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ASPECTOS JURÍDICOS
EMPLEADOS
DEL
DESPLAZAMIENTO
DE
El desplazamiento de empleados a prestar sus servicios en el extranjero, o expatriación,
(tanto cuando el desplazamiento es de españoles al extranjero como de extranjeros a
trabajar a España) exige un esfuerzo importante por parte de las partes implicadas en
dicho proceso: el empleado y su familia por un lado, y la Compañía de origen y destino
por el otro.
Todos ellos se enfrentan a una relación jurídica y social, que incluye el sometimiento a
un nuevo ordenamiento jurídico desconocido para las partes.
En concreto el empleado desplazado se tendrá que enfrentar, no sólo a una cultura y,
costumbres distintas, sino a unas normas que no conoce y que afectan a sus derechos y
obligaciones, creándose por tanto inseguridad jurídica.
Hay multitud de aspectos jurídicos que se pueden ver afectados por la expatriación, por
lo que, desde William M. Mercer, consideramos que para que el proceso de
desplazamiento de un empleado al extranjero se realice con éxito para ambas partes, es
preciso efectuar un análisis externo previo de los aspectos jurídicos implicados y
mostrar el resultado al afectado para garantizar la protección y seguridad jurídica
necesarias.
El análisis jurídico debe abordar como mínimo cuatro bloques:
1. Relación laboral
El primer aspecto a discutir es qué ocurre con el vínculo contractual laboral. La
normativa de los Estados en general y la española en particular, ofrece diversas
alternativas que van desde mantener el vínculo contractual de origen en vigor, hasta
compatibilizar la relación laboral existente con la empresa del país de origen con
una relación laboral en el país de destino.
La decisión que se tome debe hacerse previo estudio detallado de todas las
consecuencias que pueda implicar tanto para dar seguridad al proceso como para
evitar ulteriores problemas en caso de una reclamación laboral (dobles cotizaciones,
pérdida de derechos vinculados a la antigüedad, mermas en las prestaciones
sociales, vacíos de cotización, etc). Es decir, deben tenerse muy claras todas las
posibilidades que la Ley nos ofrece para evitar sobre costes empresariales
innecesarios y pérdidas de derecho del expatriado.
La aplicación de dos ordenamientos jurídicos distintos comporta el inevitable
conflicto de leyes y con ello el conflicto jurisdiccional, por lo que es importante
también determinar con claridad cuál es el ordenamiento aplicable y la jurisdicción
que conocerá del conflicto si lo hubiere.
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Tampoco debemos pasar por alto las obligaciones formales de comunicación a la
administración pública y al desplazado de la nueva situación laboral, cuya ausencia
lleva aparejada una sanción administrativa.
En consecuencia es imprescindible conocer en detalle el régimen de contratación y
extinción normativa convencional y contractual, derechos mínimos, representación
sindical, etc. del país de destino, antes de ejecutar el desplazamiento para conocer el
ordenamiento jurídico al que nos vamos a enfrentar.
2. Seguridad Social
Una de las cuestiones que más preocupa a muchos desplazados son las
repercusiones que pueden producirse en sus prestaciones públicas, ahora o en el
futuro, como consecuencia del cambio de país en el que trabaja.
La normativa de Seguridad Social ofrece un amplio abanico de alternativas para
evitar la merma en los derechos de Seguridad Social del desplazado, y el doble coste
de Seguridad Social en que podría incurrir la compañía de someterse a los diversos
ordenamientos jurídicos en conflicto. Las alternativas que ofrece la normativa
española e internacional las podemos agrupar en las siguientes:
a) La aplicación de los Reglamentos Comunitarios cuando el empleado desplazado
es nacional de alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del
espacio económico europeo, y presta servicios transnacionales en alguno de
dichos Estados o en terceros estados con acuerdos de Seguridad Social con los
mismos.
b) La normativa establecida en los Convenios Bilaterales de Seguridad Social
cuando el desplazamiento se produzca a un Estado con el que existe un convenio
bilateral en vigor, encargado de distribuir la norma de Seguridad Social
aplicable.
c) La normativa española de Seguridad social y/o la normativa del país de destino
del desplazado cuando la expatriación se lleva a cabo a un estado con el que no
se ha suscrito Convenio bilateral de Seguridad Social ni se encuentra en el
espacio económico europeo o en la Unión Europea.
Como regla general, aplicable a todos los Estados, la sumisión a la normativa de
Seguridad Social no es voluntaria, sino que se trata de mecanismos para determinar
la legislación aplicable de Seguridad Social y evitar el perjuicio económico y social
que representaría por un lado la obligación de cotizar en dos Estados al mismo
tiempo y por otro la pérdida de derechos de Seguridad Social como consecuencia de
un desplazamiento transnacional de empleados.
No obstante el carácter protector de las normas de Seguridad Social antes referidas,
conviene no olvidar que por su naturaleza obligatoria no permite a las partes elegir
sin más la sumisión a uno de los ordenamientos jurídicos. Por otro lado, es
importante no perder de vista que en cualquiera de los supuestos los derechos de
Seguridad Social de los empleados desplazados pueden verse perjudicados por el
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desplazamiento y por ello, se hace preciso analizar en detalle cada situación
individual: los familiares desplazados con el expatriado y los familiares que
permanecen en el país de origen, efectos en las prestaciones de Seguridad Social
(desempleo, jubilación, invalidez, etc.), opciones para suplir pérdidas de derechos,
etc.
La normativa española también prevé otros mecanismos protectores de los españoles
que emigran a prestar sus servicios al extranjero, cuyo objetivo es evitar que los
derechos generados en España se vean reducidos por su desplazamiento al
extranjero, cuando no se encuentran protegidos por los Convenios bilaterales de
Seguridad Social o por los Reglamentos Comunitarios.
A pesar del carácter protector del trabajador de la normativa de Seguridad Social, es
necesario un análisis preciso antes de tomar una decisión de esta naturaleza para
evitar que en el futuro una decisión inadecuada tenga graves repercusiones en las
prestaciones de los empleados trasladados por las empresas a prestar sus servicios al
extranjero.
3. Derecho Fiscal Internacional
Las obligaciones fiscales contribuyen otra de las preocupaciones de los empleados
desplazados a prestar servicios en el extranjero, y de las empresas que se encuentran
en esta tesitura.
Al mismo tiempo, el proceso de expatriación de empleados ofrece importantes
elementos de reflexión para llevar a cabo una adecuada planificación fiscal. Las
normas que resultan de aplicación son las siguientes:
1. En España
1.1. Normativa del Impuesto sobre la renta de las personas físicas (Ley 40/1998,
de 9 de diciembre) que resultará de aplicación a los empleados que tengan
su residencia en el territorio español con independencia de quién sea el
empleador, el régimen de Seguridad Social al que están sujetos y el lugar de
pago del salario.
1.2. Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de No
Residentes, a los españoles desplazados al extranjero y extranjeros
desplazados a España que no tengan la residencia habitual en territorio
español.
2. En el extranjero
En general los Estados establecen en su normativa externa criterios de residencia
que varían de uno a otro.
3. Normativa Internacional
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Los Tratados y Convenios Internacionales de Doble Imposición, con primacía
sobre el derecho interno de los estados, se encargan de distribuir la potestad
tributaria entre los Estados implicados en el proceso de desplazamiento de
empleados es la opción a analizar con mayor detalle.
Un análisis pormenorizado de la normativa aplicable en cada caso permitirá
buscar la planificación fiscal más ventajosa en desplazamientos y conocer las
obligaciones que debe asumir cada una de las compañías implicadas en el
proceso de desplazamiento transnacional de empleados.
4. Permisos de trabajo y residencia
Los Estados establecen una serie de límites a la entrada y permanencia de
extranjeros. Por ello, el adecuado cumplimiento por parte de los empleados
desplazados de las normas de entrada y residencia son fundamentales para un
adecuado desarrollo del proceso de expatriación.
El incumplimiento de estas obligaciones lleva aparejadas importantísimas
consecuencias para el expatriado y su familia (detención, expulsión, etc.) y
desde luego para las Compañías involucradas en el proceso de expatriación
(infracciones graves, etc.) por lo tanto, antes de efectuar un desplazamiento es
preciso realizar los trámites necesarios ante las autoridades de inmigración del
estado de origen y de destino.
Las obligaciones básicas a considerar son las siguientes:
a) Obtener el Visado de Entrada en el Estado de destino.
b) Visado de Residencia cuando se pretende residir en un Estado.
c) Permiso de Trabajo cuando el desplazamiento es para prestar servicios
laborales en el Estado de destino y se exige ese trámite.
CONCLUSIÓN
El proceso de desplazamiento de empleados al extranjero da lugar a una situación
jurídica nueva en la relación laboral, en la que concurren dos o más ordenamientos
jurídicos con potestad sobre una única situación jurídica. En consecuencia, se produce
un conflicto normativo que afectará radicalmente la relación laboral previa, y por ello es
preciso conocer las exigencias y condiciones aplicables y las repercusiones en los
derechos laborales, sociales y fiscales para así poder prever las acciones que se deben
tomar para que el proceso de expatriación tenga el éxito esperado.
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