¿Cómo Acreditar las Prácticas de Colusión Realizadas Entre

¿Cómo acreditar las prácticas de colusión
realizadas entre carteles?
Carlos Enrique Moreno Rubio - Colombia
Evidencias y acreditación de acuerdos entre
carteles: Análisis de un caso de colusión en la
fijación de precios de combustibles
Temática del caso analizado
Terpel Bucaramanga S.A. demanda judicialmente
la sanción impuesta por la Superintendencia de
Industria y Comercio, autoridad de la competencia
en Colombia, por incurrir en un acuerdo contrario
a la libre competencia, definida como práctica
consciente paralela, al haber establecido en forma
conjunta e injustificada, junto con otros
competidores, el precio de la gasolina extra en un
lugar específico del país por un determinado
tiempo.
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La sanción fue impuesta contra la sociedad
demandante y los propietarios de las estaciones
de gasolina involucrados al haber encontrado
vulneradas las disposiciones contenidas en el
artículo 1 de la ley 155 de 1959 y en el numeral 1
del artículo 47 del decreto 2153 de 1992.
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Hechos
La Superintendencia de Industria y Comercio, inicia
investigación administrativa en contra de Terpel
Bucaramanga S.A. y otros, la cual culmina con la
imposición de una sanción de multa que es
demandada ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
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– ¿A quién se denuncia?
Estación Terminal de Distribución de Productos de
Petróleo Bucaramanga S.A. – Terpel Bucaramanga
S.A.
Multiservicios La Báscula Ltda.
Rosa Emilia Londoño de Gaviria, en su calidad de
propietaria del establecimiento de comercio La
Aurora
Rafael Antonio Ortiz Mantilla en su calidad de
propietario del establecimiento de comercio
Estación de Servicios La Pedregosa.
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Posición SIC
Terpel Bucaramanga S.A.
efectuó
un
acuerdo
horizontal para la fijación
de precios de gasolina
extra, que conllevó a que
en varias estaciones de
servicio se vendiera el
combustible al mismo
precio durante 30 días y
posteriormente, en un
mismo día subiera en
idéntica proporción.
Posición demandante
No existió acuerdo entre
los
investigados
tendientes a fijar el
precio
de
los
combustibles,
como
quiera que estos estaban
inmersos en el régimen
de libertad regulada de
precios. / La demandada
utilizó en forma indebida
la prueba indiciaria para
acreditar la práctica de la
conducta sancionada.
Ley Infringida
– LEY 155 DE 1959. ARTÍCULO 1. “Quedan prohibidos los
acuerdos o convenios que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos,
mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en
general toda clase de prácticas, procedimientos o
sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con
el propósito de determinar o mantener precios
inequitativos en perjuicio de los consumidores y los
productores de materias primas.
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Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la
celebración de acuerdo o convenio que no obstante limitar
la libre competencia, tenga por fin defender la estabilidad
de un sector básico de la producción de bienes o servicios
de interés para la economía general”.
- DECRETO 2153 DE 1992. ARTÍCULO 47. NUMERAL 1.
Acuerdos contrarios a la libre competencia. “Para el
cumplimiento de las funciones a las que se refiere el
artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a
la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la
fijación directa o indirecta de precios…”
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Derecho de la competencia - Prácticas
comerciales restrictivas . Clasificación
doctrinal.
Acuerdos
restrictivos
de la
competencia
Actos
restrictivos
de la
competencia
Interés
público
Abuso de la
posición
dominante
Cartelización
Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio. Colombia
http://www.youtube.com/watch?v=M_G8DSL78-M
http://www.youtube.com/watch?v=OtXbzgBVcBg
Se requiere que
éste se dirija a
afectar
la
competencia,
eliminar a un
competidor u
obtener
un
beneficio
propio
en
detrimento de
los
demás
competidores.
Artículo 45 del decreto 2153 de
1992, acuerdo es “todo contrato,
convenio, concertación, práctica
concertada o conscientemente
paralela entre dos o más empresas
Práctica colusiva
Se
configura
cuando
algunos
competidores arreglan no competir
para evitar la confrontación.
Normalmente se
relaciona con la
imposición de
barreras para el
ingreso
o
permanencia de
competidores en
el mercado.
Horizontales
Verticales
Este tipo de acuerdos
pueden ser
Expresos
Tácitos
Práctica conscientemente paralela
• Se caracterizan porque los agentes del mercado dejan de
competir transitoriamente respecto de una variable específica
para asumir comportamientos idénticos a los demás, no
necesariamente deben afectar a los consumidores sino al
mercado y a la competencia en general.
• Se requiere que exista una imitación de comportamientos
entre competidores, de manera consciente y paralela en una
variable de la competencia, respecto de la cual, se deja de
competir.
Caso concreto
4 estaciones
de gasolina
cercanas
Con libre
fijación de
precios
Marzo y abril
de 1999
Producto
sometido a la
libre
competencia
Fijación y
aumento de
precios en
forma idéntica
De manera
consciente y
paralela
Por su
naturaleza
depende de
costos
variables de
cada
estación.
En este caso quedó demostrado:
1. Una práctica que involucró al actor simultáneamente con
los otros tres investigados, durante el lapso ya señalado
de dos meses (marzo y abril de 1999), consistente en fijar
y aumentar el precio de la gasolina extra de manera
idéntica tanto en su magnitud como en sus circunstancias
de tiempo.
2. La cual se dio de modo consciente, esto es con pleno uso
de sus sentidos y facultades, pues por la coincidencia de
las 4 situaciones examinadas geográficamente próximas,
no resulta creíble que las 4 personas creadoras de cada
una de ellas actuaron sin saber lo que estaban haciendo.
3. De manera paralela en la medida en que la igualdad de
las 4 estaciones en cuanto al precio de la gasolina extra
fue total y se extendió por igual lapso, es decir,
simultánea o coincidentemente en el tiempo; todo
respecto de un producto sometido a libre competencia.
– ¿A
qué
conclusión
llegó
la
autoridad
de
competencia?
El hecho de que los precios del combustible en
cuestión coincidieran durante 30 días y luego se
aumentara su valor en el mismo día y en idéntica
proporción pese a la libertad existente para su
determinación,
no
obedecía
a
una
simple
casualidad, sino a una práctica contraria a la libre
competencia.
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– ¿Para qué se realizan este tipo de acuerdos y
cuáles son sus efectos?
Normalmente este tipo de acuerdos se presentan
para afectar las reglas normales de la competencia y
el mercado. No necesariamente para afectar a los
consumidores o competidores.
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Libertad de entrada
de una empresa al
mercado
Libertad de
escogencia para los
consumidores
Clasificación doctrinaria.
Eficiencia del
aparato productivo
Temas a discutir: ¿Cómo probar una
conducta de colusión entre carteles?
A partir de un
hecho conocido o
indicador,
se
infirió
Prueba
lógicamente un
indiciaria
hecho
desconocido
o
indicado.
De la congelación del precio del
combustible por parte de los 4
implicados en un período específico
de tiempo, del aumento simultáneo
del mismo en un monto uniforme,
pese a que los costos de cada
estación de servicio diferían se pudo
establecer la existencia de una
práctica colusiva.
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– El mismo método fue empleado por la autoridad de la
competencia al imponer la sanción administrativa demandada.
– De igual forma, soportó su decisión en informes técnicos del
comportamiento del precio de los combustibles y testimonios
de expertos en el tema de fijación de precios.
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– Cómo se prueba una práctica de colusión? ¿De
manera directa? o ¿sólo indicios?
En materia de prácticas colusorias resulta de vital
importancia la
prueba indiciaria, toda vez que
es muy difícil encontrar una
prueba directa de
un acuerdo, como el analizado en el caso concreto,
acuerdos estos que en muchas ocasiones son
tácitos. Sin embargo, no es la única opción
probatoria.
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Temática del caso analizado:
Además, resultan de vital importancia pruebas de orden técnico y
económico que indiquen el comportamiento de un determinado
mercado en condiciones normales y que arrojen evidencias de
una posible práctica irregular, como por ejemplo,
en el caso
concreto la prueba de que los costos de una estación de servicio
no coinciden con los de otra por lo que resulta imposible que dos
o más establecimientos de este tipo incrementen o reduzcan en
igual medida y al mismo tiempo el precio de un producto
respecto del cual hay absoluta libertad.
Lo anterior, no implica que el derecho de defensa de la parte
investigada se vea afectado o reducido.
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– ¿Se utilizaron herramientas como la terminación
convencional, los compromisos o los programas de
clemencia para detectar y prevenir la conducta? No.
– ¿Cómo se prueba la responsabilidad directa,
complicidad y encubrimiento, tanto de personas
jurídicas y físicas que la ejecutan? Como se dejó
dicho obtener una prueba directa de prácticas
colusorias resulta bastante complicado por lo que
para demostrar responsabilidad directa e indirecta en
este caso resulta útil acudir a los indicios.
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– Qué tan fácil o difícil resultó precisar cómo se
concretó un acuerdo anticompetitivo o de colusión
en el caso que describe?
En el caso bajo estudio el establecimiento de la
práctica censurada no fue tan complejo, toda vez que
en primer lugar, se trató de una conducta típica,
consagrada en artículo 47 del decreto 2153 de 1992 y
además había varios hechos indicadores que daban
muestra de la conducta irregular.
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– ¿Existen provisiones en la ley que le permitieron a la
autoridad descubrir evidencia contundente de que
los interesados se pusieron de acuerdo para realizar
la práctica monopólica o formar un cartel?
Según se estableció durante el proceso la autoridad
administrativa ordenó realizar inspecciones a cada una de
las estaciones de servicio implicadas.
Además se tuvo acceso a los informes de precios de venta
al público del combustible en un período amplio de
tiempo, precisamente con el fin de verificar el
comportamiento del mismo.
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– ¿Si no existiese una prueba directa de la conducta
desplegada por los agentes involucrados que tan
importantes son el razonamiento y la prueba
indirecta para determinar la sentencias?
La prueba indiciaria resulta determinante en casos
como el que se estudia, toda vez que en los eventos
de prácticas conscientemente paralelas por lo general
no se deja huella de los acuerdos, no existe ningún
registro de conversaciones o acercamientos entre los
competidores, muchas veces porque ni siquiera
existen. En algunas ocasiones los competidores imitan
a otros con el fin de obtener un beneficio particular o
la afectación de un tercero sin que medie ni siquiera
una palabra entre ellos.
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¿Existen condiciones favorables para
colusión?
Se trató de bienes o servicios
homogéneos? ¿había productos o
servicios sustitutos?
Si se trató de bienes homogéneos
con productos sustitutos, como
por ejemplo la gasolina corriente.
¿ Se trató de bienes con poca
innovación tecnológica?
Si.
¿Las condiciones del mercado eran No se sabe si las condiciones del
estables y predecibles?
mercado eran estables pero sí
resultaban fácilmente predecibles
dada la naturaleza del producto y
las
características
de
las
estaciones
de
servicio
involucradas.
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¿Hubo pocos agentes en el mercado En el caso concreto hubo 4 agentes
que facilitaran una colusión tácita?
involucrados
.
Hubo condiciones que favorecen el No se cuenta con prueba directa de
Intercambio de información entre ello, pero dada la ubicación geográfica
participantes o competidores?
de las estaciones de servicio
involucradas se puede afirmar que sí
hubo condiciones que favorecieron
dicha práctica.
¿Hubo barreras a la entrada que Imponer una barrera de ingreso al
dificultaron o impidieron el ingreso de mercado para otros competidores
nuevos competidores al mercado?
pudo ser uno de los objetivos de la
práctica consciente paralela analizada,
sin embargo, no se cuenta con
información
suficiente
para
establecerlo.
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¿Hubo caídas de precio al entrar No se cuenta con información al
respecto.
un nuevo competidor?
¿Cuáles fueron las principales El precio de la gasolina extra dentro
consecuencias de la práctica?
de una determinada zona geográfica
por un tiempo establecido fue el
mismo por parte de los distribuidores
del lugar, hecho este que afectó la
capacidad
de
elegir
de
los
consumidores y posiblemente sus
intereses económicos.
¿Se puede cuantificar el daño (en No se cuentan con elementos
términos
monetarios
o
de suficientes para proporcionar esta
consumidores afectados) derivado de información.
la práctica.
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¿Cuáles fueron las sanciones? ¿Solo Multas, no solo para las empresas
para empresas o también para como
personas
jurídicas
individuos?
individualmente consideradas sino
además para sus propietarios.
¿Se impugnó la decisión? ¿Todos los Si, impugnaron la decisión los
actores sancionados impugnaron?
demandantes, sin embargo, el recurso
de apelación fue declarado desierto
dentro de este proceso. No obstante
lo anterior, en el caso de otro de los
sancionados el asunto sí fue conocido
en segunda instancia por el Consejo
de Estado.
¿El caso trajo secuelas en cambios en No se cuenta con información al
políticas
públicas
o
en respecto.
comportamientos (cambios en las
reglas de licitación, facilidad para que
entren nuevas compañías al mercado,
etc.)?
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• Segunda Instancia
Si bien es cierto dentro de este proceso no se
surtió el trámite de apelación, en otro, dentro del
cual se conoció de la demanda instaurada por otro
de los sancionados a través de los mismos actos
administrativos analizados en este caso, el Consejo
de Estado se pronunció en segunda instancia en
el sentido de confirmar íntegramente la decisión
de denegar las pretensiones de la demanda.
Se fijó y aumentó el precio de la gasolina extra de
manera idéntica tanto en su magnitud, como en las
circunstancias de tiempo.
La fijación y el aumento del precio se hizo con el
pleno uso de los sentidos y facultades, por cuanto no
resulta creíble que la coincidencia de las 4 estaciones
examinadas, vecinas geográficamente, fue realizada
por cada una de ellas de manera inconsciente.
La igualdad de las 4 estaciones fue total y se
extendió por igual lapso, se hizo de manera
simultánea en el tiempo y sobre un producto
sometido a libre competencia.
Fin
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