Civil12, como el actor more uxorio tiene
interés jurídico (actual) para proponer la demanda, y su interés puede estar
limitado a la meradeclaración de la unión convivencial; la norma en comentario
también le autoriza para que actúe de otra manera: que su interés no se limite a la
meradeclaración de existencia de la unión convivencial, sino que opte por una
acción diferente no reducida o limitada a la meradeclaración; acción disímil que le
permite “obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción
diferente”. Esta acción diferente la contextualizamos como “pretensión declarativa
y de condena”, pues el conviviente tiene el derecho de acceder a los órganos de
administración de justicia para hacer valer su derecho e interés en la tutela del
mismo (art. 26 constitucional), empleando para esto el proceso como instrumento
fundamental para la realización de la justicia material del caso concreto (art. 257
constitucional) a que nos referimos; pues no es lo mismo la “meradeclaración
convivencial” que la “declaración convivencial”, más aún cuando esta por si misma
traslada su campo de comprensión y efectos a un área temporal-espacial más
amplio (no limitado a la meradeclaración), de mayor contenido que hace
trascender lo que se declara más allá de la pura declaración, aun cuando se
pueda decir que es solo semántica, la diferencia entre “meradeclaración” y
“declaración”; pues proceso o juicio declarativo “es aquel que en materia civil se
sigue con plenitud de garantías procesales y termina por sentencia que causa
ejecutoria entre los litigantes, acerca del asunto controvertido”13. Esto demuestra
que los conceptos jurídicos indeterminados no son matemáticos, pues carecen de
propiedades de la cantidad calculable en ciertos cuerpos u objetos…
VI. FUNDAMENTOS DE LA ACUMULACIÓN PRETENSIONAL PROHIBIDA
12
Art. 16. “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos
previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un
derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante
puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”. Y, “El interés del
demandante puede consistir en la simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho, aún cuando
éste no haya sido violado o desconocido o de una relación jurídica o de la autenticidad o falsedad de un
documento: también podrá reclamarse el dictado de sentencia condicional o de futuro” (art. 11.3, ACPCMI).
El conviviente more uxorio puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante la “acción
declarativa”, no la meradeclaración, por lo cual su interés no se limita a la meradeclaración cuando demás
pretende la división de los bienes comunes y desde cuya comprensión el “completo interés” comprende, en
primer lugar, la declaración de existencia jurídica de la unión convivencial (no la meradeclaración) y, en
consecuencia, al quedar definitivamente firme la sentencia, el pase en la misma causa a la segunda fase del
proceso con la finalidad de dividir los bienes comunes. Desde este punto de vista el interés del pretenso
conviviente more uxorio, no se limita a la mera declaración de la existencia jurídica de la unión convivencial;
sino que opta por un interés mayor (“completo interés”) y con la pretensión declarativa aspira, es su querer, a
que ocurra la partición de los bienes convivenciales en el mismo proceso en donde ha sido definitivamente
declarada la relación jurídica.
13
Vid. Juicio declarativo, RAE, Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, vol. 2, Madrid,
1992.
Como anotamos infra, en Venezuela desde antiguo se venía admitiendo por
la mayoría de los Tribunales la acumulación, en la misma demanda, las
pretensiones declarativa convivencial y la partición de bienes los comunes. A partir
de SV, que declaró la interpretación vinculante exartículo 77 constitucional (caso:
Carmela Mampieri Giuliani); las Salas del TSJ con competencia en la materia, y
obviamente los Tribunales competenciales, empezaron a pronunciarse sobre la
acumulación de las pretensiones en comentario, de la manera como aparece en
las anotaciones que siguen, afirmando que aquella acumulación está prohibida
(cfr. cap. I).
6.1. Síntesis de los fundamentos. Que la acumulación de pretensiones es
incompatible y no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o
concurrente, ni subsidiaria.
La inepta acumulación de pretensiones en los casos en que estas se
excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye
causal de inadmisibilidad de la demanda, conforme a los artículos 16, 78, 341, 777
y 778 del Código de Procedimiento Civil.
Es necesario se establezca en primer lugar judicialmente la existencia de la
unión concubinaria, y una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrá la
parte interesada solicitar la partición de esa comunidad, de lo contrario el juez
estaría incurriendo en un exceso de Jurisdicción.
La propia Ley exige, como requisito para demandar la partición de la
comunidad concubinaria, que la parte actora acompañe instrumento fehaciente
mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaración
judicial que haya dejado establecida la existencia de ese vínculo14.
14
SCCTSJ en sentencia del 09/08/2012 (caso: Yolimar del Valle Torrealba Delgado, contra Giulia Mattia
Cerenzia Gil y Giovanni Giusepe Cerenzia Gil, en merodeclarativa convivencial) estima conviene
mencionar el contenido de la sentencia Nº 2.687 de fecha 17/12/2001, dictada por SCTSJ en el caso
Julio Carías Gil, señaló lo siguiente: “… en los procesos de partición, la existencia de la comunidad
debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos
que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible
dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la
comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la
proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los
que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil). Y que se
requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los
casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el
juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el
cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo…”.Y, asimismo, que este
Que ambas pretensiones deben ser tramitadas por procedimientos distintos: La
acción merodeclarativa se sustancia a través del procedimiento ordinario, pero la
demanda de partición de la comunidad concubinaria, si bien podría llegar a
tramitarse igualmente a través del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el
artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, resulta que ello solo ocurre cuando
en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o
proporción de lo demandado, pues de lo contrario se procede al nombramiento del
partidor.
De permitirse a una de las partes la posibilidad de incoar en una misma
demanda la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la
partición de bienes de esa comunidad, se le estaría lesionado a la otra parte su
derecho a la defensa, ya que se le estaría limitando la posibilidad de alegar y
probar.
De visu, proviniendo la tesis negativa del más Alto Tribunal Republicano,
pareciera difícil rebatirla pues se vislumbra consistencia en sus cimientos que
sostienen el edificio procesal; más aún cuando ninguna Sala del TSJ y menos aun
los Tribunales de Instancia, se atreven a disentir. El disentimiento es falta de
acuerdo o de aceptación, disconformidad, discrepancia, diversidad y mucho más.
A veces puede conducir al desacato. En el ámbito de la jurisdicción ¿quién se
atreve a admitir la demanda en la que se acumulen las pretensiones objeto de
estos comentarios? La admisión es un desacato, pero “Daría todo lo que sé, por la
mitad de lo que ignoro” (René Descartes), o si alguien prefiere: “Uno es dueño de
lo que calla y esclavo de lo que habla” (Sigmund Freud).
6.2. Lo que no se afirma en SV. La sentencia número 1.682 de la Sala
Constitucional del TSJ, de fecha 15/07/2005, que declaró la interpretación
criterio ut supra citado, ha sido reiterado posteriormente en diversos fallos dictados por la Sala
Constitucional y ratificado por esta Sala de Casación Civil; entre ellos el Nº 1682, de fecha 15 de julio
de 2005, en el caso de Carmela Manpieri, y el Nº 004, de fecha 4 de febrero de 2010, caso:
Guillermina Montes Contreras, contra Ernesto Francisco Caraballo Rivas, respectivamente, en los
cuales se ha dejado asentado (conforme a los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil),
que en los procesos de partición debe constar fehacientemente la existencia de la comunidad, y
tratándose de comunidad concubinaria, la misma debe hacerse constar mediante la sentencia que la
declara. Y, por último, que dentro de esa perspectiva, para que pueda ser tramitada y ordenada una
acción de partición y liquidación de la comunidad de bienes derivada de una unión concubinaria, es
requisito indispensable que dicha comunidad conste en sentencia que la declare y que ésta sentencia
haya adquirido el carácter de cosa juzgada previo al juicio de partición o cuando la unión estable de
hecho ha sido declarada por la primera autoridad del domicilio de los solicitantes, de conformidad con
lo establecido en los artículos 117 al 122 de la Ley Orgánica de Registro Civil. Lo cual determina que
resolver ambas acciones -declaración de la existencia de la comunidad y partición de bienes - en una
misma decisión, lesionaría a la parte demanda el derecho de defensa, limitándole su posibilidad de
alegar y probar al respecto.
vinculante del artículo 77 constitucional, sobre ninguna de las anteriores
afirmaciones de la tesis negativa emitió disposición expresa; de manera que ante
cada una de sus afirmaciones especiales, es posible que la antitesis pueda
resultar reforzada.
1. No dijo que la acumulación de las pretensiones declarativa concubinaria
y partición de bienes, es incompatible y no puede darse en ningún caso, es decir,
ni de forma simple o concurrente, ni subsidiaria (cfr. 4, 5, 6, infra). Son las Salas
del TSJ con competencia en la materia que así lo señalan, afirmando la
incompatibilidad pretensional en el caso concreto.
2. Tampoco afirma SV que esas pretensiones se excluyen mutuamente, o
que sus procedimientos son incompatibles (cfr. 3,4, 5, 6, infra); por lo cual son las
referidas Salas del TSJ las que sostienen que su acumulación constituye causal
de inadmisibilidad de la demanda, conforme a los artículos 16 (v. caps. IV-V), 78
(v. 2, 3, 4, 5, 6, 9, infra), 341 (cfr. 7, 9, infra), 777 y 778 (v. 2, 9, infra) del Código
de Procedimiento Civil.
3. SV tampoco dijo que es necesario se establezca en primer lugar
judicialmente la existencia de la unión concubinaria, y una vez definitivamente
firme esa decisión, es que podrán la parte interesada solicitar en proceso aparte la
partición de esa comunidad15; pues de lo contrario el juez estaría incurriendo en un
exceso de Jurisdicción (cfr. 4, infra). Lo que si decidió SV es la necesidad de que
se establezca por sentencia definitivamente firme la existencia de la unión
convivencial.
4. No interpretó SV que la parte actora acompañe instrumento fehaciente
mediante el cual se acredite la existencia de la unión fáctica, para que solo así
pueda admitirse la demanda. Y no tenía por qué decirlo pues en el caso de la
15
Pero sí afirmó que: “… En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles
efectos civiles del matrimonio, es necesario que la ‘unión estable’ haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca; y que, “En la
actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un
proceso con ese fin; …”; pero no determina que sea “solo o únicamente para ese fin”. Sin embargo,
la Sala Constitucional en sentencia de fecha 07/10/2009 (caso: Bruno Di Rocco Di Basilio, en
amparo contra auto de admisión de demanda merodeclarativa concubinaria y partición de bienes),
resolvió que “… Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala considera que en el caso
que nos ocupa se acumularon pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de
reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad concubinaria,
que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca
judicialmente la existencia o no de la situación de hecho (sic), esto es, la unión concubinaria; y, una
vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de la
comunidad concubinaria, de lo contrario el juez estaría actuando fuera de sus competencias …”
partición de los bienes comunes, el artículo 777 (v. 3, 5-7, 10, infra) requiere que el
actor exprese especialmente el título que origina la comunidad; mientras que el
778 (v. 3, 5-7, 10, infra) es exigente en cuanto a que si la demanda de partición no
estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la
comunidad, el juez no emplazará a las partes al nombramiento del partidor, en los
previos supuestos a que se contrae esa norma procesal.
5. Y tampoco sostuvo la Sala Constitucional que ambas pretensiones deben
ser tramitadas por procedimientos distintos: La acción merodeclarativa a través del
procedimiento ordinario, pero la demanda de partición de la comunidad
concubinaria, si bien podría llegar a tramitarse igualmente a través del
procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 777 del Código de
Procedimiento Civil, resulta que ello solo ocurre cuando en la contestación de la
demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o proporción de lo
demandado, pues de lo contrario se procede al nombramiento del partidor.
6. De ninguna forma expresó que de permitirse a una de las partes la
posibilidad de incoar en una misma demanda la acción merodeclarativa de
reconocimiento de unión concubinaria y la partición de bienes de esa comunidad,
se le estaría lesionado a la otra parte su derecho a la defensa, ya que se le estaría
limitando la posibilidad de alegar y probar.
Como no fueron resueltos por SV ninguno de los seis puntos anteriormente
anotados, ¿pueden ser tácitamente considerados como formando parte de la
misma? No, porque la interpretación ad effectum debe ser expresa; pues como se
dice, la interpretación tiene como función característica establecer el sentido y
alcance de la ley, no procediendo en forma mecánica, sino mediante un cierto
proceso lógico, donde se consideran las posibilidades todas del precepto legal;
interpretando, no sólo aquellas normas cuyo contenido resulte oscuro, sino aún las
que sean claras, con el designio concreto, de deducir de los amplios y generales
términos, en que ella está concebida, todas las consecuencias útiles en las
necesidades exigidas por el comercio jurídico, que el juzgador está obligado a
satisfacer. Es así como ninguno de esos seis puntos constituye doctrina
vinculante, al no haber emitido la Sala Constitucional texto expreso al respecto;
por lo cual la decisión que el Tribunal dicte in limine declarando inadmisible la
pretensión declarativa por haberse cumulado a la partición de bienes, aduciendo
que por estar en contradicción con la interpretación constitucional vinculante, se
viola el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, que no puede ser
perturbada por interpretaciones formalistas de supuestos requisitos procesales,
que conducen a la indefensión del justiciable …
X. ACUMULACIÓN PRETENSIONAL Y JUSTICIA JUDICIAL
Obtener la declaración de certeza de la unión fáctica y en juicio aparte
demandar la partición de los bienes convivenciales, acompañando copia
certificada de la sentencia, como requisito para su admisibilidad, ¿es un obstáculo
para la obtención de una justicia accesible, equitativa, expedita, sin dilaciones
indebidas, sin formalismos inútiles? Es posible y previsible, pues la exigencia se
nutre de formalidades enervantes del acceso a la justicia material del caso con
concreto (v. cap. XI), y para alcanzar esta no hay otro camino sino el de la tutela
judicial efectiva sin indefensión ni formalismos (arts. 26, 49 y 257 constitucionales);
sin obviar que este derecho no es absoluto y, por tanto, se debe ejercer dentro del
proceso legal y sus requisitos conforme a la Constitución, interpretados de manera
razonable (vid. cap. IV, 4.1) y conforme a la Constitución. La garantía del acceso a
la jurisdicción exige que las normas legales utilizadas, para inadmitir la demanda
donde se acumulen las pretensiones declarativa more uxorio y la partición de
bienes comunes (arts. 16, 78, 341, 777 y 778, CPC), se interpreten conforme al
principio “pro actione” (“favor actione”), pues, como se ha sostenido, este impide
interrumpir el desarrollo norma de la acción ejercida, si no es en base a una causa
expresamente prevista por la ley e interpretada en el sentido más favorable a su
tratamiento corriente hasta el fin, es decir, la obtención de una sentencia motivada
que declare el derecho de las partes.
En “la hipótesis” que hemos enunciado, se afirma la acumulación de ambas
pretensiones a fin de que resuelta la primera de modo subsiguiente se pase a la
tramitación procesal de la segunda y en el mismo proceso como lo hemos
apuntado en este trabajo. Sin embargo, en el contexto de la interrogante planteada
en el párrafo anterior y ante la “tesis negativa”, que así denominamos a la que no
admite la acumulación de las mencionadas pretensiones, algunos resultados se
hacen perceptibles:
10.1. Justicia judicial inaccesible, por las dificultades procesales-formales
que impone la “tesis negativa”, incomprensibles ante el derecho de acceso a una
justicia expedita, sin dilaciones indebidas. ¿Si se acumulan las pretensiones
declarativa more uxorio y la partición de bienes, y el demandado dispuso de los
bienes a nombre de terceros, qué ocurre? Al negarse la acumulación, el
conviviente demandante – de haberse insolventado la parte demandada al
traspasar todos los bienes a terceros – se verá obligado a intentar no dos sino tres
demandas por separado: (i) La merodeclarativa convivencial, y con la sentencia
definitivamente firme y la presunción de comunidad (art. 767, CC) podrá intentar
(ii) la de anulabilidad en el caso de actos de enajenación, al haberse dispuesto de
la cuota parte patrimonial del comunero convivencial sin su autorización; pero
quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo
participado en el acto realizado con el conviviente, hubiesen registrado su título
con anterioridad al registro de la demanda de nulidad (vid. art. 170, CC); y, de
triunfar con la anulabilidad, (iii) la partición de los bienes comunes (art. 777 y ss.,
CPC), con el tercero adquirente, pues el conviviente dispuso de su cuota parte
comunitaria.
¿Qué clase de justicia es esa? En la monserga inelegante de un afortunado
demandado: “La trampa cazabobos”, construida con los formalismos de una
justicia que es todo lo contrario; pues de admitirse la acumulación pretensional
afirmada, se hace posible que el tribunal acuerde las medidas de protección
(nominadas e innominadas) a que se refiere SV, tantas veces citada en estas
anotaciones, cuando dice: “en los procesos tendientes (sic) a que se reconozca el
concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas
necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes”.
10. 2. Justicia judicial inequitativa. La “tesis negativa” aparece como
inequitativa. La equidad es considerada como una de las proposiciones básicas de
los principios generales del derecho y su íntima relación con la justicia, no
pudiendo concebirse sin la misma y se la entiende como “Bondadosa templanza
habitual. Propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la
conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el
texto terminante de la ley” (DRAE). La equidad y la igualdad son dos principios
que también están íntimamente vinculados, pero son diferentes: la equidad
introduce un principio de justicia en la igualdad. La equidad guiada por la
interpretación teleológica, para aplicar la ley orientada a la justicia material del
caso específico o ámbito more uxorio.
En la Constitución venezolana de 1999, han aparecido normas generadoras
de tensión en la relación derecho procesal y derecho sustancial, al existir
principios antiformalistas, que se orientan a quitar de en medio la aplicación
tradicional del ordenamiento jurídico; estableciéndose la primacía del derecho
material y el debido proceso como derecho esencial. Sin embargo, como
respuesta se han arraigado con más fuerza – en la mente de algunos
“jurisdicentes” - los formalismos inútiles como obstáculos enervantes del derecho
de acceso a la justicia material del caso específico; y en otros el mayor apego a
“métodos procesales” obtenidos de una viciosa práctica generadora de dinero
producto de la más vergonzosa corruptela.
En los países del “civil law” el proceso encuentra su razón de ser en el
derecho material, ordenamiento cuya “comprobación”, efectividad y concreción
tiene lugar significativamente a través del pronunciamiento jurisdiccional recaído
en el proceso; proceso que suministra los medios jurídicos para tutelar los
derechos y actuar el sistema. La predicada funcionalidad básica del derecho
procesal en pro del sustantivo sin embargo no comporta ni permite la absorción de
aquél por éste en la medida en que juega un papel específico, autónomo, con
conceptos, instituciones y medios propios que sobrepasan una inerte
instrumentalización. La rogada actuación jurisdiccional de la norma material no es
aquí y ahora una tarea mecánica que pueda y deba hacerse sin ponderar
elementos que a lo sumo genérica. Parece razonable repeler aquí y ahora
aquellas orientaciones teleológicas del derecho procesal proclives a una
versatilidad acaso excesiva en el sistema constitucional del Estado de Derecho
vigente. Piénsese en sentencias de nuestro TC en las que, no sin total razón, se
han rechazado preceptos meramente rituales de exagerado formalismo,
tachándolos de enervantes, irritantes, excesivos e irracionales obstáculos a la
vigencia del derecho material (plena efectividad de la tutela judicial), mientras que
otras reglas, claramente formalistas, han sido defendidas ya apelando a los altos
intereses generales ostentados por uno de los contendientes: caso de las
Administraciones Públicas ya al “höheres Verfahrensziel” (objeto básico del
proceso) de mantenimiento de la paz y certeza jurídicas. Una desmedida
flexibilidad en los términos de esta “modulada” posición es apta en su
entrecruzamiento para generar consecuencias inaceptables. Las distintas posturas
emitidas acerca del vínculo y posición derecho material y derecho procesal han
influido decisivamente en la delimitación del objeto del proceso civil. No coinciden
de esta forma quienes entienden: A) que el derecho procesal totalmente
subordinado al derecho material ha de circunscribirse a una simple tarea
instrumental, B) con aquéllos para quienes el derecho procesal ha de aislarse del
material reconociendo que el proceso tiene un propio y esencial objeto (procesal),
C) ni tampoco los que en un intento superador mantienen que el objeto del
proceso es la realización de los derechos subjetivos y/o la confirmación del orden
jurídico objetivo que abarca también la exigencia de la certeza16.
10.3. Justicia judicial no expedita. La “tesis negativa” de la acumulación
pretensional establece un obstáculo, que enerva el derecho a que se facilite el
16
Vid. Ernesto Pedraz Penalva, Objeto del proceso y objeto litigioso, ponencia presentada en Congreso de
Derecho Procesal Civil, Universidad Rovira i Virgili, en trabajo conjunto dirigido por Joan Picó I Junoy,
intitulado Presente y Futuro del Proceso Civil, J. M. B. Editor, Barcelona, 1998, pp. 59-60.
trámite procesal simplificando el mismo y hacia una decisión desembarazada de
formulismos; y lleva en sí misma la propensión a que el proceso tenga una
duración que trasciende más allá del tiempo posiblemente previsible, que es
aprovechado por los leguleyos - solo por estos - al utilizarlo en perjuicio del
conviviente demandante, despojándole en fraude de los derechos patrimoniales
que le corresponde como consecuencia de la unión convivencial.
10.4. Justicia judicial con formalismos. La “tesis negativa” está revestida
de obstáculos que pueden estimarse como excesivos, pues su formalismo está en
contradicción con el necesario derecho a la justicia, que no aparecen justificados y
proporcionados a las finalidades para que se establecen, en cuanto no son
adecuados a la Constitución, es decir, a la garantía consagrada en el artículo 26
conforme a la cual el justiciable tiene derecho de acceder a los órganos de
administración de justicia para recibir del Estado el tipo de justicia que esta norma
constitucional le ofrece y aquel debe garantizarle en la praxis.
La consecuencia de los formalismos, que utiliza la “tesis negativa”, es que
puede ser utilizada – por el conviviente more uxorio demandado - en perjuicio del
conviviente demandante durante el largo y dispendioso proceso merodeclarativo:
(i) Es de prever que el demandado posiblemente traslade los bienes adquiridos
durante la unión fáctica, en fraude del demandante convivencial, y de tal manera
los mismos en poder de interpuestas personas que, de cumplir todas las
formalidades requeridas para la validez y eficacia del acto traslativo patrimonial;
pueden llegar a producir plenos efectos por fuerza del principio atinente a la
protección de los terceros de buena fe. (ii) Al quedar definitivamente firme la
sentencia merodeclarativa concubinaria, el demandante puede encontrar que la
comunidad patrimonial fáctica ha sido deshecha, al no haber bienes por liquidar.
Luego, entonces, ¿de qué manera reparar el daño patrimonial causado? De modo
más concreto: ¿Quién repara el daño causado al conviviente perjudicado por la
insolvencia fraudulenta? (iii) El conviviente cuya unión fáctica ha sido declarada, la
copia certificada de la sentencia definitiva no le va a servir para demandar la
partición de la comunidad patrimonial que desapareció por el acto fraudulento del
conviviente demandado; pues el tercero o terceros adquirentes de los bienes no
pueden ser llevados a un juicio de partición, en donde no son comuneros del actor.
El conviviente perjudicado se vería obligado a tener que intentar la acción de
anulabilidad, bajo el rigor de otro dilatado y dispendioso proceso judicial, con el
riesgo de salir perdidoso en el mismo, pues la ley deja a salvo los derechos de los
terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado por el
conviviente, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la
demanda de nulidad (cfr. art. 170, CC)…
XI. ACUMULACIÓN Y JUSTICIA MATERIAL
En “la hipótesis” que hemos venido observando en el transcurso de estas
anotaciones, desde la procedencia acumulativa en la misma demanda del actor de
las referidas pretensiones declarativa de la unión fáctica y partición y liquidación
de los bienes comunes; se muestra la prevalencia de la justicia material sobre el
proceso judicial, con las debidas garantías. En el orden de las prioridades, la
primera corresponde en esencia a la justicia material del caso específico sobre el
proceso judicial. ¿Pero de qué manera?
11.1. Acceso a la justicia y creación de Derecho. Conforme al artículo 26
constitucional, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisión correspondiente; y el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa
y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Y en
concomitancia con los anteriores postulados, el proceso constituye un instrumento
fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la
simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento
breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales (art. 257 constitucional). De estas normas constitucionales puede
deducirse la prevalencia del Derecho sustancial. Esta descripción constitucional
significa que lo que debe buscar el juez es maximizar los principios o valores que
se encuentran en debate y riesgo, por encima de aspectos procedimentales o
formales. El juez, por tanto, no es el mero aplicador de la ley, sino que está
obligado a seguir el proceso como instrumento para la realización de la justicia del
caso concreto17. Y esta comienza a afianzarse cuando exista un sistema judicial
que según la Exposición de Motivos de la Constitución asegure “la idoneidad,
17
Como la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas (art. 253 constitucional),
esta concepción establece el modelo de juez que debe tener la sociedad venezolana; y así el juez es un poder
pero también un servidor público, sujeto a la Constitución y a la ley, dentro de un Estado Democrático de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (art. 2º constitucional).
Desde esta perspectiva para ser juez se requiere, entre otras múltiples exigencias, que esté dotado de los
conocimientos jurídicos básicos, valores éticos y capacidad para resolver problemas específicos, en
consideración a que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia. No puede ser juez el
mancebo de la injusticia, que decide conforme a la interrogante: “¿cuánto hay pa’ eso?”, o el que clama:
“mande que yo obedezco”. “Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, responder
sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente” (Sócrates).
capacidad y probidad de los jueces designados” para que la administren18.
El juez no es un rutinario aplicador de normas, sino hacedor de Derecho,
ante la necesidad de hacer realidad la igualdad desde lo social, lo económico, lo
cultural y lo político, desde donde se puede construir el orden justo La distinción
entre derecho sustancial y derecho formal o adjetivo, tiene especial importancia
pues el acceso a la tutela judicial efectiva (artículo 26 constitucional) implica la
aceptación prevalente del derecho sustancial y la realización de la justicia material
en la aplicación del derecho procesal. De esto se colige que el derecho sustancial
o material debe prevalecer sobre el derecho formal, pues entre aquel y este la
justicia material tiene prioridad, dentro de las necesarias garantías.
El derecho sustancial presenta en abstracto los derechos, mientras que el
derecho formal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional para la
realización de esos derechos. El derecho sustancial es el que ocasiona la
obligación o derecho, mientras que el formal lo reglamenta, hace posible la
consecución de su objetivo. Asimismo, el derecho material o sustancial determina
el contenido, la materia, la sustancia, esto es, la finalidad de la actividad o función
jurisdiccional19; mientras que el derecho procesal regula la forma de la actividad
jurisdiccional, y adquiere la denominación de “derecho formal”. Por esto, en un
Estado de derecho no se puede administrar justicia sin las formas procesales
necesarias, que no sean formalismos como obstáculos para el acceso a la justicia
material. Cuando se concibe el procedimiento como una traba o limitación para la
eficacia del derecho sustancial, se incurre en denegación de justicia (v. art. 19,
CPC). Desde esta perspectiva, el derecho procesal es medio indispensable para la
realización efectiva de los derechos de los justiciables. El proceso ha superado su
condición de mero instrumento, para convertirse en un sistema de garantías que
le permiten medios dialógicos para que el juez realice su función. Así debe ser
aun cuando muchas veces no es.
La justicia material se obtiene a través del derecho procesal que ha
superado ostensiblemente su condición de instrumento para llegar a ser garantía
y protección. Es una garantía genérica porque atiende a todos los derechos e
intereses protegidos por nuestro ordenamiento jurídico, como los derechos
fundamentales. Desde luego que se comprenden los diversos medios para la
18
Cfr. José Araujo-Juárez, Estado de Derecho y de Justicia, Poder Judicial y Tutela Judicial Efectiva, en
trabajo conjunto Tendencias actuales del Derecho Procesal, Constitución y proceso, UCAB, Caracas, 2006, ,
p. 61.
19
Cfr. Hugo Rocco, Tratado…, cit., vol. 1, p. 194.
protección judicial efectiva de los derechos (art. 26 constitucional), el derecho a la
defensa y el debido proceso (art. 49, y las garantías a que esta norma se refiere).
Se dice que en sentido subjetivo, el debido proceso es un derecho
sustancial, un derecho en sí mismo que permite al ciudadano su exigencia, la
posibilidad de reclamarlo y exigir su protección inmediata, aún a través de la
acción de tutela. En sentido objetivo, el debido proceso es un sistema de
garantías que se desdobla en principios e instrumentos, que otorgan a los
ciudadanos todas las posibilidades de recibir una debida protección para sus
derechos sustanciales.
El legislador constitucional incita a la función jurisdiccional para que dirija
todos sus esfuerzos, como función pública que es, a lograr de manera
prevalente la concreción del derecho sustancial, pero observando con diligencia y
cuidado las formas del derecho procesal, que corresponden al desarrollo de las
garantías constitucionales y de derechos fundamentales.
La creación jurídica del juez es una realidad y se da especialmente en el
derecho sustancial con las interpretaciones novedosas de la ley. Ahora el juez no
solo reconstruye el caso y lo compara con la ley preexistente. El juez avanza
hacia el análisis hermenéutico agudo que le exige el ordenamiento como sistema
complejo y la sociedad contemporánea del riesgo.
El sentido de justicia - sustancial, material o social - se focaliza en lograr
fallos válidos y justos, sin excluir el ordenamiento jurídico. Estas sentencias
justas se miden, por lo menos, con el cumplimiento de los siguientes elementos
estructurales: la determinación con veracidad de los hechos fundantes del
conflicto, la enunciación de medios de prueba adecuados y su correcta valoración,
la adecuación de un procedimiento válido para el caso y, por último, la
interpretación válida del conjunto de normas sustanciales que fundamentarán los
argumentos de la decisión20; más aún cuando el juez e s t á o b l i g a d o a
p r o n u n c i a r una decisión “justa”, necesariamente argumentada y motivada
(art. 243.4, CPC); pues la cultura jurídica contemporánea exige la justificación
de la decisión en cualquier sistema: common law o civil law, es decir, que la
decisión sea racionalmente presentada y racionalmente controlada21.
20
Michele Taruffo, La prueba, la verdad y la decisión judicial, en Nuevas tendencias del derecho procesal
constitucional y legal, Universidad de Medellín, 2005, p. 102.
21
Jerzy Wróbleski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, traducción de Arantxa
Azurza, Madrid, Civitas, 1985, pp. 59-62.
12.2. Conclusiones complementarias. Con fundamento en los
comentarios a que se contrae este breve y espontáneo discurrir, algunas
conclusiones pudieran resultar complementarias en el reforzamiento de la tesis
positiva que afirmamos…
1. Si se admitía la acumulación originaria de las pretensiones declarativa
more uxorio y partición de los bienes comunes, hasta SV ¿por qué después de
esta se prohíbe? ¿Es que antes no había inepta acumulación y ahora sí? ¿Antes
no era materia de orden público y ahora si es? ¿Antes los conceptos tradicionales
contenidos en los artículos 16, 78, 341, 777 y 778 (CPC) no eran de orden público
y ahora sí son? Como se ha demostrado SV no prohíbe la acumulación en
comentario. Luego, entonces, ¿por qué se prohíbe la acumulación pretensional
more uxorio si el criterio jurisprudencial fue otro? La acumulación originaria
pretensional en comentario era admisible. La misma SCCTSJ después de SV
afirma que “Este fue el criterio jurisprudencial que imperó hasta que la Sala
Constitucional profirió el 15 de julio de 2005 su sentencia Nº 1682, en el caso de
Carmela Mampieri Giuliani”; “para el momento de introducción de la presente
demanda se permitía la acumulación de este tipo de acciones” (v. sentencia del
21/07/2008, caso: L. Chávez de González contra Dora Yuraima González Silva y
otros); más aún cuando “antes de la decisión N° 1.682 de la Sala Constitucional de
fecha 15 de julio de 2005, expediente N° 2004-003301, con ocasión de la solicitud
de interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, era perfectamente admitida la demanda por reconocimiento de
comunidad derivada de unión no matrimonial permanente y la solicitud de
liquidación y partición de la misma, en un solo escrito libelar” (cfr. fallo del
08/06/2012, caso: Martha Teresa Mancini Marval contra José Jesús Abreu Ortiz).
2. Entendido el proceso como instrumento fundamental para la realización
de la justicia (no en abstracto sino en concreto, art. 257 constitucional), en aquel
cuando la forma y los requisitos necesarios para la ordenación del proceso se
transforman en formalismos, se enerva el derecho del justiciable a obtener la
tutela judicial efectiva.
Las formas y requisitos necesarios, para la ordenación del proceso, en
nuestro sistema fácilmente se constituyen en limitaciones infranqueables para que
el proceso continúe a su finalidad como instrumento para la realización de la
justicia material del caso concreto. En ocasiones los operadores de justicia
consideran que los requisitos y las formas son valores con existencia propia,
autónoma, cuando su razón teleológica está condicionada a servir a fin del
proceso; y de tal manera se utilizan - muchas veces sin perversa intención - para
enervar el acceso del justiciable a la obtención de la tutela judicial efectiva de sus
derechos. Cuando así ocurre, o por otro motivo, la forma y el requisito es
convertido en “formalismo”, “ritualismo”, “instrumento enervante”, “burocratismo
formal”, o a veces por causa de corruptela, y su degeneración quita la finalidad
para quedar, en el proceso, como desecho vergonzoso de una justicia que no
llega según la legítima finalidad.
La “forma” está sometida al fin para el cual fue creada: servir como medio,
en el proceso, para que este alcance la justicia del caso objeto de la litis; pues
únicamente de esta manera tiene justificación. En caso contrario la forma es un
obstáculo enervante de esta finalidad, por razones inicuas o de tosquedad, y se
transforma en formalismo ramplón que perturba la justicia.
Quizá la regla de oro para distinguir entre el derecho a las formas en un
proceso y el culto al formalismo, observa Gutiérrez de Cabiedes22, sería
preguntarse: ¿la forma en este proceso o en este sistema está al servicio de la
justicia, o se sacrificará la justicia en algún caso en obsequio de la forma? ¿Juega
la falta de presupuestos procesales como simples motivos retardatorios en la
obtención de la justicia, o como medios para conseguirla? Así, para señalar
solamente el espectáculo que dan algunos de nuestros tribunales, diremos que
son como momias embalsamadas con formol en espera de su despertar.
Ante el “formalismo enervante de la justicia material del caso concreto”, la
corrección de la sentencia enervada, para ser aplicada por el órgano jurisdiccional
correspondiente (el tribunal superior o en sede casacional), uno de los medios que
impiden ese obstáculo sobresalen la interpretación más favorable o principio “pro
actione”, la “subsanación de vicios procesales” y la “conservación de las
actuaciones procesales”.
Según el primer principio, se pretende que la interpretación de la norma se
realice conforme a la Constitución y en todo cuanto beneficie la garantía del
derecho a la tutela judicial (art. 26 constitucional) y se vaya directo al
pronunciamiento sobre el fondo de la pretendido (principio del fondo sobre las
formas). De no haber formas establecidas en el caso específico, el juzgador está
obligado a establecer las que considere en atención al fin del proceso (arts. 7
CPC, 49 y 257 constitucionales), observando el “favor actionis”, sin asunción de la
literalidad normativa (interpretatio contra litteram, sed secundum Constitutionem,
normam normarum), se quiere significar orientada a la tutela judicial efectiva.
22
El Derecho Procesal en la hora presente, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, número 2-3, p.
556, 1977.
Según el segundo principio, conforme a la concepción Carneluttiana: la
rectificación del acto viciado o su renovación de modo que el nuevo acto tenga el
requisito que faltaba, o cumplir otro acto que incorpore aquel requisito23; siempre
orientado el procedimiento de modo favorable a la tutela judicial efectiva (arts. 26
constitucional y 206-214 CPC). En este aspecto es importante considerar, entre
otros temas, que el interesado no haya sido negligente o malicioso y no se cause
transgresión a los derechos y deberes constitucionales (existe la inveterada
costumbre de hablar solamente de derechos), en el caso de no producirse una
convalidación (v. gr. art. 213 CPC). Esta nota no es despreciable: el operador de
justicia puede fácilmente comprender que el acto que va a dictar se oriente hacia
la específica tutela constitucional.
En cuanto al tercer principio, este tiene una íntima conexión con los dos
anteriormente mencionados. La conservación del acto realizado tiende a
consustanciarse con el principio del proceso sin dilaciones indebidas y de la
economía procesal, evitando la nulidad del acto procesal que no contradiga la
Constitución, prescindiendo así de repeticiones inútiles, que lesionen el derecho
a la tutela judicial efectiva.
3. El juez no es un rutinario aplicador de normas. Debe ser un hacedor del
Derecho, ante la necesidad de hacer realidad la igualdad desde donde se puede
aspirar a construir el orden justo. La distinción entre derecho sustancial y derecho
formal o adjetivo, tiene especial importancia pues el acceso a la tutela judicial
efectiva (artículo 26 constitucional) implica la aceptación prevalente del derecho
sustancial y la realización de la justicia material en la aplicación del derecho
procesal. De esto se colige que el derecho sustancial o material debe primar sobre
el derecho formal, pues entre aquel y este la justicia material tiene prioridad dentro
de las necesarias garantías.
La justicia material se obtiene a través del derecho procesal que ha
superado ostensiblemente su condición de instrumento para llegar a ser garantía
y protección. Y como se dice, citándose a Ross, sosteniendo su carácter
instrumental, el derecho procesal tiende a hacer efectiva la tutela de los derechos
consagrados en el derecho sustantivo o material; dado este carácter instrumental
el derecho procesal ha sido calificado de secundario e, incluso, de terciario, pues
mientras el derecho material, al que podría llamarse primario, establece la
obligación jurídica y la pretensión de de quien se beneficia con el deber del
obligado, el derecho procesal prescribe lo que debe hacerse para hacer efectiva
23
V. Instituciones…, ob. cit., vol. 1, p. 539.
la obligación del deudor24. Los conceptos de acción, jurisdicción y proceso que,
como dice Véscovi, constituyen la trilogía estructural del derecho procesal, deben
entenderse en el sentido instrumental ya indicado, pero en función de la
terciaridad que hace del proceso un modo de efectivar el cumplimiento o
ejecución de lo prescrito por las normas jurídicas primarias. El sentido del “debido
proceso legal” está, por supuesto, ligado a las características de instrumentalidad
del proceso, lo que hace que, tradicionalmente, se lo considere desde el punto de
vista formal o adjetivo. La dimensión sustantiva del “debido proceso legal” es,
conforme lo indicado supra, ambivalente, pues no sólo exige el control del mérito
del interés tutelado y la legitimación del accionante para defenderlo, lo que podría
crear un conflicto entre el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, sino
también el rechazo del formalismo contrario al reconocimiento de la justicia
invocada25.
4. El fundamento esencial de “la hipótesis” consiste en afirmar que la
acumulación de las pretensiones declarativa more uxorio y la subsiguiente
partición y liquidación de los bienes comunes; consiste en que es sustancialmente
más importante y, por tanto, tiene primacía la justicia material del caso concreto
frente a la justicia de formalidades. Por esto la equidad ha sido llamada la justicia
del caso concreto, permitiendo al juez mitigar el rigor de la norma en hechos o
casos particulares para que haya más posibilidad de lo justo o equitativo.
Se dice que la justicia material es la exigencia de ser tratado justamente,
que los criterios que establecen las igualdades esenciales en el Derecho Positivo,
deben corresponderse con la weltanschaung (ideología), modelo de comprensión
de los sucesos que trascienden a las personas; cosmovisión o visión del mundo
imperante en la sociedad. Son los valores socialmente vigentes los que van a
determinar qué es lo importante en una sociedad y qué no lo es, qué es lo esencial
y qué es lo secundario, qué es lo beneficioso y qué es lo perjudicial al hombre. Es
la concepción del mundo y de la vida socialmente admitida, la que va a establecer
la manera cómo se discierne entre lo valioso y lo disvalioso. En fin, será la
tradición de cultura la que sugerirá cuáles son los criterios de justicia material que
permitirán la formulación de la justicia formal, aunque esta exige la determinación
previa de las categorías consideradas esenciales, se detecta la situación de que
no se puede decir cuáles son las características esenciales, es decir, las que se
toman en cuenta para la aplicación de la justicia.
24
Cfr. José Manuel Delgado Ocando, Consideraciones sobre el debido proceso sustantivo, en
Filosofía del Derecho y otros temas afines, Libro Homenaje a Juan Bautista Fuenmayor R., TSJ,
Caracas, 205, pp. 157-158
25
Idem, pp. 159-164.
Se comenta que Perelman pregunta si la justicia puede entrar en conflicto
con el derecho. Él mismo responde que, si está correctamente aplicado, no puede
entrar en conflicto con la justicia formal, puesto que a justicia formal consiste en
tratar de la misma forma casos parecidos dentro de una categoría esencial. Si la
ley considera que esto se produce, entonces la justicia y la justicia formal han sido
hechas. Desde el punto de vista de la justicia concreta, es posible que exista un
conflicto entre la forma de la justicia concreta que se sigue en una sociedad
respecto a una manera particular y la forma de la justicia concreta que una
persona cree que se debería seguir, aunque con esto tan solo se está diciendo
que los valores morales de un ciudadano pueden ser diferentes de los de la
sociedad o de los del gobierno del país en el que vive, es decir, que pueden diferir
las opiniones respecto al concepto de justicia26.
Frecuentemente encontramos una tendencia a sustentar peticiones,
decisiones y hasta pretensiones en la prevalencia de la justicia material. ¿Cómo
explicar racionalmente esta posibilidad? El derecho procesal se estudió y aplicó
con la perspectiva de la escuela científica italiana que promueve éste como un
método, un instrumento para la aplicación del derecho sustancial. La entrada en
vigor de las normas constitucionales modernas lleva a establecer unas fuertes
tensiones en la relación derecho procesal-derecho sustancial: desde la
Constitución se promueven las teorías antiformalistas con mayor fuerza, hacia la
ruptura en la aplicación tradicional del ordenamiento jurídico. La Constitución
establece como principio la prevalencia del derecho sustancial, y además impone
el debido proceso como derecho fundamental (art. 49 constitucional). Todo ello
implica, como se puede deducir, un mayor índice de complejidad en las relaciones
jurídicas27.
5. La tesis que prohíbe la acumulación de las pretensiones declarativa
more uxorio y la partición de los bienes comunes, en la misma demanda del actor,
se fundamenta en la interpretación que hace de los artículos 16, 78, 341, 777 y
778 del Código de Procedimiento Civil; y sin proponérsela esta interpretación
coincide con algunas de las características de la exégesis: (i) el derecho positivo
lo es todo y todo el derecho está constituido por la ley (legicentrismo: supremacía
de la ley, las normas en comentario); (ii) el juez al interpretar está obligado a
buscar la intención del legislador no puede asumir una función creadora del
26
Cfr. J.G. Riddall, Teoría del Derecho, ob. cit., p. 192.
V. Diana María Ramírez Carvajal, A propósito de la justicia material (Reflexiones sobre la justicia en el
proceso vs. la justicia material), grupo de investigaciones en Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín, Revista Opinión Jurídica, 2007, vol. 6, n° 12, pp. 165-185,
27
derecho, pues esta labor solo corresponde al legislador racional; (iii) el juez al
descubrir dicho espíritu debe extraer de él, deductivamente, todas las
consecuencias que de la norma se desprenda; (iv) los argumentos de autoridad,
las obras de los predecesores son muy importantes; y, (v) estatalidad del
derecho28. El vicio capital del sistema es el de inmovilizar el derecho y cerrar el
camino de toda idea nueva. De atenernos a las conclusiones del método
tradicional, toda cuestión jurídica debe resolverse mediante las soluciones
positivamente consagradas por el legislador. De esta suerte se permanece
forzosamente y para todo en la situación en que nos encontrábamos al mismo
momento de aparecer la ley29.
6. Declarada la existencia jurídica de la unión fáctica y el pase a la fase de
partición y liquidación de los bienes comunes, significar que al quedar
definitivamente firme la sentencia declarativa, en el mismo expediente se proceda
a la partición y liquidación de la comunidad patrimonial que exista; pues, en primer
lugar, la mencionada sentencia interpretativa vinculante exartículo 77
constitucional, no emitió ninguna prohibición al respecto; y desde luego, se ha
demostrado que el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil regula la
demanda de partición o división de bienes comunes que al promoverse,
necesariamente por el procedimiento ordinario, en ella se debe expresar el “título
que origina la comunidad patrimonial”; bajo cuya exigencia no cabe, de ninguna
manera, sostener que la sentencia declarativa more uxorio definitivamente firme
origine esa comunidad, pues solamente la reconoce. La unión convivencia fáctica
es un hecho que existe con antelación a la sentencia y por esto se afirma por el
actor para ser demostrado a través de los medios de pruebas que ofrece.
7. Los procedimientos tampoco son incompatibles entre sí, pues el
procedimiento declarativo en referencia no tiene pautado un procedimiento
especial, por lo cual se ventilará por el procedimiento ordinario, al igual que el
procedimiento aplicable a la partición o división de bienes comunes que se
tramitará por el mismo procedimiento dentro de las previsiones del artículo 778 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil; pues obviamente primero se declara
la unión fáctica, cuando corresponda, e inmediatamente después de quedar
definitivamente firme la sentencia, se procederá - por el mismo tribunal - a la
partición patrimonial, en cuyo caso, dentro del orden de prioridades procesales, no
existe ninguna incompatibilidad, al agotarse la primera fase y entrarse al
cumplimiento de la segunda, pues las mismas no tienen lugar al mismo tiempo, y
28
Vid. Antonio Hernández Gil, Metodología de la Ciencias del Derecho, Madrid, 1971, vol. 1, pp. 81-83.
Cfr. François Geny, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, traducción de
Monereo Pérez, Edit. Comares, Granada, 2000, pp. 533-534.
29
tampoco se realiza una en defecto de la otra. Y no obstante ser el derecho de
acceso a la justicia un derecho prestacional de configuración legal, como se
opina30, el legislador debe respetar el núcleo fundamental de este derecho y por
tanto debe abstenerse de imponer requisitos impeditivos u obstaculizadores del
acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen
de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que se persigue con el
establecimiento de las mismas.
8. SCTSJ en decisión de fecha 16/11/2011 (caso: Instituto Nacional de
Tierras, en revisión de sentencia e interpretación vinculante sobre el contenido y
alcance del art. 163 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario), es del criterio
conforme al cual si se concibe a la norma jurídica como instrumento fundamental
para la obtención de la justicia, tal afirmación tiene repercusiones más allá de las
soluciones que de forma abstracta el Poder Nacional instaura por vía legislativa al regular los supuestos de hecho de las normas, delimitando las actuaciones
prohibidas o debidas-, ya que la justicia sólo se alcanza en la correcta aplicación
que realiza el juzgador al caso concreto (justicia material). Asimismo, la Sala
Político Administrativa del TSJ, en decisión de fecha 25/07/2002 (caso: Carlos
Alberto León Rondón y otros contra C. A. Electricidad de los Andes (CADELA), en
acción de daños y perjuicios), afirma la especial significación a la noción de justicia
material, según la cual el acceso a la justicia es para que el ciudadano haga valer
sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin
dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo
establece el artículo 26 constitucional; ello conduce a la convicción de que el
proceso debe llevarse a cabo libre de trabas y obstáculos, donde el Juez se
convierta en un instrumento eficaz para la paz social y el bien común…
30
Vid. Nelson W. Grimaldo, Contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva, ponencia presentada
en el VI Congreso Venezolano de Derecho Procesal Civil, en el libro con este mismo título, p. 169.