La contratación abusiva o fraudulenta temporal y el reintegro por el

La contratación abusiva o
fraudulenta temporal y el reintegro
por el empleador de la prestación
contributiva por desempleo en
la Ley 45/2002
MARIANO SAMPEDRO CORRAL*
1. INTRODUCCIÓN
1. Ha sido habitual, en el ordenamiento
jurídico laboral, que una modificación de su
derecho sustantivo sea acompañada de una
reforma equivalente en su derecho procesal,
siguiendo, así, la postura doctrinal de configurar el derecho procesal no sólo como instrumento de actuación del derecho sustantivo,
sino también como reforzamiento de los fines
que el mismo pretende conseguir.
Sirva de ejemplo la Ley 11/1994 de 19 de
mayo. Esta ley que, como declara su preámbulo, se inscribe dentro de las coordenadas de
adaptabilidad y flexibilidad de la relación
laboral en orden a una mejora de la competitividad, y, al mismo tiempo, de garantía del
derecho de los trabajadores, trató de conseguir un sistema equilibrado en el que tales
garantías no puedan «llegar a dificultar hasta el extremo de imposibilitar la adopción de
medidas que resulten necesarias». Conforme
a esta finalidad, la principal innovación de la
Ley 11/1994 fue la regulación de la modifica-
* Magistrado. Sala IV del Tribunal Supremo.
ción de las condiciones sustanciales del trabajo (art. 41 del Estatuto de los Trabajadores,
en adelante ET) y la movilización geográfica
determinante de cambio de residencia (art.
40 ET), reconociendo al empleador, en ambas
materias, la facultad de modificar la relación
laboral por las causas legalmente tasadas:
económicas, técnicas, organizativas o productivas; paralelamente, se concedió, a los trabajadores, las garantías, concretadas en trámites de notificaciones y consultas, que varían
según la medida sea individual o colectiva, y
los derechos de impugnar la decisión modificativa, aunque esta fuera adoptada de conformidad con los representantes de los trabajadores, y, también, de optar entre esta impugnación o de extinguir la relación laboral, percibiendo la indemnización legal correspondiente.
Fue, pues, la modificación legal, que supuso la sustitución del anterior control administrativo de cambio de condiciones de trabajo
por un control judicial, lo que determinó, en el
orden procesal laboral, la instauración de un
procedimiento urgente y de tramitación preferente, basado en los mecanismos de causalidad y control judicial, así como en la partici-
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pación de los órganos colectivos –de diferente
intensidad según la naturaleza individual o
colectiva de la medida– en las decisiones
modificativas. El procedimiento, al efecto, se
reguló en el Capítulo V, del Título II, rotulado
«De las modalidades procesales», del Libro II
de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL),
mediante la adicción de una nueva sección 4ª,
en la que se incluyó el art. 137 bis (hoy 138
LPL/1995) único precepto normativo del nuevo procedimiento.
2. La referida conexión causal entre modificación de derecho sustantivo y variación
simultánea del derecho procesal no se atisba
ni en el Real Decreto-ley (RDl) 5/2002 –que
introdujo una primera redacción del precepto
que examinamos– ni en la Ley 45/2002 de 12
de diciembre, que sustituyó, conforme al art.
86.3 de la Constitución Española (CE), la
anterior legislación de urgencia; Ley que conservó la misma denominación «de medidas
urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad», aunque modificando, en forma sustancial, aquella norma procesal.
Ningún razonamiento incluye la Exposición de Motivos del RDl, ni de la propia Ley,
sobre la necesidad o razonabilidad de instauración de la nueva modalidad procesal laboral. La Ley calla, y el silencio tampoco es fácil
cubrir acudiendo a la Exposición de Motivos,
que proclama, como principio general, «que
los países de la Unión Europea deben organizar la protección por desempleo de manera
que, junto con las prestaciones económicas
necesarias para afrontar las situaciones de
paro ..... den oportunidades de formación y
empleo que posibiliten que los desempleados
puedan encontrar trabajo en el menor tiempo
posible», y que señala «como objetivos .... de
acuerdo con el principio general», bajo las
letras a) a d), «facilitar oportunidades de
empleo para todas las personas que deseen
incorporarse al mercado de trabajo» (a);
«mejorar el funcionamiento del mercado de
trabajo» (b); «corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo (c); y
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«ampliar la protección a colectivos que
actualmente carecen de ella» (d); Quizá, esta
falta de motivación, en la doble reforma, esté
en consonancia con la, a nuestro juicio, poco
afortunada redacción del precepto en sus dos
y sucesivas versiones y con los difíciles problemas aplicativos que su redacción va a
plantear.
3. Probablemente, el fundamento de la
norma debe inscribirse en el área de coordinación de la protección por desempleo y la
mejora de la ocupabilidad, y consecuentemente en el «objetivo» más específico de
«corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo», de modo que su nacimiento persiga una mayor estabilidad en el
empleo, mediante un singular y específico
control de la contratación abusiva o fraudulenta en la línea de robustecimiento de la causalidad del contrato de trabajo. Causalidad
contractual, propia, en general, de nuestro
ordenamiento laboral, que fue recordada y
asumida más rigurosamente en la Ley
11/1994 de 19 de mayo, profundizada en la
Ley 63/1997 de Medidas Urgentes para la
reforma del mercado de trabajo y de la contratación indefinida, y normalizada, en la ley
12/2001, ley última, orientada hacía el
fomento de un empleo más estable y de mayor
calidad.
Esta última Ley, conforme al apartado
final de su Exposición de Motivos, incorpora
al ordenamiento interno el contenido de la
Directiva 1990/70 CE sobre el trabajo de
duración determinada, estableciendo una
serie de medidas tendentes a disuadir de la
utilización abusiva de la contratación temporal, como son la «penalización» de aquellos
contratos más propicios al fraude –cuál son
los de «obra o servicio determinado» y los
eventuales por circunstancias de la producción, en los que se establece el abono de una
indemnización a su término– y el fomento de
la contratación indefinida.
Pero son tantos los problemas que plantea
la sustanciación de la nueva modalidad pro-
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cesal, que, quizá, hubiera sido preferible
dejar el control de la contratación temporal
abusiva a los mecanismos, ya existentes,
como el proceso de revisión de la Seguridad
Social del artículo 145 LPL, o los procesos de
oficio de los apartados b) y c) del art. 146 LPL;
aparte, naturalmente, del derivado de la
intervención de la entidad gestora en la fase
administrativa de reconocimiento de la prestación, cuya resolución puede ser impugnada
por el beneficiario a través de la vía procesal
de los arts. 139 a 144 LPL.
2. ORIGEN DEL PRECEPTO
1. El origen del precepto se encuentra en
la Disposición adicional tercera del RDl
5/2002, de 24 de mayo, bajo el rótulo «Reiteración en la contratación temporal». A su
tenor literal:
«Cuando la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo considere que puede no
existir una situación legal de desempleo por
entender que la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comunicar a la autoridad judicial, demandando la declaración de la relación laboral como indefinida y la readmisión
del trabajador.
En estos supuestos se reconocerán, provisionalmente, las prestaciones por desempleo
por extinción del contrato temporal, si se reúnen los requisitos exigidos y en el caso de
declaración en sentencia firme de la relación
laboral como indefinida con obligación de readmitir al trabajador será de aplicación lo previsto en la letra b) del apartado 5 del artículo 209
de la Ley General de la Seguridad Social».
2. La configuración legal del precepto difícilmente puede ser más desafortunada y únicamente la premura, con que debió ser redactado, justificaría su nacimiento. Entre otras,
y sin ningún ánimo exhaustivo, señalamos
las siguientes deficiencias:
1) Se concede, al parecer, una acción de
iniciativa al ente gestor –legitimado,
quizá, en el concepto de sustitución del
trabajador– frente al empresario cuyo
objeto es la «declaración de la relación
laboral como indefinida y la readmisión
del trabajador», en el sólo supuesto de
que «la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un
mismo trabajador pudiera ser abusiva
o fraudulenta». Quedan, pues, fuera del
ámbito del proceso especial, otros casos
de ilicitud de los contratos no debidos a
abuso de derecho o fraude de ley, así
como la contratación temporal realizada por el trabajador con diferentes
empresas.
2) El objeto del proceso, así delimitado,
parece acumular, contra la prohibición
contenida en el art. 27 LPL, dos acciones: una declarativa de reconocimiento
de fijeza de la relación laboral, y otra,
propia del proceso de despido, cuál es la
readmisión por la empresa del trabajador. Este último pronunciamiento no
guarda la debida simetría con la situación causada en el supuesto de que sea
el trabajador quien impugne, por igual
causa de abuso de derecho o fraude en
la contratación temporal, el cese en el
trabajo, pues, en este caso, el despido
habría de ser calificado de improcedente y correspondería al empresario la
facultad de optar entre la readmisión o
la indemnización legal (art. 56.1 ET),
dado que el efecto de readmisión inmediata del trabajador únicamente procede en los supuestos de violación de
derechos fundamentales y normas protectoras de la maternidad y de las trabajadoras embarazadas, (art. 55.5 y 6
ET).
3) Si la acción es de despido, esta sometida al plazo de caducidad de 20 días del
art. 59.3 ET, y ello dificulta el ejercicio
de la acción, pues aunque el día inicial
del plazo se fije –lo que no se determina
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legalmente– en el momento de la solicitud de desempleo, difícilmente el ente
gestor, en tan corto periodo de tiempo,
puede hallar pruebas para acreditar, o
al menos relatar, en la demanda, la
abusiva o fraudulenta contratación
temporal sucesiva.
4) No establece la norma adicional adecuadamente los rasgos generales del
procedimiento en que se ha de ejercitar
la pretensión del ente gestor, ni sus
requisitos o presupuestos subjetivos,
objetivos y de actividad, limitándose,
como se ha dicho, a afirmar la iniciación del proceso por comunicación del
ente gestor a la «autoridad judicial», sin
aludir, siquiera, a la intervención del
empresario, quien, sin duda, ostenta la
cualidad de parte legitimada pasivamente, en cuanto posible obligado a la
readmisión, ni a la del trabajador, cuya
posición procesal, bien pudiera depender de la postura que asuma en el proceso, sea adhiriéndose a la pretensión
del ente gestor, ya manteniendo la tesis
del empresario demandado.
5) Quizá, y en definitiva, las deficiencias y
dificultades que plantea la aplicación
de la repetida Disposición adicional
comentada, ha determinado que, según
nuestro conocimiento, la entidad gestora no haya promovido acción alguna, en
la esfera de esta modalidad procesal
laboral, mediante la «comunicación» de
referencia, en el tiempo transcurrido
entre la vigencia del RDl 5/2002 (26
mayo 2002) y la entrada en vigor de la
Ley 45/2002 (12 de diciembre de 2002).
3. LA NUEVA MODALIDAD PROCESAL
EN LA LEY 45/2002, DE 12 DE
DICIEMBRE
La Ley 45/2002, de 12 de diciembre ha
ofrecido, en ubicación más adecuada y en forma más completa, lo que no quiere decir sufi-
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cientemente clarificadora, una nueva solución a la regulación de la acción gestora para
el reintegro de las prestaciones de desempleo,
causadas por cumplimiento del término en
los contratos temporales en cadena celebrados entre un mismo empleado y trabajador,
cuando incida, en su otorgamiento, abuso de
derecho o fraude de ley. Al efecto, el art. 6.2
introduce un nuevo art. 145 bis dentro del
Capítulo VI «De la Seguridad Social», Título
II, del Libro II de la Ley de Procedimiento
Laboral, cuya regulación pasamos a exponer
y a comentar.
3.1. Naturaleza del proceso
1. El nuevo proceso debe configurarse
como una nueva modalidad del procedimiento especial laboral, regulado en el Título II
–bajo el rótulo «De las modalidades procesales»–, Capítulo VI -rúbricado «De la Seguridad Social»– en un solo art. 145 bis. Quizá,
hubiera debido ser aprovechada la reforma
para dividir el capítulo en tres secciones: la
primera, de los arts. 139 a 144, comprendería
las normas relativas a las demandas formuladas, por el beneficiario, en materia de Seguridad Social, contra las resoluciones de las
entidades gestoras o servicios comunes; la
segunda estaría integrada por el art. 145 e
incluiría aquellas demandas de las citadas
entidades, –también las del Instituto Nacional de Empleo (INEM)–, que tuvieran por
objeto la «revisión» de sus «actos declarativos
de derechos en perjuicio de sus beneficiarios»
y, en la tercera, se asentaría el novísimo art.
145 bis LPL. Diferencias sustanciales en
estas tres submodalidades de procesos de la
Seguridad Social justificarían su separación,
y, ello, sin perjuicio de establecer la supletoriedad de las normas contenidas en la sección
primera respecto a las otras dos secciones,
con prioridad a la supletoriedad general del
art. 102 LPL, expresivo de que «en todo lo que
no esté expresamente previsto en el presente
Título, regirán las disposiciones establecidas
para el proceso ordinario».
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2. El nuevo proceso especial no solamente
debe calificarse de modalidad de Seguridad
Social atendiendo a su lugar de situación,
sino también en atención a su objeto, que
constituye materia de Seguridad Social.
Como se ha afirmado jurisprudencialmente,
constituye materia litigiosa de Seguridad
Social toda aquella relacionada con el reconocimiento de prestaciones a los beneficiarios
en el campo de la relación jurídica de la Seguridad Social y que afecta a los elementos individuales de esa relación, incluidas las prestaciones por desempleo, así como las relativas a
los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes
de pensiones [art. 2.c) LPL], y a las controversias entre los asociados y mutualidades a que
se refiere el artículo 2.d) LPL. Es de remarcar, además, que el reintegro de prestaciones,
que constituye el objeto a resolver en la
modalidad procesal que examinamos, viene
regulado expresamente en los arts. 43 a 45 de
la vigente LPL de 20 de junio de 1994.
3. Aparte de lo anteriormente expresado
existe otro dato que separa este proceso de los
procedimientos o al menos del más general de
los «procedimientos de oficio», regulados en
los arts. 146 a 150 LPL, integrados en el
Capítulo VII, Título II, Libro II LPL. En efecto:
a) En el proceso examinado, como se dirá
más tarde, el ente gestor asume la condición de parte en su plenitud, es decir,
en los términos del art. 10 LEC, asume
la «condición de parte procesal legitima», en cuanto comparece y actúa en
juicio «como titular de la relación jurídica u objeto litigioso», cuál es el reintegro de las prestaciones de desempleo
satisfechas al trabajador-beneficiario,
y cuyo reconocimiento ha sido debido a
actos abusivos o fraudulentos del
empleador.
b) La legislación no ha previsto esta condición de parte en aquellos procedimientos especiales en los que la Admi-
nistración, por propia voluntad, decide
poner en marcha el procedimiento laboral. En estos supuestos –arts. 146 a) y
b) LPL– la actividad procesal de la
administración termina con la remisión
al órgano judicial de la comunicacióndemanda, de modo que, a partir de este
momento, el proceso se desarrolla de
oficio por el órgano judicial y los trabajadores pueden comparecer como parte
en su condición de titulares de la relación jurídica laboral. Es cierto, no obstante, que, en el procedimiento de oficio
del art. 146 c) LPL, la Administración
sí ostenta la cualidad de parte, pero ello
se debe a que –quizá, esta singularidad,
como se ha afirmado, exigiría la creación de una sección en la que se integre
esta específica situación– lo determinante, independientemente de que
exista o no perjuicio para los trabajadores en el acta de infracción, es que la
sentencia judicial constituye un presupuesto para que la Administración pueda ejercer, eficaz y validamente, su
potestad sancionadora, con lo que, en
realidad, este interés directo en el objeto litigioso implica el reconocimiento de
su «condición de parte procesal legitima».
3.2. Ámbito del proceso especial
3.2.1. Delimitación por el objeto
El ámbito del proceso viene determinado
por el objeto del mismo, y este objeto, suficientemente explicito en el art. 145 bis 1, es
que «el empresario sea declarado responsable
del abono de las prestaciones de desempleo» y
que se condene al mismo «a la devolución a la
entidad gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes»,
actuando como causa de pedir, la contratación temporal sucesiva realizada entre la
misma empresa y trabajador con referencia a
los cuatro últimos años «inmediatamente
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anteriores a una solicitud de prestaciones»,
«si la reiterada contratación temporal fuera
abusiva o violenta». Consecuentemente quedan fuera del ámbito del proceso, las siguientes cuestiones:
a) Todas aquellas que afecten a la protección por desempleo del trabajador beneficiario. Este percibió las prestaciones en su día,
al encontrarse en la situación legal de desempleo, prevista en el reformado –por esta misma Ley 45/2002– art. 209.5 LGSS, expresivo
de que: «En el supuesto de despido o extinción
de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por si misma, y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo».
La exclusión del ámbito del proceso del
problema referente a la prestación de desempleo ya disfrutada y agotada es clara en la
norma del art. 145 bis 1, parágrafo cuarto:
«Lo dispuesto en este apartado no conllevará
la revisión de las resoluciones que hubieren
reconocido el derecho a las prestaciones por
desempleo derivadas de la finalización de los
reiterados contratos temporales, que se consideran debidos al trabajador».
b) También se excluye del ámbito del proceso, todo problema referente a la validez,
extinción y efectos de las relaciones contractuales laborales –tachadas de abusivas y
fraudulentas– entre el empresario demandado y el trabajador, de modo que ni siquiera el
órgano judicial puede cuestionar, al efecto, la
aplicación del derecho material, en cuanto, la
entidad gestora tiene la calidad de tercero y
no está habilitada para formular, ni introducir, en el proceso, tal pretensión. Esta atribución expresa de legitimación a persona distinta del titular si existía en el RDl 5/2002, que
antes criticamos.
El objeto, en definitiva, del proceso, no es
controlar la decisión empresarial de despedir,
ni calificar la repetida contratación temporal,
ni la regularidad de su extinción –a estos
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efectos el trabajador mantiene intacta su
«condición de parte procesal legitimada» a
ejercer o no la pretensión que estime pertinente–, sino el expresamente «acotado» por el
legislador, anteriormente expuesto.
3.2.2. Delimitación temporal
La norma delimita el ámbito temporal de
en dos direcciones. En una, relacionada con la
contratación temporal sucesiva, el linde se
sitúa «en los cuatro años inmediatamente
anteriores a una solicitud de prestaciones»;
en la otra, referente al reintegro de prestaciones por desempleo, el mojón hace la salvedad
«de la prestación correspondiente al último
contrato temporal».
La primera limitación guarda armonía con
el art. 45.3 LGSS, que, en la redacción dada
por la Ley 9/1997, establece un plazo de prescripción de cuatro años para el reintegro de
prestaciones indebidas. Ningún sentido tendría, pues, extender el ejercicio de la acción a
un plazo superior a este tiempo.
Sin embargo no se colige el sentido de
excluir del reintegro la contratación temporal
referente al último año. Quizá, la justificación pudiera provenir de que el legislador
presupone que el trabajador se encuentra en
activo durante el último año, percibiendo un
salario incompatible con la renta sustitutoria
del desempleo, y que, sólo, por tanto, cuando
se extinga el contrato temporal y se solicite la
prestación, el órgano administrativo podrá
denegarla por ser la contratación abusiva y
fraudulenta.
3.2.3. Delimitación por la causa
Finalmente, el campo legalmente acotado
de esta nueva modalidad procesal laboral,
permite, únicamente, incluir los supuestos de
«reiterada contratación temporal abusiva o
fraudulenta», quedando, pues, fuera de este
procedimiento especial, todas aquellas con-
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trataciones temporales sucesivas cuya irregularidad tenga causa en otro título de antjuridicidad.
La distinción entre las distintas causas
que puedan dar lugar a la anormalidad en la
contratación laboral se observa en la STS 29
de enero de 2002. Se planteaba, en esta resolución judicial, la cuestión de si a efectos del
reconocimiento del subsidio de desempleo
para mayores de 52 años –en el supuesto de
un trabajador contratado como «eventual» en
una industria de conservas vegetales durante
tres años consecutivos (1995-1997) en la temporada de conserva (4 meses, de abril a junio)
–la entidad gestora tiene competencia para
calificar la relación contractual antecedente
del subsidio– en la sentencia recurrida se
calificaba el contrato de fijo discontinuo; en la
«contraria» de «eventual», siendo esta calificación sustancial para el reconocimiento– o si
debe atenerse «a la calificación contractual
que hicieron las partes, no pudiendo negarse
la prestación, a no ser que se alegue y
demuestre que ha habido connivencia fraudulenta entre trabajador y empresario». La
resolución judicial afirma la competencia del
ente gestor para conocer no sólo de aquellos
supuestos en que no exista «connivencia
entre empresa y trabajador para adquisición
fraudulenta de prestaciones», sino también
de aquellos otros en que «puede haber errores
no deliberados de calificación en el tipo de
contrato celebrado». Estos, últimos, pues,
posibles errores de equivocación, que, incluso, no deliberados, pueden producirse entre
modalidades contractuales próximas –como
afirma esta sentencia– y que, en su día,
pudieran haber actuado a título de reconocimiento de la prestación, quedan fuera del
ámbito del proceso que examinamos.
De todas maneras la dificultad de la apreciación de la causa fraudulenta se observa
comparando las dos sentencias, «aparentemente» contradictorias, dictadas por el Tribunal Supremo en las recientes fechas de 6 de
febrero de 2003 (Rec. 1207/2002) y 24 de
febrero de 2003 (Rec. 4369/2001). Ambas
resoluciones examinaban unos contratos
encadenados: el primero indefinido en el que
el trabajador cesó voluntariamente, y que fue
seguido de otro de carácter eventual concertado con otro empresario, que se extinguió
cuando terminó la eventualidad. Sin embargo, la primera de las resoluciones estimó que
no había fraude en cuanto no es posible «construir una situación de fraude que solamente
se apoya en la simple sucesión contractual»,
en tanto que la segunda aún partiendo del
principio de que «ha sido afirmación constante de que el fraude de ley no se presume» llega a la solución contraria, afirmando que «el
carácter fraudulento de una contratación
puede establecerse por la vía de la prueba de
presunciones» y que este carácter se produce,
en el supuesto, como el litigioso de existencia
«de unos hechos ciertamente anómalos,
carentes de una explicación razonada».
3.3. Partes
3.3.1. Trabajador y empresario
Establece el art. 145 bis 3.a) que «el empresario y el trabajador que hubieran celebrado
los reiterados contratos temporales tendrán
la consideración de parte en el proceso», pero
matiza a continuación que «no podrán solicitar la suspensión del proceso, ni el trabajador
desistir» y que «aún sin su asistencia, el procedimiento se seguirá de oficio».
No cabe duda, pues, que por disposición
expresa de la ley, el empresario y el trabajador
tienen la consideración de parte en el proceso.
Ello quiere decir que uno y otro no tienen el
carácter de tercero, sino de parte procesal, concepto que es aplicable, en forma general, a la
persona que interpone la pretensión ante el
órgano jurisdiccional (demandante) y a aquella frente a la que se interpone (demandado).
Es pacífico que el empresario ocupará siempre
la posición de demandado, pues el éxito de la
pretensión actora determinará la responsabilidad empresarial de abono de las prestaciones
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de desempleo y cotizaciones correspondientes
y la condena a su reintegro.
Más difícil es determinar la posición que
ostenta el trabajador contratante en las relaciones sucesivas temporales tachadas de abusivas o fraudulentas, cuya terminación dieron lugar, en su día, al reconocimiento y pago
de la prestación de desempleo. La norma se
limita a transponer el art. 148.2.a) LPL
(enclavado en el Capítulo VII, Título II, Libro
II LPL, que regula el «Procedimiento de oficio») expresivo de que «el procedimiento se
seguirá de oficio, aún sin la asistencia de los
trabajadores perjudicados, que tendrán la consideración de parte, si bien no podrán desistir, ni solicitar la suspensión del proceso».
A partir de esta terminología pudiera
mantenerse que toda vez que el desistimiento, a diferencia del allanamiento, constituye
un acto de terminación del proceso propio del
demandante, el trabajador únicamente
podría ocupar la posición correspondiente al
actor, pero puede que ello no sea así. El precepto tiene su razón de ser en aquellos procesos iniciados de oficio [art. 146 a) LPL] en virtud de certificación de resolución firme de la
autoridad laboral «en la que se aprecien perjuicios económicos para los trabajadores afectados»; en este supuesto resultaría anómalo
asumir la posición de demandado, pero no así
en un proceso de Seguridad Social cuyo objeto es que el empleador reintegre las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador, con fundamento en la ilegalidad de los
repetidos contratos temporales celebrados
con este; trabajador al que, aún, siéndole ajeno el objeto del proceso, puede estar interesado en sostener la regularidad de la contratación temporal en que intervino, sea por simples razones de honorabilidad, ya para evitar
una hipotética medida sancionadora de la
Administración con fundamento en los
hechos probados en la sentencia que ponga
fin a la controversia judicial.
De todas formas, resulta complejo situar
en el proceso al trabajador, pues si bien el
mismo es parte en la relación jurídico mate-
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rial laboral de carácter temporal, cuya irregularidad, por abusiva o fraudulenta, constituye el presupuesto necesario para la estimación de la acción de reintegro ejercitada por la
entidad gestora, es esta entidad la que, en
concepto de parte material, es titular del bien
debatido, como gestor de los intereses del Instituto Nacional de Empleo.
3.3.2. Entidad gestora
La norma, que atribuye expresamente la
cualidad de parte al empresario y al trabajador, no se define, con esta claridad, respecto a
la entidad gestora (el precepto, esta vez previsor, no limita la legitimación al INEM sino
a la entidad gestora, que puede ser la autonómica si se cumplen las previsiones de la Disposición final segunda de la Ley), sobre la
que, únicamente, indica que «podrá dirigirse
de oficio a la autoridad judicial demandando
que el empresario sea declarado responsable
de abono de las mismas (prestaciones de desempleo y cotizaciones) y que «la comunicación
(que) tendrá la consideración de demanda»
(art. 145 bis 1, apartados primero y segundo).
No obstante esta falta de precisión, parece
que no surgen dudas sobre el carácter que la
entidad gestora asume en el proceso, tanto en
el concepto de parte procesal, como entidad
que ejercita la pretensión ante el órgano judicial, como en el concepto de parte material, en
cuanto titular del bien jurídico debatido, que
no es otro que mantener en su integridad el
patrimonio del Instituto Nacional de Empleo,
disminuido por el pago de unas prestaciones,
satisfechas con causa en una extinción contractual abusiva o fraudulenta por parte del
empleador. Sostener lo contrario, equivaldría
a privar del derecho constitucional de defensa
al INEM en cuanto ente gestor del interés
público de su patrimonio, y a infringir uno de
los principios básicos del proceso, cuál es la
dualidad de partes.
Lógica consecuencia de la asunción en plenitud de la calidad de parte –«condición de
parte procesal legitima» en los términos del
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art. 10 LEC– del ente gestor es que la ausencia del trabajador en el proceso no afecta al
desarrollo del mismo, que sigue su curso, sin
que se produzca el efecto normal de la ausencia, cual es tener al actor «por desistido en su
demanda» (art. 83.2. LPL); «desistimiento»
que, igualmente, se prohíbe al trabajador, sin
duda, porque el mismo no ostenta la «condición procesal de parte demandante». La asunción plena de la calidad de parte por la entidad gestora implica su derecho a ser citada
para el juicio oral y a ser notificada de cuantas
resoluciones se produzcan en el proceso, facultad para estar en el proceso y proponer las
pruebas que estime pertinentes y para impugnar o recurrir las resoluciones judiciales, que
considere perjudiciales a sus intereses.
En este sentido, incluso, mutatis mutandi,
la jurisprudencia ha mantenido el carácter de
parte de la Administración, en el proceso iniciado de oficio –art. 146 c) LPL– «como consecuencia de las comunicaciones de la autoridad laboral a la que se refiere el artículo 149».
Estas comunicaciones hacen referencia a las
actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, que hayan sido impugnadas
por el sujeto responsable para desvirtuar la
naturaleza laboral de la relación jurídica
objeto de la actuación inspectora. Y, en esta
controversia, parece lógico que la Administración, en su condición de titular de la potestad sancionadora, deba asumir la calidad de
parte para actuar en el proceso laboral –proceso que se configura a modo de una especie
de prejudicialidad devolutiva respecto del
procedimiento administrativo sancionador–
dado que, la sentencia de fondo, que lo ponga
fin, ha de servir a la Administración para fundar su posterior actividad sancionadora (por
todas, STS 5 noviembre 1998 –Ar 9540– y
STS 23 noviembre 2000 –Ar 1433–).
3.4. Legitimación
3.4.1. Legitimación activa
Como norma general, la legitimación activa coincidirá con la titularidad del derecho
subjetivo material y la legitimación pasiva
con la imputación al demandado de la titularidad de la obligación, aunque caben supuestos de legitimación activa y pasiva plural, que
pueden dar lugar a las llamadas situaciones
litisconsorciales en la doble vertiente de necesarias y eventuales.
En el proceso que nos ocupa, parece que no
se produce una situación litisconsorcial activa. El titular del derecho subjetivo material
es la entidad gestora, y no parece razonable,
atendiendo a la naturaleza y fin del proceso,
reconocer al trabajador el carácter de codemandante forzoso, legitimado para pedir
un interés ajeno, cuál es que se integren, en el
patrimonio de la entidad gestora, el importe
de las prestaciones de desempleo. El trabajador que ejercitara pareja pretensión carecería de legitimación activa al no estar habilitado legalmente para ello y el órgano judicial no
podría entrar a conocer de la cuestión de fondo.
Difícilmente, también, cabe admitir que el
trabajador pueda, frente a la resolución judicial estimatoria o desestimatoria de la pretensión del ente gestor, interponer recurso,
cuando no lo interponga la entidad gestora,
pues, como antes se ha afirmado, aunque el
trabajador sea parte ex lege, no tiene la condición de parte procesal legítima al serle ajeno
el bien o interés controvertido. Ello, naturalmente, sin perjuicio del derecho que asiste al
trabajador a ejercitar, por otra vía procesal,
toda pretensión referente a la naturaleza y
carácter del contrato y a las consecuencias
derivadas de la extinción del contrato de trabajo concertado con el empleador.
3.4.2. Legitimación pasiva
En este campo si se produce el fenómeno
de litisconsorcio, en cuanto la Ley expresamente reconoce la cualidad de parte a empresario y trabajador, y parece lógico concluir
que esta asunción implica la carga del ente
gestor de demandar conjuntamente a las par-
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ESTUDIOS
tes del contrato de trabajo, que se tacha de
abusivo o fraudulento. Consecuentemente, la
falta de la citación de estos demandados debe
implicar que el órgano judicial aplique el art.
81.1 LPL al efecto de que se subsane el defecto. El plazo de subsanación –que no «termino», según la expresión legal– igual al señalado en los procesos de oficio, de diez días (art.
145 bis 2), es superior al de cuatro días, que
rige en la modalidad de Seguridad Social (art.
139), lo que, quizá se justifique por las dificultades que puede tener la Administración–
que no es parte en los contratos abusivos o
fraudulentos–, en averiguar y recoger los
datos exigidos y, además, por el interés público que se trata de proteger.
3.5. Acción
La acción dirigida a obtener una declaración judicial que constate la responsabilidad
del empleador al abono de las prestaciones de
desempleo, percibidos por el trabajador en
virtud de la extinción de sucesivos contratos
temporales abusivos o fraudulentos, tiene
especiales características que pasamos a
exponer.
3.5.1. Ejercicio
La acción ha de ejercitarse, mediante la
comunicación-demanda del Juzgado de lo
Social, dentro del «plazo de los tres meses
siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la última solicitud de prestaciones en
tiempo y forma». (art. 145 bis1, apartado tercero).
Nada dice la Ley sobre si el ente gestor
está obligado a poner en marcha la acción
cuando constata la existencia de la contratación fraudulenta o abusiva, y tampoco aclara
si el plazo es de prescripción o de caducidad.
a) Referente a la primera cuestión, la
expresión «podrá dirigirse a la autoridad laboral» parece indicar el carácter
70
facultativo de la comunicación, pero esta
interpretación literal pudiera ir contra
el deber funcionarial de proteger el interés público. Con arreglo a un criterio
finalista, quizá deba entenderse que
esta facultad, de carácter discrecional,
–que no arbitraria– permite a la Administración no interponer la demandacomunicación, cuando el ente gestor no
lo considere conveniente en razón, p. ej.,
a una dificultad extrema para encontrar
y probar los datos sobre la causa de la
pretensión, pero no es así cuando sea
evidente el carácter abusivo o fraudulento de la contratación.
b) Referente al segundo problema, el plazo de tres meses se aparta desmesuradamente del plazo de prescripción de
cuatro años establecido por el art. 45.3
LGSS para el reintegro de las prestaciones indebidas y el de cinco años,
igualmente de prescripción, fijada por
el art. 145 LPL –en el contexto, pues, de
materias de Seguridad Social– en el
supuesto de que las entidades gestoras
soliciten la revisión de sus actos declarativos de derecho en perjuicio de sus
beneficiarios.
A falta de una expresa manifestación legal
–como se hizo en la redacción del art. 137 bis,
hoy 138 LPL, que califica de caducidad el plazo de veinte días concedido a los trabajadores
para impugnar la decisión modificadora de
condiciones de trabajo realizada por el empleador, que, incluso, dio lugar a la introducción
de un nuevo ordinal 4 del art. 59 ET–, entendemos que la laguna debe cubrirse, dada la
materia de Seguridad Social en que nos
encontramos, con las normas incluidas en la
sección 2ª, del Capítulo IV, del Título I de la
LGSS, bajo la rúbrica «prescripción, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas».
Estas normas establecen un plazo general de
prescripción de cinco años para el reconocimiento de las prestaciones (art. 43), un plazo
de caducidad de un año para las prestaciones
a tanto alzado y por una sola vez, así como
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MARIANO SAMPEDRO CORRAL
para prestaciones periódicas (art. 44) y otro
plazo, igualmente prescriptivo, de cuatro
años para el reintegro de las prestaciones
indebidas (art. 45.3). De otra parte, la naturaleza prescriptiva del plazo, establecida en
forma general en la LGSS, guarda más armonía, también, con el de cinco años fijado en el
art. 145 LPL, para el supuesto de que la entidad gestora solicite de la jurisdicción laboral
la revisión de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios.
3.5.2. Naturaleza del plazo
Un último problema hace referencia a la
naturaleza sustantiva o procesal del plazo de
tres meses concedidos a la entidad gestora
para que remita la comunicación-demanda a
la autoridad judicial. Entendemos que el plazo concedido para la iniciación de un proceso,
en tanto se desarrolla fuera y antes del proceso, es un plazo sustantivo y ello aunque el día
de la presentación de la demanda aparezca
como día final del plazo.
Consecuentemente el plazo, –en el caso de
meses, el cómputo es igual en los plazos sustantivos y procesales, lo que no ocurre cuando
el plazo se establece por días, en cuanto el
plazo sustantivo cuenta los hábiles e inhábiles, a diferencia del plazo procesal, que excluye del cómputo los inhábiles– correrá desde el
día de la presentación de la última solicitud
de prestaciones y se computará desde esta
fecha a igual fecha de tres meses más tarde
(art. 5 CC y art. 185 LOPJ).
La importancia de la naturaleza del plazo
deriva, también, de las consecuencias que
provoca su diferente calificación, cuales son:
que el plazo de prescripción se interrumpe
por cualquier reclamación judicial o extrajudicial, volviéndose a iniciar de nuevo, en tanto que la caducidad sólo suspende el plazo en
los casos legalmente establecidos; y que la
caducidad puede ser apreciada de oficio, lo
que no ocurre en la prescripción, que debe ser
alegada por la parte.
3.6. Contrataciones temporales
sucesivas abusivas o fraudulentas
como causa de pedir
1. La causa de pedir de la declaración de
responsabilidad del empleador en el pago de
prestaciones por desempleo y la condena a su
reintegro a la entidad gestora, es, según la
norma, la percepción por el trabajador de
«prestaciones por finalización de varios contratos temporales con una misma empresa en
los cuatro años inmediatamente anteriores a
una solicitud de prestaciones si la referida
contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta» (art. 145 bis 1 LPL). Esta causa de
pedir –con la única adicción de la limitación
temporal– es sustancialmente igual a la
inserta en la Disposición adicional tercera del
RDl 5/2002 que concretaba la misma en «la
reiteración de contratos temporales entre
una misma empresa y un mismo trabajador».
La causa ofrece dificultades derivadas de su
redacción y, además, de la indefinición de los
conceptos indeterminados de abuso de derecho y fraude de ley.
2. Conforme al ordenamiento jurídico, la
nulidad del negocio jurídico se origina en el
caso de que la relación jurídica contradiga una
norma imperativa o prohibitiva y produce,
erga omnes, el efecto inmediato, –ipso iure– de
la privación total de eficacia del acto o negocio
jurídico, que no es susceptible de subsanación.
El fraude de ley hace referencia, igualmente,
al acto contra legem imperativa o prohibitiva,
pero esta inobservancia del precepto legal
inexcusable se hace indirectamente. Es decir
el fraude de ley, tipificado en el art. 6.4 Cc, exige la realización de una serie de actos, que
amparados en una Ley de cobertura, persiguen soslayar la aplicación de una ley ineludible, violando, «pese a su apariencia de legalidad .... el contenido ético de los preceptos o
normas legales en que se amparan» (STS 1ª de
4 de abril de 1994); habiendo aclarado la Sala
1ª TS «que no es preciso que la persona que
realice el fraude tenga intención o conciencia
de burlarse» (STS de 20 de junio de 1991).
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ESTUDIOS
El abuso de derecho (art. 7.2 Cc) de aplicación restrictiva, dado su carácter excepcional
(STS de 2 de diciembre de 1994), viene determinado por la circunstancia subjetiva de
ausencia de finalidad seria y legitima y la
objetiva de exceso en el ejercicio del derecho
(STS 1ª de 11 de mayo de 1991), y, aunque su
«apreciación constituya una cuestión jurídica, siempre resultara necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el
ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar
o ausencia de interés legitimo) que lo determinan» (STS 1ª de 2 de noviembre de 1990).
En el tema que nos ocupa se actúa abusivamente cuando se sobrepasan manifiestamente los límites normales del derecho a contratar temporalmente con el trabajador, al
que se le priva del derecho a la estabilidad en
el empleo, y, fraudulentamente, cuando, bajo
la apariencia de legalidad, se conciertan contratos de trabajo que infrinjen los preceptos
que regulan la modalidad de contratación
determinada causal.
3. En su redacción originaria el art. 15 ET
disponía que «el contrato de trabajo se presupone celebrado por tiempo indefinido», pero
esta presunción de indefinidad desapareció
en la reforma del ET, realizada por la Ley
11/1994, de 19 de mayo. Ello no quiere decir
que la contratación laboral no obedezca al
principio de causalidad forzosa, la contratación indefinida sigue siendo la regla general,
de modo que la contratación temporal solo es
permitida en los casos tasados legalmente,
que se constituyen en «número cerrado».
La norma es clara y las excepciones también, pero la realidad acredita –en ello, quizá,
tuvo influencia una cierta descausalización
contractual laboral en los años 80, e incluso
una negociación colectiva que se excedió en
los plazos legales de los contratos de duración
determinada la existencia de innumerables
contrataciones temporales que no cumplen
con los requisitos legitimadores. De todas
maneras, como se ha dicho (Alonso Olea), los
72
casos más frecuentes de fraude en esta materia son «a) aquellos en que el contrato se sujeta en su duración a un tiempo determinado,
desconociendo que, salvo las causas legales,
si el trabajo obedece (STS 27 diciembre 1976)
‘a las necesidades permanentes de la empresa, es decir a su actividad normal y continuada ha de proveerse con personal fijo’. En este
contexto se ha dicho que el cese de un trabajador temporal y la admisión de otro con
igual carácter para el mismo trabajo hace
presumir que el cese es abusivo, y b) los pactos por los que se van sucediendo, respecto
del mismo trabajador y sin solución de continuidad, contratos ‘encadenados por cierto
tiempo’». La doctrina, pues, recaída sobre
estos supuestos de contratación en cadena
puede ser aplicable a la causa de pedir, de la
nueva modalidad procesal, si bien con algunas matizaciones, a las que nos referiremos
posteriormente.
4. En efecto, la creación de numerosas
modalidades de contratos temporales, –unido, a veces, a la coexistencia de contratos
temporales de fomento de empleo con su no
exigencia de causa íntrinseca de temporalidad– ha originado frecuentes debates judiciales sobre supuestos en los que se contemplaban largas cadenas de contratos de duración
determinada, en los que se alegaba, por el
trabajador, vicios o defectos en los primeros
contratos de la serie.
El problema se centraba en si el control de
la legalidad judicial debía abarcar toda la
serie contractual o solamente el último contrato, es decir, el vigente en el momento de la
ruptura unilateral causante del despido. La
jurisprudencia social, como recuerda la STS
de 20 de febrero de 1997, ha mantenido una
doctrina constante expresiva, en síntesis, de
que un contrato temporal inválido por falta
de causa o infracción de límites establecidos
en su propia regulación, con carácter necesario, constituye una relación laboral indefinida. Carácter que no pierde por novaciones
aparentes con nuevos contratos temporales,
sobretodo cuando la interrupción no alcanza
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el periodo de veinte días, en que el trabajador
pudo reclamar el despido. Esta misma resolución resalta, contundentemente, la existencia
de una doctrina consolidada al señalar que
«la afirmación realizada en ‘alguna sentencia’
de que, en el supuesto de contrataciones temporales sucesivas, el examen de los contratos
debe limitarse al ultimo de ellos, que es el
impugnado, es sin duda inadecuada en términos absolutos y puede llevar a la equivocada
idea de que la Sala olvida o rectifica lo que ha
sido una constante y matizada línea jurisprudencial». En suma, pues, la irregularidad
padecida por un contrato temporal, que inicia
la serie de los concertados entre la empresa y
el trabajador, produce la indefinidad del contrato desde su origen, con la consecuencia de
considerar tiempo de servicio, del art. 56.1.b)
ET, a efectos indemnizatorios, todo el periodo
trabajado y también se ha afirmado (STS de
16 de abril de 1999) que igual consideración
de tiempo de servicio ha de apreciarse cuando
los contratos precedentes temporales fueran
concertados regularmente y terminó injustamente el último de los contratos. Como sienta
la STS de 29 de mayo de 1997 –con fines cuasi-didácticos– la doctrina unificada puede
resumirse así:
1.º Si no existe solución de continuidad en
la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2º) si se ha
producido una interrupción en la secuencia
contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción
de despido, entonces solo procede el examen
o control de legalidad de los contratos celebrados cuando entre él y el anterior exista
una solución de continuidad no superior al
plazo de caducidad de la acción de despido y
3º) no obstante lo anterior, como se precisa
en sentencia de unificación de doctrina de
esta misma fecha, cabe el examen judicial de
toda la serie contractual, sin atender con
precisión aritmética a la duración de las
interrupciones entre contratos sucesivos, en
supuestos irregulares y excepcionales en que
se acreditan una actuación empresarial en
fraude de ley y al mismo tiempo la unidad
esencial del vínculo laboral.
5. En lo que respecta a la causa del nuevo
proceso debe matizarse que la contratación
en cadena, que da lugar, incluso dentro de los
intervalos antes mencionados, a la declaración de relación indefinida no constituye la
única causa de la pretensión. El control se
extiende, también, a aquella sucesión de contratos en que se supere la cadencia de los
veinte días, pues una cosa es la declaración
de indefinidad y, otra, el abuso de derecho o
fraude que motivó la extinción del contrato y
el reconocimiento y percepción de la prestación por desempleo. Debe tenerse en cuenta,
al efecto, que la finalidad perseguida por el
legislador se fija más en evitar el fraude a la
Seguridad Social y disuadir en la contratación temporal legitima, que en la cadencia de
la contratación en el tiempo delimitado de
cuatro años.
6. El precepto plantea otra dificultad, cuál
es determinar si la causa de la pretensión exige, en todo caso, una reiteración en la contratación temporal entre una misma empresa y
un mismo empleador o permite también la
actuación de la entidad gestora en el supuesto de un solo contrato temporal que el ente
gestor considere abusivo o fraudulento. La
doctrina se haya dividida; para un sector
(Martínez Girón con cita de Albiol Montesinos y Blasco Pellicer) el precepto permite
«accionar al INEM, aún en la hipótesis de
extinción de un único contrato temporal, que
se considere fraudulento o abusivo»; para otro
(Iglesias Cabero) «la referencia a que sean
varios los contratos de un lapso de tiempo
implica la repetición en la contratación entre
las mismas partes».
Es difícil terciar entre ambas posturas: la
última con asiento en la literalidad de la Ley
que habla de «finalización de contratos temporales con una misma empresa» y, de reintegro de prestaciones «salvo de la prestación del
último contrato temporal»; y la primera, con
cobijo en la «identidad de razón», y en la juris-
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ESTUDIOS
prudencia –«precedente judicial» en el texto
de los autores– que consideran germen del
nuevo precepto procesal.
Esta última jurisprudencia, ha sentado, en
síntesis (STS en interés de ley de 2 de abril de
1984, reiterada, entre otras, en STS de 7 de
mayo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 6 de
marzo de 2001) que la falta de control de la
legalidad del contrato de trabajo por el trabajador no equivale a la aceptación del cese, ni a
la renuncia del derecho, y que, tampoco puede exigirse al trabajador cesado que se convierta en garante del ordenamiento jurídico
«salvo connivencia para adquisición fraudulenta de prestaciones por desempleo .... pues
la regulación de los contratos temporales es
muy compleja», por lo que la falta de reclamación del trabajador frente al cese no afecta a
la situación legal de desempleo. Pero entendemos que esta última jurisprudencia no es
suficiente para la conclusión a que llega la
doctrina primeramente expuesta: a) de una
parte, la mencionada jurisprudencia ha recaído sobre la impugnación de la resolución
administrativa que no reconocía la prestación de desempleo al trabajador, y por lo tanto en la esfera de aplicación del art. 139 y ss.
LPL; y de otro, la matización de que el reconocimiento de la prestación procede, aún no
existiendo reclamación frente al cese del trabajador beneficiario, se refiere a los supuestos en que «debe entenderse que ... el vínculo
mantiene una apariencia de temporalidad y
se produce la extinción por las causas previstas en el contrato» (STS de 7 de mayo de 1994)
y, además, deja «a salvo la connivencia para
la adquisición fraudulenta de las prestaciones de desempleo», b) esta misma doctrina es
la seguida en la STS de 29 de enero de 2002,
antes comentada, de modo que probablemente puede afirmarse que el fraude referido a un
solo contrato temporal está excluido de la
esfera de aplicación del nuevo art. 145 bis
LPL.
En conclusión, ante la contundencia literal
de los términos legales, quizá haya que decidir la interrogante a favor de la tesis de la
74
repetición de las contrataciones. Al efecto,
debe tenerse en cuenta que la entidad gestora
puede «gestionar» las prestaciones de desempleo en tres ocasiones diferentes: a) en la vía
administrativa de reconocimiento, pudiendo
el beneficiario frente su resolución, acudir al
proceso regulado en los arts. 139 a 145 LGSS;
b) en la vía de revisión judicial de sus actos
reconocedores de derechos del art. 145 LPL y
c) en el proceso de nueva instauración regulado en el repetido art. 145 bis de la Ley procesal laboral. Siendo esto así, y teniendo en
cuanta que cada proceso tiene sus propios
requisitos condicionadores, parece que el proceso que examinamos, únicamente procede
en los supuestos de contratación sucesiva o
en cadena entre la misma empresa y trabajador, conclusión que tiene asiento en las repetidas dicciones legales: «varios contratos temporales», «revisión de las resoluciones que
hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo», «finalización de los
reiterados contratos temporales» que aparecen en los parágrafos uno a tres del art. 145
bis LGSS, si bien una solución contraria puede desprenderse del párrafo tercero cuando
establece que a la demanda debe acompañar
«el expediente o expedientes administrativos
en que se fundamente».
7. Un último problema hace relación a los
elementos personales de la contratación «contratos temporales con una misma empresa» y
«empresario demandado responsable» y se
relaciona con la determinación del empleador. Para un sector doctrinal (Iglesias Cabero) el carácter sancionador de la norma o por
lo menos restrictiva de derechos individuales,
impide extender el concepto de empresario al
grupo empresarial. Quizá habría que estar al
caso concreto y distinguir, al menos, diversos
supuestos. Así, en los supuestos de fusión y
absorción de empresas, por cuyo fenómeno
una de las empresas pierde su personalidad
jurídica, nada impide que la nueva sociedad
responda solidariamente de la devolución de
las prestaciones de desempleo. En el caso de
que unas sociedades aparentes puedan encu-
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MARIANO SAMPEDRO CORRAL
brir o no la existencia de una sola sociedad
real, comunidad económica y de gestión, será
la prueba sobre la determinación del empresario real la que determinará la responsabilidad exigible a cada sociedad integrada en el
grupo. La jurisprudencia (por todas STS de
30 de junio de 1993) ha venido exigiendo, en
síntesis, la responsabilidad solidaria de las
sociedades integrantes del grupo cuando concurran los siguientes requisitos: confusión
patrimonial; plantilla única o indistinta; funcionamiento integrado o unitario; protección
de servicios indistintos, sucesivos o simultáneos a favor de varios empresarios; apariencia externa de unidad empresarial y de unidad de dirección.
3.7. Requisitos preprocesales
No es exigible ni el acto de conciliación, ni
el de reclamación previa.
sentado, también, que la actuación procesal
de esta entidad no requiere la declaración
administrativa previa de lesividad, bastando con que a la demanda se acompañe el
expediente del acto cuya revisión se pretende.
3.8. Demanda
3.8.1. Requisitos formales
1. El art. 145 bis 1 se refiere en primer
momento «a la comunicación, que tendrá la
consideración de demanda», para en un
segundo momento ratificar la calificación de
demanda del escrito de comunicación y, añadir que «en la misma se configuran los requisitos generales exigidos por la presente Ley
para las demandas de los procesos ordinarios».
El primero, ya que el art. 64.1 LPL exime
del requisito de conciliación a los procesos
«que versen sobre la Seguridad Social». Y el
segundo porque conduciría al absurdo obligar a un órgano de la Seguridad Social cuando actúa como demandante, reclamar frente
a sí mismo. Así, pues, aunque la Ley no lo
prevé expresamente, la naturaleza del proceso que se inicia por la entidad gestora, en
su calidad de gestor de un patrimonio público, implica, aparte de la no procedencia de la
reclamación previa, la inexigencia, también,
del acto de la conciliación, lo que se justifica
por el carácter indisponible del objeto del
proceso y por el interés público que subyace
en la pretensión, y, ello, aunque la norma no
haya atribuido a este proceso el carácter de
urgente.
En su virtud (art. 80.1 LPL) la demanda
habrá de formularse por escrito, con designación: a) del órgano al que se presente; b) individualización del demandante, que será el
ente gestor, y demandados, –«interesados
que deban ser llamados al proceso», en la terminología legal– que serán las partes del contrato temporal que se tache de abusivo o
fraudulento; c) enumeración clara y concisa
de los hechos sobre los que verse la pretensión y cuantos resulten imprescindibles para
resolver las cuestiones planteadas; d) suplica y su formulación en términos adecuados
al contenido de las pretensiones ejercitadas;
e) fecha, firma y designación de domicilio en
la sede; f) asimismo se acompañarán tantas
copias de la demanda, y documentos que se
adjunten, como interesados.
En este sentido reiterada jurisprudencia,
dictada en aplicación del art. 145 LGSS –que
consideramos como precepto integrador en
primer grado, de las lagunas del art. 145 bis–
ha afirmado que no es necesario cumplir ningún trámite preprocesal cuando quien inicie
el proceso sea una entidad gestora, habiendo
Específicamente señala la norma que
«deberá acompañarse copia del expediente o
expedientes administrativos en que se fundamente», sin especificar a qué expedientes se
refieren, ni señalar los efectos que produce la
falta de aportación del expediente con la
demanda.
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3.8.2. A c o m p a ñ a m i e n t o d e l e x p e d i e n t e
administrativo
1. Respecto a la primera cuestión, no creemos que el expediente administrativo que
debe acompañarse a la demanda se refiere o
tenga relación con la pretensión ejercitada
por el INEM en el nuevo proceso. Cuando las
acciones son ejercitadas por los beneficiarios
frente a las entidades gestoras de la Seguridad Social (art. 139 LPL) la aportación imperativa del expediente tiene por finalidad, de
una parte, garantizar el principio de igualdad
de armas en el proceso, ofreciendo al demandante el conocimiento de los hechos que fundamentan su pretensión; y de otra, poner en
conocimiento del órgano judicial cuantos
datos y circunstancias sean necesarias para
resolver si el beneficiario tiene derecho o no al
reconocimiento de la prestación litigiosa.
Pero estas connotaciones no ocurren cuando
la prestación de desempleo no puede cuestionarse en el juicio al ser, ex lege, irrevisable y
considerarse «debida al trabajador». Por lo
tanto –e independientemente de que el ente
gestor incoe, potestativamente, un expediente para aclarar y asentar el ejercicio de la
acción restitutoria– el «expediente o expedientes administrativos» que debe adjuntar
con la demanda son aquellos en que «se fundamente» la pretensión del INEM, es decir
aquellos que contengan los datos y las actuaciones practicadas, incluida la preceptiva
reclamación previa, y los informes y dictámenes emitidos en relación con el reconocimiento de las prestaciones de desempleo, cuya
devolución, previa declaración de la responsabilidad del empleador, constituye el objeto
del nuevo proceso.
La flexibilidad con que la jurisprudencia
ordinaria ha interpretado el art. 142.2 LPL
expresivo de que «en el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo» en el sentido de que la prohibición no
afecta a hechos nuevos, inexistentes en el
momento de la reclamación administrativa,
76
ni a los que se consideran inexcusables para
la individualización de la pretensión, ni a los
hechos constitutivos del derecho, aunque su
falta no haya sido alegada en el expediente
administrativo o resolución administrativa,
ni al principio iura novit curia, debe aplicarse, aún con mayor intensidad, en este nuevo
proceso en el que la probanza de la causa de
pedir va a exigir en la mayoría de los casos
una actividad probatoria distinta a la realizada en el expediente reconocedor del derecho. Es de remarcar que el propio Tribunal
Constitucional ha interpretado el art. 142.2
LPL en forma flexible, a fin de conciliarle con
el principio de defensa, de modo que el precepto únicamente prohíbe variaciones sustanciales que causen indefensión a la otra
parte.
2. En relación a la segunda cuestión sobre
los efectos que produce el hecho de que no se
adjunte el expediente con la demanda, creemos que, en cuanto sea pertinente, deben
aplicarse supletoriamente las normas establecidas en los arts. 142.1 y 143.1 y 2 LPL y,
también, que, en general podrán subsanarse
los defectos, omisiones o imprecisiones en que
se haya incurrido al dictar la demanda (art.
81.1 LPL).
Ello implica: a) que se acompañe el «expediente original y, en su caso informe de los
antecedentes que posea en relación con el
contenido de la demanda»; b) que el órgano
judicial, caso de no aportación, debe requerir
a la entidad gestora para que subsane el
defecto en el plazo de diez días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, ordenará su
archivo (art. 81.1 LPL). El archivo por no subsanación, no impide, creemos, al ente gestor
la interposición de una nueva demanda dentro del plazo legal para el ejercicio de la
acción –lo que dependerá de su naturaleza
prescriptiva o de caducidad-; c) caso de que el
juzgado no hubiera hecho uso del citado
requerimiento, entendemos sólo el «demandante» [art. 145 bis 3a) LPL], –no el empresario, ni el trabajador–, podrá solicitar la suspensión del juicio; d) no es aplicable el art.
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143.3 LPL que preceptúa que, en defecto de
renvío del expediente, «podrán tenerse por
probados aquellos hechos alegados por el
demandante, cuya prueba fuera imposible o
de difícil demostración por medios distintos
de aquel», pues ello conduciría al absurdo de
premiar con la mencionada presunción el
incumplimiento de la carga, ex lege, impuesta
a la entidad gestora.
dencia (STS de 10 y 24 de junio de 1997), en el
sentido más acorde con el principio de igualdad, ciñendo la eficacia probatoria de las
actas de inspección solamente a los hechos,
que, por su objetividad sean susceptibles de
percepción directa por el inspector o los que
inmediatamente se deducen de las mismas,
sin que la presunción alcance «a simples
apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector».
3.9. Presunción de veracidad de las
afirmaciones de hecho contenidas
en la demanda
La presunción iuris tantum, en todo caso,
únicamente cubre las «afirmaciones de hecho»
de la comunicación-demanda y no alcanza las
argumentaciones, razonamientos o conclusiones que la entidad gestora realice sobre los
hechos.
1. El art. 145 bis 3.b) LPL, establece literalmente que «las afirmaciones de hechos que
se contengan en la comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario,
incumbiendo la carga de la prueba al empresario demandado». A su tenor, es, pues, el
empresario quien debe acreditar que las afirmaciones fácticas relatadas en la demanda
no se ajustan a la realidad.
El principio es de dudosa legalidad constitucional, en cuanto su aplicación literal puede afectar al principio de igualdad en el proceso, que se inscribe en el ámbito de la efectiva tutela judicial del artículo 124 CE. Es cierto que la norma puede traer origen en el art.
148 d) LPL, expresivo de que «las afirmaciones de hecho que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe
salvo prueba en contrario, incumbiendo toda
la carga de la prueba a la parte demandada»,
pero la presunción, en este caso, tiene por
base las actas de la Inspección de Trabajo, lo
que no ocurre en el proceso que nos ocupa, en
el que, en principio, el INEM ejercitó, en su
día el control sobre los contratos, cuya extinción dió lugar al reconocimiento de la prestación y cuyo importe trata de recuperar en el
proceso donde se establece aquella presunción, en el que además ostenta la condición de
parte procesal legítima.
2. Es de señalar que, incluso, el art. 148 d)
citado, ha sido interpretado por la jurispru-
3.10. Sentencia
3.10.1. Estructura formal
No contiene el precepto disposiciones reguladoras de la estructura formal de la sentencia, es decir de la resolución que «decide definitivamente el pleito o causa en cualquier
instancia o recurso» [art. 245.1.c) LOPJ], por
lo que serán de aplicación las normas comunes contenidas en los arts. 248.3 LOPJ, 372
de la LEC y 97.2 LPL. Consecuentemente
esta resolución debe contener una declaración de voluntad (fallo), emitida con ocasión
de la aplicación de la ley al caso concretamente enjuiciado (motivación), así como los datos
necesarios para identificar el proceso en que
se dicte (encabezamiento o rubrum), estableciendo –art. 97.2– en los antecedentes de
hecho «un resumen suficiente de los debatidos en el proceso» con referencia «en los fundamentos de derecho a los razonamientos que
le han llevado a esta conclusión».
Es dudoso si el juez social puede dictar
sentencia verbal «en el momento de terminar
el juicio». El art. 50.2 LPL prohíbe pronunciar
sentencias de viva voz en los procesos, entre
otros, «que versen sobre reconocimiento o
denegación del derecho a obtener prestacio-
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ESTUDIOS
nes de Seguridad Social, incluidas las de desempleo». Una interpretación literal del precepto puede conducir a la respuesta afirmativa toda vez que el nuevo proceso especial no
tiene por objeto el reconocimiento o denegación de una prestación de Seguridad Social
–que ex lege se considera irreversible y debida
al trabajador– sino la responsabilidad a su
abono por el empresario y condena al reintegro cuando se estime que la contratación temporal reiterada, causa del reconocimiento de
la prestación, fue abusiva o fraudulenta. No
obstante, cabe, también sostener la opinión
contraria, con fundamento en que la desconfianza del legislador hacia la forma verbal de
la sentencia, manifestada en las excepciones
que señala el repetido (art. 50.2 LPL) puede
hacer comprensible que la excepción alcance
a todo proceso cuyo objeto sea materia de
Seguridad Social, –es decir todos aquellos
regulados en el Capítulo VII, Título II, Libro
II LPL– máxime si se tiene en cuenta la complejidad del proceso, y el peligro de falta de
motivación, por la celeridad que su aplicación
genera.
3.10.2. Contenido
La regulación del contenido de la sentencia no puede ser más parca. El ordinal 4 del
repetido art. 145 b) se limita a señalar que «la
demanda de la entidad gestora será inmediatamente ejecutiva». La falta de toda referencia al contenido de las sentencias obliga a
hacer unas consideraciones en orden a tal
contenido.
a) Al efecto, una primera premisa se
impone y es que la sentencia ha de ser congruente con la pretensión actuada. La pretensión va dirigida a obtener una resolución
judicial que declare la responsabilidad del
empresario en el abono de las prestaciones
por desempleo y la condena al mismo a que
reintegre el importe económico de estas
prestaciones y cotizaciones y, por lo tanto, a
esta pretensión debe ajustarse la sentencia,
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por aplicación del requisito de la congruencia.
Consecuentemente, sería incongruente
cualquier otro pronunciamiento que recayera:
1) Sobre el reconocimiento y cuantía de la
prestación por desempleo. La propia
Ley declara que «lo dispuesto en este
apartado (el 1 del art. 145 bis) no conllevará la revisión de las resoluciones
que hubieran reconocido el derecho a
las prestaciones por desempleo ...., que
se consideraran debidas al trabajador».
2) Sobre el carácter, naturaleza y efectos
de la contratación temporal, que se considera abusiva y fraudulenta, ya que, en
esta contratación, el INEM es un tercero y no tiene la condición de parte legitima para actuar pretensión alguna.
b) Siendo ello así parece que este proceso
no debe producir efectos de litispendencia, ni
de cosa juzgada material en el proceso que
inicie el trabajador en orden a la impugnación del cese del contrato temporal celebrado
con su empleador –sea, p.ej., para obtener la
declaración de fijeza, ya la calificación del
cese como despido nulo o improcedente– y lo
mismo se puede decir a la inversa, en el
supuesto que se sustancie, en primer lugar, la
controversia entre trabajador y empleador
sobre la naturaleza, validez y eficacia de la
contratación temporal.
Es cierto que se puede producir la paradoja de que las sentencias definitivas y firmes
de ambos procesos contengan diferentes pronunciamientos sobre el carácter abusivo o
fraudulento de la contratación temporal, pero
esta diferencia, que puede encontrar justificación en una actividad probatoria distinta,
no permite soslayar los requisitos legalmente
exigidos para la apreciación de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.
También es pacífico que la jurisprudencia,
tratando de evitar el desprestigio que causan
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MARIANO SAMPEDRO CORRAL
sentencias contradictorias y opuestas entre sí
(STS de 15 de abril y 19 de mayo de 1992), ha
hecho entrar a la cosa juzgada en el derecho
público, al declarar apreciable de oficio el
efecto positivo de la cosa juzgada material,
pero, es claro que, esta vinculación del juez al
contenido de una sentencia anterior exige la
concurrencia de requisitos subjetivos, objetivos y de la actividad establecidos en el derogado art. 1252 CC y contenidos en la actualidad, en el art. 222.1 y 4 LEC, expresivos, respectivamente, de que «la cosa juzgada de las
sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un
ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del
proceso en que aquélla se produjo» y de que
«lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la
sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre
que los litigantes de ambos procesos sean los
mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos
por disposición legal».
En definitiva, aunque puedan producirse
fallos contradictorios entre la sentencia que
ponga fin a esta modalidad procesal y aquellas otras que resuelvan la pretensión del trabajador sobre la naturaleza y efecto de las
relaciones laborales suscritas con el empleador, –consecuencia inevitable de los diversos
procesos existentes para la tutela efectiva de
los derechos y de la actividad probatoria realizada en uno y otro proceso– entendemos que
más perturbador sería desconocer el diferente «objeto» o «su antecedente lógico» a efectos
de apreciación de la cosa juzgada material en
su aspecto negativo y positivo, claramente
diferenciados en los citados ordinales 1 y 4
del art. 222 LEC. No se produce el efecto de
exclusión del segundo proceso, porque no
existe identidad de objeto con el proceso primero; pero tampoco tiene lugar el efecto positivo, porque no existe conexión entre el objeto
de la pretensión del primer recurso –declaración de responsabilidad del empleador y reintegro del importe de las prestaciones por des-
empleo– y el objeto del segundo –declaración
de fijeza del trabajador o despido nulo o
improcedente del mismo–, por lo que lo declarado en el primero no constituye presupuesto
condicionante de lo que puede resolverse en
el segundo.
3.10.3. Inmediata ejecutoriedad y
recurribilidad de la sentencia
El art. 145.4 y 5, –a falta de norma expresa, el plazo para dictar sentencia es de cinco
días conforme el art. 97.1 LPL– distingue, con
buena técnica jurídica, dos conceptos diferentes: la ejecutoriedad y la firmeza. Afirma el
ordinal 4 que «la sentencia será inmediatamente ejecutiva», es decir que su ejecución
«se anticipa» legalmente al momento posterior en que se resuelvan los recursos interpuestos.
El ordinal 5 se refiere, ya, a la firmeza de
la sentencia –carácter que se adquiere por no
recurrir frente a la misma, abandonar o desistir del recurso, o por resolución en el fondo de
los recursos interpuestos–.
Según el art. 448 LEC, de aplicación
supletoria, tienen derecho a recurrir las partes que sufran un perjuicio por la resolución
recurrida, en la terminología legal «contra
las resoluciones judiciales que les afecten
desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previsto en la Ley». No
cabe duda que la sentencia puede causar gravamen en la entidad gestora y en el empresario, pero no al trabajador ajeno a la pretensión actuada en la demanda, por lo que
entendemos que este último únicamente
puede actuar, como recurrente en el caso de
que «las partes con capacidad procesal legitima» formulen el recurso.
En este sentido y en un asunto en que se
desestimó la pretensión de la trabajadora
reclamando despido improcedente, se rechazó
el recurso de casación de la entidad demandante, que pretendía se estimara la excepción
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de caducidad de la acción, afirmándose (STS
de 21 de febrero de 2000, dictada por la Sala
Social, reunida en Sala General) «que la verdadera causa del recurso es el interés del
recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo», y que tal interés no
existe cuando el trabajador no ha interpuesto
recurso frente a la sentencia impugnada que
desestimó su pretensión. De la misma manera (STS de 20 de noviembre de 2001) se ha
declarado la falta de legitimación para recurrir de un sindicato que fue absuelto en la instancia en proceso de conflicto colectivo, argumentándose, al efecto, que «sólo la parte a la
que la resolución de instancia resulta desfavorable, puede como perjudicado o agraviado
por ella, utilizar los medios de impugnación
que la Ley concede» y que, consecuentemente,
carecen de legitimación activa para recurrir
«quienes no sufran ningún gravamen con la
sentencia de instancia dado que el presupuesto fundamental es que aquel provenga
de la parte dispositiva del pronunciamiento
que puso fin al proceso de instancia».
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3.10.4. Comunicación de la sentencia a la
Inspección de Trabajo
El ordinal 5 del art. 145 bis LPL expresa
que «cuando la sentencia adquiera firmeza se
comunicará a la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social». Naturalmente que, aunque no se diga expresamente, la sentencia
debe ser notificada a las partes, pero la comunicación especial, a que se refiere la Ley,
adquiere sentido en orden a la hipotética sanción administrativa «con base en la declaración de hechos probados» a que se refiere el
apartado segundo de este numero 5. Sorprende en este apartado: a) en primer lugar (Desdentado Bonete) que se espere a la firmeza de
la sentencia –lo que puede redundar en la
prescripción de la falta administrativa– para
el envío de la repetida comunicación, y b) en
segundo lugar (Iglesias Cabero) que se haga
remisión «aunque sea de forma indirecta, a
través de la cita del art. 149.2 LPL, a los arts.
95 y 96 ET, cuando ambos preceptos han quedado sin contenido, al entrar en vigor el RD
5/2000 de 4 de agosto».
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RESUMEN: La Ley 45/2002 ha instaurado un procedimiento, que regula el nuevo art. 138 bis LPL, legitimando al INEM para reclamar, al empleador, el importe de prestaciones de desempleo satisfechas en relación con la extinción de contratos de trabajo celebrados por el empleador con el
mismo trabajador con abuso de derecho o fraude de ley en los últimos cuatro años. El precedente del precepto se encuentra en el RDl 5/2002, que tiene el mismo enunciado que la Ley. El
nuevo precepto legal mejora, sustancialmente, la desafortunada configuración hecha por la
norma de urgencia pero no establece una regulación suficientemente clarificadora, lo que puede dar lugar a graves problemas de interpretación.
En todo caso parece evidente –no sólo por la ubicación en la Ley de Procedimiento Laboral, sino
por la propia materia– que el nuevo proceso debe inscribirse en la modalidad de procesos de la
Seguridad Social, regulados en el Libro II, Título II y Capítulo VI de la Ley de Procedimiento
Laboral. Quizá hubiera debido aprovecharse la reforma para dividir este capítulo en tres secciones, dadas las diferencias sustanciales en las tres submodalidades de procesos de Seguridad Social que se incorporan en aquel capítulo: demandas formuladas por el beneficiario frente a acuerdos de la entidad gestora; revisión por estas entidades de sus resoluciones declarativas de derechos a favor de los beneficiarios; y el proceso, que ahora se examina, sobre reintegro de prestaciones de desempleo frente al empleador que haya contratado abusivamente o en
fraude de ley al trabajador.
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