Recomiendan no abandonar los planes sexenales

8 : DINERO
M A R T E S 2 5 D E N O V I E M B R E D E 2 0 1 4 : EXCELSIOR
EXCELSIOR : M A R T E S 2 5 D E N O V I E M B R E D E 2 0 1 4 DINERO
Recomiendan no
abandonar los
planes sexenales
Mecanismos de las empresas en las soluciones de controversias
Resultados generales
(Porcentaje)
Más preferido
2
3
Menos preferido
29
52
Arbitraje
28
28
Litigios en la Corte
13
22
6
22
solicitada en la obra o no fueron
entendidas las especificaciones
del proyecto,
“Se llega a un punto en el
que empiezas a crispar la relación entre uno y otro, es decir,
‘no estás cumpliendo lo que te
pedí’ o ‘tú que me contrataste
no me estás dando lo que ofreciste’, y empezamos a tener una
relación áspera y empezamos a
cuantificar a la letra el contrato: se empieza a desequilibrar
el contrato”.
POR NAYELI GONZÁLEZ
[email protected]
Adjudicación
5
33
21
18
Mediación
20
41
31
Una parte importante de los
proyectos de infraestructura en el país son planeados de
acuerdo a los tiempos políticos
del gobierno en turno, lo cual
implica el riesgo de que éstos
dejen de ser prioritarios para
las administraciones futuras,
es por ello que se requiere de
la creación de mecanismos legales y técnicos que permitan
evitar este tipo de problemas.
Durante una mesa de aná- Plazos
lisis organizada por la firma de Según el análisis de PwC, muconsultoría de PwC, expertos chos de los proyectos también
en el tema afirmaron que estas pueden terminar en dispusituaciones también fomentan ta, debido a que los gobiersobre costos “que alguien tiene nos anuncian públicamente
que pagar”.
una fecha precisa para su fiIgnacio García de Pres- nalización, la cual es arbitrano, socio de infraestructura ria y se encuentra influenciada
de PwC, dijo que una vez que por presiones políticas “para
termina un gobierno las obras cumplir con un marco de tiemque fueron anunciadas dejan po poco realista”.
de ser una prioridad
“En algunos casos,
para las nuevas adpuede ser de urgenministraciones, lo
cia para tranquilique genera que se
zar al electorado
dejen de aportar
y demostrar que
recursos, se reel gobierno lo
BILLONES
trasen pagos e
tiene todo bajo
de pesos es la inversión
que contempla el
incluso de dejen
control y lo rePrograma Nacional de
de lado las obras.
solverá de forma
Infraestructura
rápida;
por ejem2014-2018
Proyectos
plo, una crisis de
Cabe mencionar que
energía o agua”, seel Programa Nacional de
ñala el estudio.
Infraestructura 2014-2018,
Ignacio García de Presno,
anunciado en meses pasados considera que “lo peor” que
por el gobierno federal, con- se puede hacer en estos casos
templa inversiones de manera es llevar a cabo negociaciones
conjunta con el sector privado informales o no buscar una sohasta por 7.7 billones de pe- lución temprana a los problesos, para la realización de 743 mas, ya que al dejarlos avanzar
proyectos.
o mantener pendientes, se foEn este contexto, conside- mentan mayores deudas y
ró necesario que se creen he- costos, aspectos que también
rramientas o mecanismos que dificultan la culminación de las
permitan resolver cualquier obras
tipo de conflicto, que pueda de“Se deben resolver los conrivar en una demanda legal que flictos cuando son lo suficientardaría años en ser resuelta.
temente grandes para verlos,
El especialista mencio- pero lo suficientemente penó que cuando los contratos queños para resolverlos”, dijo.
son emitidos por una entidad
Cabe mencionar que este
pública, mediante títulos de tipo de situaciones en los proconcesión o contratos de pres- yectos de infraestructura no
tación de servicios, empiezan sólo se presentan en México,
a surgir diferencias cuando no sino que es una tendencia inse avanza en el tiempo pre- ternacional de la que en alguvisto, no se otorga la calidad nos casos puede aprenderse.
31
Energía
(Porcentaje)
Más preferido
2
3
Menos preferido
56
Arbitraje
28
22
Litigios en la Corte
33
17
Adjudicación
5
Mediación
24
11
16
28
17
35
16
24
68
Servicios Financieros
(Porcentaje)
Más preferido
2
3
7.7
Menos preferido
23
Arbitraje
38
PROGRAMA APUNTES DE NEGOCIOS DE PWC MÉXICO
20
LAS PRINCIPALES CAUSAS QUE
FOMENTAN LA GENERACIÓN DE
DISPUTAS, TIENEN QUE VER CON
LA MALA ADMINISTRACIÓN
DE LOS PROYECTOS
POR NAYELI GONZÁLEZ
A
[email protected]
nte la construcción y desarrollo de importantes obras de infraestructura en
México, tanto las autoridades como la
iniciativa privada, que incursionará en
estos trabajos, deben detallar los alcances y restricciones en cada uno de los
contratos, que les permita evitar disputas futuras que
podrían poner el riesgo la culminación de los mencionados planes.
De acuerdo con el análisis “Solución de Disputas
en Proyectos de Infraestructura”, realizado por PwC,
las principales causas que fomentan la generación de
conflictos, tienen que ver con los errores u omisiones en
los contratos, la mala administración de los proyectos,
fracaso en obtener extensiones de tiempo y costo, entre
otros eventos considerados “de fuerza mayor”.
En una mesa de análisis organizada por la empresa consultora, expertos de PwC, aseguran que es necesario detectar problemas o anomalías en las obras de
manera temprana para evitar largos litigios que pueden
poner en riesgo, no sólo la realización de los proyectos,
sino también las inversiones que realizaron las empresas implicadas.
Sobre el tema, Ignacio García de Presno, socio de
infraestructura de PwC México, mencionó que la principal sintomatología que generan conflictos entre los
involucrados en las obras, también tiene que ver con
generar o hacer malos contratos, llenos de “cláusulas
patógenas, o tenemos una mala administración de los
riesgos, normalmente nos vamos a encontrar cosas muy
diferentes a las que planeamos. Y por qué no decirlo, la
parte política de los proyectos siempre está presente”.
En tanto, Francisco Ibáñez, socio líder de Infraestructura y Proyectos de Capital de PwC México, dijo
que ante el anuncio de importantes proyectos de infraestructura en el país, como lo es el nuevo Aeropuerto
de la Ciudad de México, los trenes de pasajeros, e incluso aquellos que se detonarán con la aprobación de la
reforma energética, son inevitables las disputas, por lo
que insistió en que “es importante detectarlas y pararlas
en una etapa temprana, a través de métodos avanzados
de planeación y controles adecuados”.
Tribunales
Para Sergio Olivar Moctezuma, especialista jurídico
en proyectos de infraestructura, cuando los conflictos
escalan al máximo, la única alternativa es buscar una
solución en los tribunales y con la ayuda de abogados,
donde se deben asumir juicios largos.
Sin embargo, dijo que antes de llegar a estos extremos, existen otro mecanismo para solucionar controversias, a los que pueden recurrir las partes involucradas,
tal es el caso de las mediaciones, arbitraje, paneles de
resolución conformados por expertos en la materia.
En estos casos “están las reglas claras para efecto
de utilizar ese tipo de paneles, esos paneles a lo que se
dedican es a resolver conflictos que tal vez no son cien
por ciento jurídicos, estamos muy acostumbrados a que
un problema termina siempre en pleito con el abogado
y en los tribunales”.
Sin embargo, explicó que llegar a instancias legales,
podría no ser necesario si el proyecto, sin importar si
se trata de un aeropuerto o de un desarrollo energético,
sólo tiene una fricción de carácter técnico.
“Antes de que entre un abogado debería entrar un
técnico que sepa de tuercas y que sea él quien diga ‘esto
estuvo bien o estuvo mal’, o que se resuelven de alguna
forma y dar alternativas para que el proyecto continúe”.
Este tipo de paneles ayudan mucho a resolver
problemas diarios en obras de gran envergadura,
como aquellas que ya se esperan en México para los
próximos años, tanto en la fase constructiva como en
la operativa.
Los expertos en infraestructura aseguran que estas
medidas precautorias, es decir, el uso de paneles de expertos, además de fomentar una mayor eficiencia, evitan los altos costos de un litigio o multas, además de
que recurrir siempre a los abogados podría ser contraproducente, ya que no son expertos ni peritos en temas
técnicos.
Por otro lado, Salvador Fonseca, especialista jurídico en disputas en proyectos de infraestructura, aseguró
que el arbitraje ya resulta una fórmula muy atractiva para los inversionistas, ya que le da la certeza una
mayor certeza, sin importar en qué país se encuentre
trabajando.
“Para una compañía extrajera, que será participante
en un proyecto de infraestructura en México, difícilmente le va a ser atractivo sujetarse a los tribunales federales mexicanos o a los tribunales de alguna ciudad de
México, definitivamente ese es un gran desincentivo si
fuera forzoso, el arbitraje es la solución”.
Herramientas
Según el experto, la mencionada herramienta ofrece un
foro neutral a los participantes de un contrato, confiando en que podrán resolver un conflicto de manera definitiva y sin conflictos de interés.
Sin embargo, esto debe ser acordado desde el inicio
de los contratos, pues ambas partes se obligan a sujetarse a los términos y decisiones del panel arbitral.
En el estudio de la consultora, se especifica que la
mayoría de los conflictos surgen porque los proyectos
no van bien, están por encima del presupuesto y corren
mucho retraso.
DISPUTAS DE LOS PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN
VALOR
(MILLONES DE DÓLARES)
Región
DURACIÓN
(MESES)
2010 2011 20122013
112.5
65.0
40.9
Región
2010 2011 20122013
Oriente Medio
56.3
Oriente Medio
8.3
Asia
64.5 53.1 39.741.9
Asia
11.4 12.4 14.314.0
9.0
14.6
13.9
Estados Unidos
64.5
10.5
9.0
34.3
Estados Unidos
11.4
14.4
11.9
13.7
Reino Unido
7.5
10.2
27.0
27.9
Reino Unido
6.8
8.7
12.9
7.9
Europa
33.3 35.1 25.027.5
Europa
10.0 11.7 6.06.5
Promedio mundial
35.1
Promedio mundial
32.2
31.7
32.1
9.1
10.6
12.8
11.8
FUENTE: PwC
7
9
Mediación
Detalles en contratos
evitan conflictos
31
8
82
Litigios en la Corte
Adjudicación
9
20
9
53
36
37
18
Construcción
(Porcentaje)
Más preferido
2
3
Menos preferido
68
Arbitraje
Litigios en la Corte
11
26
Mediación
21
26
44
Adjudicación
22
11
37
28
11
:9
28
45
Para una compañía extranjera, que
será participante en un proyecto de
infraestructura en México, difícilmente le
va a ser atractivo sujetarse a los tribunales
federales mexicanos o a los tribunales de
alguna ciudad del país definitivamente
ese es un gran desincentivo si fuera
forzoso: el arbitraje es la solución.”
22
Antes de que entre un abogado debería
entrar un técnico que sepa de las tuercas
y que sea él quien diga ‘esto estuvo bien o
estuvo mal’, o que se resuelven de alguna
forma y dar alternativas para que el
proyecto continúe. Este tipo de paneles
ayudan mucho a resolver problemas
diarios en obras de gran envergadura.”
Se llega a un punto en el que empiezas
a crispar la relación entre uno y otro,
es decir, ‘no estás cumpliendo lo que te
pedí’ o ‘tú que me contrataste no me estás
dando lo que ofreciste’, y empezamos a
tener una relación áspera y empezamos
a cuantificar a la letra el contrato: se
empieza a desequilibrar el contrato.”
SALVADOR FONSECA
SERGIO OLIVAR MOCTEZUMA
IGNACIO GARCÍA DE PRESNO
ESPECIALISTA JURÍDICO EN DISPUTAS EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
ESPECIALISTA JURÍDICO EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
SOCIO DE INFRAESTRUCTURA DE PWC MÉXICO
El papel de los directores de las empresas en las disputas
Su aportación antes de comenzar
el proceso de litigio es fundamental
POR NAYELI GONZÁLEZ
[email protected]
En algunos casos, la participación de los directores generales
de las empresas que enfrentan
una disputa pueden hacer más
productiva la discusión y con
ello llegar a una solución más
rápida.
De acuerdo con el análisis
“Solución de Disputas en Proyectos de Infraestructura”, realizado por PwC, los equipos de
proyectos estrechamente involucrados con la construcción pueden tener algunos roces y con ello
complicar el proceso de resolución. De ahí la importancia de los
directores de las compañías.
Bajo este contexto, los propietarios y los contratistas deben
tener en cuenta los pros y contras
de los diferentes procesos de los
conflictos y cómo se litiga. Tomando en cuenta lo anterior, se
ayudará a determinar el mecanismo que más convenga.
Así, en un extremo se tiene la
negociación informal que se lleva
a cabo en un acuerdo. Éste es el
recurso más preferido y común
de las partes, ya que se mantiene
el control del proceso y es por lo
general el método menos costoso
y el más rápido.
En el otro extremo está el litigio que llevará a una decisión
vinculante, proceso en el cual por
lo regular se gasta mucho dinero
y tiempo.
Mediación
En el estudio de PwC también
se especifica que con frecuencia se considera en los contratos una mediación antes de ir al
arbitraje.
Quién decide los procesos de arbitraje o litigios
(Porcentaje)
6
Comité
asesor
15
Otros
54
Consejo de administración
POR CIENTO
de los encuestados
prefieren el arbitraje
como el mecanismo
en una controversia
25
Asesor legal
La persona que será el mediador hace recomendaciones en el
proceso, ya que por lo regular es
un juez jubilado o alguien con experiencia en la materia.
Así, este mediador estaría
diciendo durante el proceso; “si
52
yo fuera el juez, esto es lo que yo
decidiría”.
Otro enfoque de la mediación pueden ser simplemente "un
campo de pruebas" en el que las
partes sólo quieren saber que tan
sólido es el caso para su rival.
Por su parte, en el estudio de
PwC explica que en el arbitraje,
las controversias son analizadas
por un panel de tres personas.
Cada uno de los integrantes eligen un árbitro y esos dos
árbitros seleccionen un tercer
miembro independiente del panel para dar neutralidad.
Así, los beneficios del arbitraje incluyen la capacidad de elegir
los árbitros en lugar de ser asignado a un juez, en un caso de la
Corte; la capacidad de establecer su propio ritmo y las modalidades y la privacidad que ofrece,
en comparación con un proceso
de litigio público.
De hecho, el mantenimiento
de la confidencialidad es tal vez
la mayor atracción de arbitraje
para muchas empresas.
Así, a diferencia de la mediación, el arbitraje es un proceso
más caro y más largo. De hecho,
el arbitraje puede incluso durar
más tiempo y ser más costoso
que el litigio.
En un litigio, las partes no
pagan al juez o al jurado por sus
horas en el caso; sin embargo, en
el arbitraje, deben pagar al panel
por su tiempo y gastos, así como
sus propios abogados, expertos
y otros.