Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los

Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
Autores:
Dr. Ladislao Adrián Reyes Barragán
Lic. Fanny Elizabeth Corral Carteño
Maestro. Jose Luis Reyes Barragá
Correo electrónico: [email protected]
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS
Mesa: Aspectos legales en los negocios.
Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
Resumen.
El trabajo intenta analizar desde la visión de los negocios y el delito la nueva Ley
Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita ya que dicha ley supervisa que todo el sistema financiero,
comercial y bancario reporte a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público toda
operación mayor a cien mil pesos. La ley se vuelve nugatoria ya que muchas de
estas operaciones son comunes y es como buscar operaciones de procedencia
ilícita utilizando el azar. Además, la ley trae limitantes, por tanto, será difícil captar
quienes lavan dinero ya que existen figuras como los fideicomisos bancarios y
gubernamentales que no se regularon en dicha ley.
Palabras clave: Ley, procedencia ilícita, lavado de dinero.
Introducción
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
Recientemente, el 11 de octubre de 2012, se crearon dos instrumentos para
combatir la inversión de los recursos de procedencia ilícita, también llamado
comúnmente “lavado de dinero”(Gluyas, 2005:13). Se autorizó la Ley Federal para
la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
(DOF, 1912: 1ss) y la Unidad especializada en análisis financiero de la
Procuraduría
General
de
la
República.
Los
primeros
instrumentos
gubernamentales los estableció la Secretaria de Hacienda y Crédito Público con la
Unidad de Inteligencia Financiera. La cual, intenta ubicar los movimientos
financieros realizados por particulares y empresas con recursos de procedencia
ilícita. A pesar de ello, el Ministerio Público Federal ha hecho escasas
imputaciones (Loret, 2013: 1ss) que por lo general nunca han sido sentenciados
por los jueces, debido a la falta de leyes sobre estos aspectos.
El combate a la prevención e inversión de recursos de procedencia ilícita se
combate porqué, los recursos de procedencia ilícita distorsionan la economía y los
negocios (Callegari,2010:10). En los Estados Unidos el combate al delito de
recursos de procedencia ilícita llamado ordinariamente “lavado de dinero”,
menoscaba la integridad de las instituciones y los sistemas financieros, desalienta
la inversión nacional y extranjera y distorsiona los flujos internacionales de capital,
además, de que amalgama dinero lícito con ilícito lo que hace difícil su detección.
Los recursos de procedencia ilícita provienen de diversos rubros entre otros la
venta de droga, armas, delitos en materia de trata de personas, corrupción
gubernamental, tráfico de personas y casi todas las estipuladas en la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada (Romo,2012:25) y otras transacciones
bancarias que son casi imposibles de detectar, ya que provienen de
triangulaciones financieras desde los paraísos fiscales (Ken, 2012: 1 ss).
Pero otras inversiones con recursos de procedencia ilícita son tan simples que
ninguna autoridad podría fiscalizar. Ejemplo de ello es la compra de terrenos
donde se construyen edificios, como hoteles de paso, casas para rentar o vender
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mercancías robadas, casas de campo e inversión rural donde se paga con efectivo
a jornaleros y albañiles. El dinero en pequeños volúmenes se incorpora al sistema
bancario y financiero (http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/transparencia/51_22365.html
Evasión fiscal en el Régimen de Pequeños Contribuyentes), generalmente por terceros.
Además, en casi todos los Estados Unidos Mexicanos a lo largo de las carreteras
se están construyendo micronegocios que son financiados por esos recursos de
procedencia ilícita. Estos negocios o las propiedades son vendidas y reportadas
como ya venta lícita, cuando todo su financiamiento provino del dinero ilícito.
Los recursos ilícitos no son propios de micronegocios, también lo son de los
macronegocios. En México son los Estados Unidos de Norteamérica quienes han
multado HSBC que obliga el pago de casi 2 mil millones de dólares para resolver
acusaciones de lavado de dinero en México y otros países. La investigación y
multa fue anunciado como un triunfo para el gobierno de Washington, pero el
banco también logró evitar cargos criminales formales por su conducta violatoria
de varias leyes de Estados Unidos. HSBC trasladó de México a Estados Unidos
por lo menos 7 mil millones de dólares entre 2007 y 2009, lo cual provocó la sospecha de
autoridades estadunidenses de que por lo menos una parte tenía que provenir del
narcotráfico (http://www.jornada.unam.mx/2012/12/12/economia/029n1eco). Otro caso
fue
el de Walmart de México y Centroamérica (Walmex). Las empresa
mencionadas fueron algunas de las empresas que fueron acusadas de haber
incurrido en operaciones de lavado de dinero en México durante 2012. HSBC en
México pagó
379 millones de pesos en multas por el incumplimiento de
disposiciones relativas a la detección y reporte de operaciones inusuales. Con ello,
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) dio por concluido el caso. No
es usual que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público denuncie en muy pocas
ocasiones lo que realiza son sanciones administrativas. Por tanto, ¿la Ley Federal
para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita (DOF, 1912: 1ss) podrá detener los flujos millonarios de dinero ilícito? Para
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conocer la respuesta es necesario realizar un acercamiento teórico desde el delito
y la pena para explicar de los recursos de procedencia ilícita.
2. ¿Para qué punir conductas como los recursos de procedencia ilícita.
Existen diversas teorías que han predominado en los sistemas penales en el
mundo. Entre las que podemos encontrar la retribucionista, la de la prevención
general, la prevención especial y las reduccionistas, así como algunos intentos de
combinar estas teorías.
Respecto a la teoría retribucionista su fundamento, en sentido amplio, se
resume en lo siguiente: un hombre que produce un mal se le castiga con otro mal.
Cuando un sujeto comete una conducta típica, antijurídica y culpable debe tener
como castigo otro mal. Es decir, en el sistema penal mexicano es la pena de
prisión y accesoriamente la multa. Esta tesis en un Estado Constitucional
Democrático y Social no explica ni justifica la pena estatal. Es verdad que a través
de la pena se busca impartir justicia. Sin embargo, la teoría de la retribución es
insuficiente desde la epistemología y axiología para decirnos que conductas deben
constituir ciertos tipos penales y, por tanto, poder impartir con sapiencia justicia.
Asimismo, la idea de la retribución es insuficiente por sí misma para
decidir “qué” conductas del ser humano se deben considerar como
delitos. Y menos aún aquella es plausible para decidir qué penas
serían las adecuadas. Esto es, la tesis omite responder ¿qué y para
qué se debe punir? (Berchelmann, 2006: 120).
La tesis de la retribución omite y no establece límites a la potestad de punir. Da
facultades discrecionales al legislador para establecer cualquier tipo penal que él
considere que “lesiona u ofende” a la sociedad. Es decir, el legislador intenta
remediar un mal con otro mal para que el sujeto sufra la pena, teniendo como
seudoparámetro a la “justicia”. Sin embargo, este valor es un concepto
determinado histórica y socialmente que ha sufrido transformaciones a través del
tiempo, baste citar la violación entre cónyuges hoy castigada y anteriormente
considerada como una obligación generalmente de la cónyuge. Aún considerando
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que la justicia sea un parámetro certero, ¿qué acaso se debe punir sólo por
justicia en abstracto, sin considerar las circunstancias concretas en cada caso? En
la ley existen diversos tipos abiertos que no son justos, pero que son parte del
sistema jurídico (no del derecho en el sentido de Rodolfo Vigo, Peter Häberle,
Manuel Atienza, Miguel Carbonell o Paolo Grossi) y, en los cuales el juzgador se
adhiere legalistamente a ese marco de manera negativa desde la epistemología
jurídica contra toda lógica deóntica provocando decisiones injustas.
En e caso que nos ocupa sobre los recursos de procedencia ilícita el elemento
primario proviene ónticamente del Código Penal Federal, pues éste señala que
quien comete el delito:
Artículo 400 Bis.- Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días
multa al que por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:
adquiera, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o
transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el
producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender
ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de dichos recursos,
derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita.
La misma pena se aplicará a los empleados y funcionarios de las instituciones que integran el
sistema financiero, que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las
conductas previstas en el párrafo anterior, sin perjuicio de los procedimientos y sanciones que
correspondan conforme a la legislación financiera vigente.
La pena prevista en el primer párrafo será aumentada en una mitad, cuando la conducta ilícita
se cometa por servidores públicos encargados de prevenir, denunciar, investigar o juzgar la
comisión de delitos. En este caso, se impondrá a dichos servidores públicos, además,
inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos hasta por un tiempo igual al de
la pena de prisión impuesta.
En caso de conductas previstas en este artículo, en las que se utilicen servicios de instituciones
que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Cuando dicha Secretaría, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos
que permitan presumir la comisión de los delitos referidos en el párrafo anterior, deberá ejercer
respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y, en su caso,
denunciar hechos que probablemente puedan constituir dicho ilícito.
Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una actividad ilícita, los recursos,
derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que
provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún
delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.
Para los mismos efectos, el sistema financiero se encuentra integrado por las instituciones de
crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras,
sociedades de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito,
empresas de factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de
cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario financiero o cambiario.
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Es evidente, conforme al artículo del Código Penal Federal citado la primera
consecuencia es que el sujeto debe saber que los recursos que maneja son ilícitos
y además debe conocer y querer realizar a conducta tipificada como delito. Por
tanto el sujeto al conocer dicho precepto debe saber que recibirá un castigo.
¿Pero esto es posible? Al respecto la teoría de la prevención general, en sentido
amplio, se basa en la amenaza al ciudadano. Es la facultad del Estado para
intimidar a la población para que no cometa las conductas típicas que establece el
código penal. El cuestionamiento es ¿cuál es el criterio del legislador para decirle
a la población que comportamientos o conductas deben criminalizarse para que
sean razonablemente intimidantes para la sociedad? ¿Servirá en verdad este para
que el ciudadano no cometa delitos? La tesis de la prevención general, tal y como
esta construida actualmente, por lógica elemental y epistemología se basa en el
autoritarismo.
En la edad del absolutismo monárquico, esta doctrina tuvo su mayor auge.
La horca y demás atrocidades públicas pretendían servir para amenazar a los
justiciables para que no cometieran delitos, sin embargo está documentado que
mientras se llevaba a cabo la ejecución del sentenciado los ladrones
aprovechaban la ocasión para cometer sus ilícitos. En el mundo actual, los
arraigos y la cadena perpetua son formas para intimidar a los sujetos. Es una
teoría basada en la irracionalidad con supuestos falsos, creyendo que la gente se
inhibe para cometer delitos por el sólo hecho de saber que las penalidades en el
código penal son altas, cuando los autores están ciertos que los delincuentes no
leen los códigos penales antes de cometer sus fechorías.
Las conductas tipificadas en el código penal no intimidan a nadie, debido a
que en la población existe un analfabetismo funcional y jurídico. Son pocas las
personas que conocen las leyes, el Código Penal es de los documentos que, para
variar, no se leen. Muchas veces, el ciudadano conoce la ley solo cuando ya está
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
en prisión y se le esta siguiendo un proceso tortuoso e inteligible para su
comprensión.
Otra de las objeciones a la teoría de la prevención general es que no
existen datos que prueben que aumentando la penalidad se reduzcan los delitos.
Más bien, parece que la economía nos puede explicar los detonantes del delito.
En recientes reformas, se elevó en setenta años la penalidad en todos las
entidades de la República el delito de secuestro, además se tipifico como delito
grave el robo de auto partes. Sin embargo, a pesar de ello los delitos se siguen
cometiendo con mayor frecuencia hoy por bandas mejor organizadas.
Respecto a estudios estadísticos Richard B. Freman de la Universidad de
Harvard y Wiliam. M. Rodgers III del centro universitario William and Mary College
del estado de Virginia, Estados Unidos de Norteamérica, “descubrieron la
disminución correlacionada que a mayor empleo y capacitación de los jóvenes
disminuían los delitos “ (Berchelmann, 2006:103). En resumidas cuentas el
legislador no puede ser utilizado como objeto y medio de para amenazar a otro
ciudadano, simplemente porque viola los mas elementales derechos del hombre
consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Respecto a la teoría de la prevención especial, basada en la prevención
particular y corrección del sujeto. Esta tampoco responde al por qué se tienen que
punir ciertos conductas y no otras y, lo que es mas grave, por qué me tengo que
auto reprimir, no es ya suficiente el haberme privado de la libertad de actuar en
conciencia, buena fe y verdad sabida e imponerme un castigo. Es cierto que los
castigos y prevenciones son acertados en determinados casos en donde el sujeto
manifiesta elevada peligrosidad social bajo cierta política pública legal, pero esta
debe ser sólo para aquellos sujetos que en medida extrema son peligrosos.
Las conductas deben ir dirigidas a personas concretas y no a todas las
conductas. En los regímenes autoritarios las medidas de corrección llamadas en
los Estados Unidos Mexicanos de reinserción, han sido utilizadas como formas de
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control del poder público contra los disidentes políticos, como lo fue en 1968 el tipo
de disolución social mismo que sirvió para reprimir a estudiantes, intelectuales y
críticos del sistema. Así, cuando la corrección es de manera irracional en lo
general es discriminante, ya que atenta contra las garantías de igualdad, justicia,
debido proceso y de libertad que consagran la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
Otra de las objeciones que es imputable a la teoría de la prevención especial
es que se basa en la historia personal del autor, el cual establece la idea de
corregir al sujeto de acuerdo a sus antecedentes, es decir, el sujeto debe
imponérsele la pena de acuerdo a sus reiteraciones. Incluso se plantea que su
corrección sea indefinida. Dicha teoría desde esta perspectiva violenta a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos particularmente el artículo
18. Al respecto apunta Ferrajoli que
…la tesis considera al delito como patología, poco importa que sea
moral, natural o social, y las penas como terapia política a través de
la curación o amputación. Todas ellas, son además, francamente
sustancialistas, dado que no separan la legitimación interna con la
legitimación externa del derecho penal (Berchelmann, 2006: 107).
Una tesis que esta cobrando auge, es el planteamiento democrático de un
derecho penal reductor. Esta plantea que las conductas tipificadas deben tener un
límite y este debe ser el campo sagrado de las garantías individuales y la dignidad
humana, el Estado Constitucional Democrático y Social actual producto de las
luchas contra los abusos del poder público o económico, establecido en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) hoy nos permite
librar la batalla jurídica con una nueva perspectiva epistémica y axiológica que
antes México nunca consiguió. Aunque cada uno puede tener sus propias
propuestas teóricas desde la libertad de expresión y, en especial, desde la
autonomía universitaria desde la cátedra y la investigación, en sentido amplio,
necesitamos democráticamente coincidir estableciendo que las conductas
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tipificadas deben tener un límite, no pueden ser violatorias en este milenio que
apenas empieza de la Carta Magna ni del Estado Constitucional Democrático y
Social, sobre todo con los antecedentes de los Juicios de Nuremberg y de los
actuales de la Corte Penal Internacional que juzga lo ocurrido genocidamente en
la ex república de Yugoslavia.
Así, los tipos penales abiertos son violatorios de la seguridad jurídica.
Conceptos indeterminados como la moral, buenas costumbres o la calumnia
deben desparecer, ya que son tipos que el juez puede discrecionalmente de
acuerdo a sus personales referentes religiosos, políticos, filosóficos o morales,
decidir la libertad o la prisión de una persona. En este sentido, deben desparecer
los conceptos que se prestan al libre arbitrio del juzgador como lo establecido en
el artículo 265, que dicen quien por medio de la violencia física o moral realice
cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce
años. La pregunta pertinente es ¿qué es en este caso lo considerado como “la
moral”? Es evidente que la moral es difícil de definir. Mientras para unos sujetos
determinadas conductas son morales para otros no, por técnica y ciencia
legislativa la precisión es indispensable al respecto en materia penal para no dejar
vacíos o zonas oscuras que atenten contra el justiciable.
En este sentido, los recursos de procedencia ilícita es una categoría que deben
analizarse desde el derecho penal reductor.
2. El supuesto legal punible
Teóricamente para que la figura típica de recursos de procendcia ilícita sea delito
es necesario que cumplan con los diversos presupuestos:
1) Que la conducta sea típica,
2) antijurídica y,
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3) culpable.
Además que satisfagan las siguientes condiciones: La gravedad de la acción
antijurídica por la conducta del sujeto activo; por el resultado; por el daño; la
duración; la culpabilidad, la forma de consecución y materia (Carranca. 2010:
269).
En este sentido, los delitos se clasifican por la importancia del daño que
causan, los cuales se consideran graves y no graves. Los primeros se califican
como aquellos ilícitos donde la pena de prisión sobrepase la media aritmética de
cinco años y no alcance fianza. En sentido contrario, se consideran no graves,
aquellos delitos cuya penalidad alcanza fianza. Los delitos se dan también por la
conducta del agente o funcionario por omisión o acción. En los delitos por omisión,
el sujeto al tener la obligación de actuar jurídicamente no desarrolla un acto para
impedir que se consume una conducta ilícita.
En los delitos por acción, el sujeto o servidor público para la integración del
delito, este debe producir un resultado material y objetivo. Para producir una lesión
a un bien jurídicamente protegido por la ley, la conducta del sujeto debe ajustarse
exactamente al tipo penal establecido en la norma. En general, los delitos pueden
ser dolosos o culposos. En los delitos dolosos existe la voluntad conciente en la
realización del hecho típico; o bien, que conociendo los elementos del tipo penal,
o previniendo como posible el resultado típico, el sujeto quiere y acepta la
realización del hecho (Castellanos, 2010: 135).
Los delitos pueden ser de querella o perseguibles de oficio. En el primero,
la persecución del probable delincuente sólo puede darse por una denuncia del
sujeto afectado. En los perseguibles de oficio el Estado se considera que él se
constituye en el ente afectado y se castiga a los responsables con independencia
de la voluntad de los ofendidos, actuando el Estado como representante de la
sociedad toda. Así, la aplicación de ley se da por la materia, lo cual para el caso
de estudio es federal.
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Para el análisis de los delitos es pertinente valorar también los elementos
que integran el delito como: la conducta del agente, la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad. Por la conducta del agente, como se reitera, los delitos pueden ser
de acción y de omisión. Los de acción se cometen mediante un comportamiento
positivo, en ellos se viola una ley prohibitiva, en los cuales las condiciones de
donde deriva su resultado, se reconocen como causa determinante un hecho
activo del sujeto.
En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente,
consistente en la no ejecución de algo ordenado por la ley y se reconocen, como
causa determinante, la falta de observancia por parte del sujeto de un precepto y
acción obligatorios. Debe agregarse que los delitos de omisión violan una ley
dispositiva que ordena una conducta debida u obligatoria, en tanto los de acción,
los infringen una norma prohibitiva.
3. La antijuricidad
Para la existencia del delito se requiere una conducta o hechos humanos,
más no toda conducta o hecho son delictuosos; se precisa, además, que sean
típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales
del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta que la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 14,
establece en forma expresa:
“En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por
simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no
esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que
se trata”.
Lo cual significa que no existe delito sin tipicidad. No debe
confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creación legislativa, la
descripción que el Estado hace de una conducta en base con los
preceptos penales. La tipicidad es la adecuación de una conducta
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
concreta con la descripción legal formulada en abstracto. Basta que el
legislador suprima de la ley penal el tipo normativo, para que el delito
quede excluido (Pavon, 2005: 305).
Como
ocurrió
con
el
tipo
de
disolución
social,
invocado
repetidamente en 1968 para reprimir física y legalmente a la población
durante el desgobierno autoritario y criminal de Gustavo Díaz Ordaz, con
sus
incondicionales
subordinada
al
operadores
ejecutivo
bajo
policíacos
el
nefasto
y desde
sistema
la
judicatura
llamado
del
presidencialismo, en donde el ejecutivo dominaba a los otros dos poderes
y, al no existir una Corte constitucional, como la actual de la Novena
Época de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no existía una
conducta responsable de rendición de cuentas para la transparencia de la
función pública –costeada además por los impuestos de los ciudadanos–
desde el presidente de la república hasta el último servidor público.
Hay tipos penales complejos, en los cuales se contienen todos los
elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el homicidio, en donde es fácil
advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos quien priva
de la vida a otro, muerte, sin vida, etc. En este caso y en otros análogos es,
correcto decir que el tipo consiste en la descripción legal de un delito.
Sin embargo, en ocasiones la ley se limita a formular la conducta prohibida;
entonces no puede hablarse de descripción del delito, sino de una parte del
mismo. Lo invariable es la descripción del comportamiento antijurídico (a menos
que opere un factor de exclusión del injusto, como la legítima defensa).
En
concreto, el tipo a veces es la descripción legal del delito y en ocasiones, la
descripción del elemento objetivo (comportamiento), como sucede en el homicidio,
pues según el Código, lo comete “el que priva de la vida a otro”.
4. La Tipicidad
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
La tipicidad es el encuadramiento de una conducta particular con la
descripción hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento del justiciable con
el descrito por el legislador. Es, en suma, la adecuación de un acto jurídico con la
hipótesis legislativa, la tipicidad es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo
penal, que se resume en la fórmula latina nullum crimen sine lege. El tipo es, para
muchos, la descripción de una conducta desprovista de valoración; lo considera
como descripción legal de la conducta y del resultado y, por ende, acción y
resultado quedan comprendidos en él (Amuchástegui, 2005: 56). En materia penal
para que pueda constituirse un delito deben reunirse todos y cada uno de los
elementos del tipo, de otra forma podrá ser considerado como un hecho ilícito,
pero no punible, por ser un hecho atípico. Así pues, en estos supuestos teóricos
debe establecerse la Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
Las implicaciones de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.
La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos
de Procedencia Ilícita (DOF, 1912: 1ss) intenta sancionar a los sujetos que
intenten proporcionar información falsa o intente alterar dicha documentación. La
ley hace como corresponsables de los ilícitos cometidos con recursos de
procedencia ilícita a personas físicas como morales por el simple hecho de no
informar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). Además, también
sanciona los servidores públicos que hacen mal uso de la información que les ha
sido proporcionada por todos los sujetos que ha señalado esta ley. Las
limitaciones que contiene la “ley contra el lavado de dinero” es que la Unidad
Especializada en Análisis Financiero, que revisa el sistema financiero y contable
relacionado con operaciones con recursos de procedencia ilícita requiere de una
denuncia que debe provenir de la SHCP.
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
Aunque la Unidad, es un Ministerio Público de la Federación, no solo requiere
forzosamente para que este actué que sea la SHCP, sino que cualquier denuncia
debe provenir de persona que se haya identificado plenamente. Asi lo establece el
Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita (DOF, 1912: 65ss)
Artículo 65. Se requiere de la denuncia previa de la Secretaría para proceder penalmente en
contra de los empleados, directivos, funcionarios, consejeros o de cualquier persona que realice
actos en nombre de las instituciones financieras autorizadas por la Secretaría, que estén
involucrados en la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 62 y 63 de esta
Ley. En el caso previsto en la fracción II del artículo 63 se procederá indistintamente por denuncia
previa de la Secretaría o querella de la persona cuya identidad haya sido revelada o divulgada.
Por tanto, la Unidad solo podrá utilizar las técnicas y medidas de investigación
previstas en el Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal Contra
la Delincuencia Organizada. La unidad podrá requerir a la Secretaría la
información que resulte útil para el ejercicio de sus atribuciones, pero solo la
Secretaria de Hacienda y Crédito Público podrá proceder penalmente en contra de
los empleados, directivos, funcionarios, consejeros o de cualquier persona que
realice actos en nombre de las instituciones financieras autorizadas por la
Secretaría, que estén involucrados en la comisión de cualquiera de los delitos
previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley, por tanto, la unidad especializada
en análisis financiero está acotada ya que ésta no podrá actuar debido a tal
limitación.
En la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita (DOF, 1912: 1ss), se establecen varios supuestos
donde se cree que se invierte los recursos de procedencia ilícita, sin embargo,
existen miles, sino es que millones de operaciones diarias con los montos
establecidos o superiores que establece la ley y por lo cual es como investigar una
aguja en un pajar. Además, la inversión de los recursos de procedencia ilícita no
sólo están en los Concursos, sorteos o juegos con apuesta, la emitisión o
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
comercializar tarjetas de servicios, de crédito o pre-pagadas, o cheques de viajero,
otorgar préstamos, comercializar inmuebles, comprar y vender piedras y metales
preciosos, joyas, relojes y obras de arte, venta o arrendamiento de vehículos
aéreos, marítimos y terrestres. Traslado o custodia de dinero o valores, servicio de
blindaje, prestación de servicios profesionales, de manera independiente, cuando
se prepare o realice a nombre de terceros cualquiera de las siguientes
operaciones: compraventa de inmuebles, administración y manejo de valores o
activos, manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores, constitución,
escisión, fusión, operación y administración de personas morales. Fedatarios
públicos (notarios y corredores), agentes aduanales, organizaciones sin fines de
lucro, arrendamiento de bienes inmuebles.
La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos
de Procedencia Ilícita, a mi parecer quedo incompleta, ya que no menciona los
recursos de inversión proveniente de las triangulaciones de los paraísos fiscales.
Omite actividades micros donde se dan la mayor parte del lavado de dinero y otras
que son susceptibles de revisión.
Además de las limitaciones anteriormente
señaladas y debió establecer los procedimientos para el uso de la extinción de
dominio de recursos materiales y económicos.
Conclusión única
La ley contra el lavado de dinero solo es un intento por querer identificar que
personas morales o físicas invierten con recursos ilícitos,(Ortiz, 2011: 1ss) pero
además, castiga a personas como agentes aduanales y notarios públicos y otros.
Pero la solución para esta problemática requiere de miles de investigadores
profesionalizados en contaduría y leyes que tengan acceso al secreto bancario,
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
fideicomisos y el mercado de valores que uno de los muchos elementos donde se
invierte dinero ilícito.
Amuchástegui Requena Griselda, Derecho Penal, Oxford, México, 2005, p. 56.
Berchelmann Arizpe Antonio, Derecho Penal Mexicano, Porrúa, México, 2006, p.
100.
Callegari Andre Luis, (2010) Lavado de dinero blanqueo de capitales, Editorial:
Flores editor y distribuidor.
Carrancá y Trujillo Raúl y Carrancá y Rivas Raúl, Derecho Penal Mexicano,
Porrúa, México, 2000, p. 269.
Castellanos Fernando,(2010) Lineamientos elementales de Derecho Penal,
Porrúa, México, p.135.
Gluyas Millan Ricardo, (2005) Ganancia ilícita prevención contra el lavado de
dinero, Editorial: Instituto nacional de ciencias penales.
Griselda Amuchástegui Requena,(2005) Derecho Penal, Oxford, México.
http://carlosloret.com/con-el-aval-de-marisela-pgr-devolvio-dinero-a-lavador/
Un
lavador de dinero le regresaron el dinero la Procuraduría de la República, sujeto
que fue acusado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Ya que
acreditó que el dinero era lícito y era producto de dos de sus empresas. Carlos
Loret, presento documentos de la PGR. 2013.
http://www.jornada.unam.mx/2012/12/12/economía/029n1eco.
Ortiz Dorantes Angélica, (2011) El delito de lavado de dinero, Porrúa.
Pavón Vasconcelos Francisco, Derecho Penal Mexicano, Porrúa, México, 2005.
Rijock, Ken (2012), Lavado de dinero, Ediciones b / grupo zeta.
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Recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero) y los negocios
Romo Jorge L., (2012) Prevención del lavado de dinero y delincuencia organizada,
Editorial Ubijus.
Zamora Pierce, Jesús Pierce, (2006) Transferencia ilícita de recursos depositados
en bancos, PORRUA.
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