¿Cómo celebrar un mutuo disenso exitoso? Pautas para la salida

¿Cómo celebrar un mutuo disenso exitoso?
Pautas para la salida exitosa del trabajador, con incentivo económico.
Jesús Aguinaga Saavedra1
Es importante que tanto trabajadores como empresarios sepan que si bien la relación
laboral está orientada a una indeterminación temporal, no necesariamente debe
prolongarse toda la vida de la empresa, o la del trabajador.
Existirán casos donde el trabajador encuentre alternativas de empleo más atractivas, que
motivarán la renuncia a su puesto de labores para tomar una mejor oportunidad; ya sea
porque exista una mejor oferta salarial, una mejor ubicación de empleo, mayores
condiciones de seguridad, una jornada más flexible, un equipo de trabajo más atractivo,
más oportunidades de capacitación, mayores conceptos remunerativos y no
remunerativos, en fin; los factores que motivan a un trabajador pueden ser diversos y
todos ellos son válidos; nadie podrá juzgar a un trabajador que elija una mejor
oportunidad de empleo para desarrollarse como persona. Esta libertad de renunciar se
fundamenta en un derecho constitucional: la libertad de trabajo (de la cual hablaremos
en una futura publicación), contenida en el artículo 2° inciso 15 2, y en el último párrafo
del artículo 23º3 de la Constitución Política del Perú (CPP). Nadie podrá impedirle su
salida, la cual - por supuesto - deberá desarrollarse dentro de los parámetros legales.
Lo anterior también sucede con la empresa: así como el trabajador tiene todo el derecho
a renunciar en busca de una mejor alternativa de empleo, también es legítimo que el
empresario busque el progreso de su empresa (dentro de la ley), para lo cual podría
despedir a un trabajador por falta de capacidad según los artículos 22° y 23° de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL); que incurra en falta grave según el
artículo 25° de la LPCL; o a un porcentaje de trabajadores en caso la empresa atravesase
necesidades objetivas, en virtud del capítulo VII del Título I de la LPCL.
Pero puede darse el caso, que del 100% de empleados u obreros que tenga un productor
de muebles, el 60% tenga una producción óptima, y que el 40 % de dichos trabajadores
- sin tener un nivel deficiente de producción - produzcan dentro de los límites normales,
lo que le permite a la empresa mantenerse en ganancias. De otro lado, aparecen
disponibles tres trabajadores que se desempeñan en la misma actividad empresarial, y
que buscan una mejor oferta de trabajo y que además son reconocidos por su
productividad sobresaliente (3 sillas más por día que los empleados de nivel de
productividad óptima), por lo que el empresario no lo pensará dos veces y querrá
invitarlos a formar parte de su empresa.
El problema es que no existe el dinero suficiente para aumentar la planilla. Los
trabajadores de producción normal en su empresa serán el objetivo entonces: necesitará
despedir a tres trabajadores para contratar a otros tres de sobresaliente rendimiento.
Surge otro problema ya que si la productividad de sus trabajadores de desempeño
1 Asesor legal de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo.
2 Art. 2° numeral 15 CPP: Toda persona tiene derecho... A trabajar libremente con sujeción a la ley.
3 Art. 23°, último párrafo CPP: Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento.
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normal no es deficiente, sino que es la mínima que le permite producir ganancias, no
hay causal de conducta, capacidad o cualquier otra que permita la LPCL para propiciar
la salida del trabajador (debemos ser realistas, y admitir que estas opciones son las
primeras que consideraría un empresario).
El empresario desea incorporar a tres nuevos colaboradores, respetando a la vez los
derechos laborales de sus empleados. ¿Qué hacer entonces? Aparece aquí una
alternativa: el “mutuo disenso”, que consiste en la manifestación de voluntades,
mediante la cual un empresario y su trabajador se obligan a cumplir determinadas
prestaciones: el trabajador a retirarse del centro de empleo, y el empresario a pagar un
incentivo económico por el retiro del trabajador.4 Cabe comentar que en el Derecho
Laboral, esta es la figura donde las diferencias de poder entre trabajador y empresarios
quedan reducidas a su mínima expresión, quedando prácticamente al nivel de un
negocio jurídico. Los trabajadores tienen derechos ganados y la protección contra el
despido arbitrario injustificado, nulo, incausado y fraudulento; por su parte, el
empresario tiene la necesidad de que se vayan. En teoría, es el trabajador quien se ve en
ventaja, aunque en la realidad, la falta de información del trabajador hace que se
produzcan fenómenos en masa: es decir, trabajadores que firman injustos mutuos
disensos por su falta de conocimiento.
Si trabajador y empleador están interesados en realizar dicho acuerdo, las cosas serán
más fáciles aún. Si el trabajador no está interesado, el empleador sólo deberá hacer su
oferta más atractiva. Una vez realizada la negociación, una vez firmado el contrato se
supone que las dos partes están conformes con lo acordado; sin embargo, después del
mutuo disenso, muchas cosas pueden salir mal. Existen empresarios que sin asesoría o
mal asesorados, realizan acuerdos que luego pueden generarles problemas judiciales.
Existen trabajadores que bajo la ilusión de un acuerdo atractivo firman cosas que
devienen en la afectación de sus propios derechos. Tiempo y dinero es lo que ambos
pierden ¿Cómo evitarlo? En adelante, brindamos (por separado) algunas pautas para
que Empresario y Trabajador realicen un exitoso mutuo disenso.
PAUTAS
I.- Pautas - Empleador:
1. Siempre
por escrito.
El artículo 19 de la LPCL es claro: “El acuerdo para poner término a una relación
laboral por mutuo disenso debe constar por escrito o en la liquidación de beneficios
sociales”.
Ud. no está obligado a firmar un acuerdo, pero debe hacerlo. Puede estar, como dice el
artículo, en la liquidación de beneficios sociales, ¿pero en ella se encuentra la
manifestación de voluntad de su trabajador? Eso puede generarle futuras desventajas
como verá en el punto 2.
2. Sea
cuidadoso con el pago.
4 Es pertinente aclarar que la definición aportada sería la general, pues existirán situaciones donde el
mutuo disenso se use sin intención económica, por ejemplo: Propiciar la salida de un trabajador que
cometió falta flagrante, a condición que no se le inicie proceso disciplinario
Si ha celebrado un mutuo disenso no escrito y ha pagado directamente el incentivo
económico a su trabajador, este podría negarlo todo, en el momento en que le
interponga una demanda de reposición por despido fraudulento. Es cierto, la ley permite
que el convenio conste en la liquidación, pero los jueces ejercerán una defensa de la
constitución y evaluarán que no existe manifestación de voluntad de su trabajador,
estamos hablando de principios y valores que mueven el ordenamiento.
Mientras el trabajador ha cobrado un incentivo económico y busca otro empleo, ganará
un salario por cada mes que no esté trabajando en su empresa. Usted perderá tiempo y
dinero, pero más dinero, si es que no toma en cuenta esta sugerencia. Como es lógico,
de realizarse el pago siempre debe hacer firmar al trabajador cualquier medio que
confirme lo que ha recibido y por qué fin.
3. El
incentivo económico debe ser mayor a la indemnización por despido arbitrario.
Este consejo es fundamental. Cuando hablamos de mutuo disenso, si bien nos referimos
al término conjunto (empleador y trabajador) de la relación laboral, este siempre (con
excepciones) empieza por iniciativa del empleador. En términos simples: Se compra un
empleo para no despedir, o en este caso, porque no se puede hacerlo. Recuerde: la
voluntad que tiene el empresario de extinción el vínculo laboral es indiscutible, casi un
dogma de fe.
¿Por qué se debe tener esto en cuenta?
Porque el trabajador tiene derechos ganados, entre ellos, derecho a la estabilidad laboral
que sólo permite el despido por causa contenida en la ley y probada (art. 22° LPCL); y
además, derecho a una indemnización por despido arbitrario que equivale a una
remuneración y media por año, o mes, de servicios con un tope de doce remuneraciones,
dependiendo si se trata de una relación laboral indefinida o temporal, respectivamente.
Si Ud. paga menos de lo que la ley otorga al trabajador, por la ruptura de su relación
laboral consentida, el juez lógicamente tendrá un claro indicio de que se ha efectuado un
despido fraudulento, aunque en la realidad de los hechos Ud. no ha querido despedirlo
de esa forma. Su asesor legal, o área legal, deberá tener este punto en cuenta si es que
no se quiere en el futuro problemas judiciales que le ocasionen las pérdidas
mencionadas.
4. Cuidado
con los incentivos en especie.
El artículo 19° LPCL, es muy claro: el acuerdo para poner término a una relación
laboral por mutuo disenso debe constar por escrito o en la liquidación de beneficios
sociales.
La ley no establece ninguna forma de materializar el pago, por lo tanto el empleador y
trabajador pueden acordar el pago en dinero o en especie. Si se hace en especie, le
aconsejamos que sean especies que resulten de utilidad para el trabajador y que sean
valorizables, e intercambiables rápidamente en el mercado. Las mismas deben superar
el valor de la indemnización por el despido arbitrario, antes mencionada.
5. El
incentivo económico no significa desconocer derechos ganados del trabajador.
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El derecho laboral, y su legislación, puede ser extenso. En este escenario un empleador
puede pensar que el pago del mutuo disenso lo libera de pagar otros derechos
reconocidos que tenga el trabajador: Por ej. Vacaciones, Gratificaciones, etc. lo cual no
es cierto. Su asesor o área legal debe tener muy en cuenta este punto al celebrar el
mutuo disenso.
6. La
renuncia de derechos puede ser muy peligrosa.
Su asesor o equipo legal, debe tener por siempre claro uno de los objetivos históricos
del derecho laboral: reducir las diferencias de poder entre empresario y trabajador para
evitar explotación y abusos; una de las formas de lograr dicho fin ha sido establecer
derechos mínimos, indisponibles (incluso para el propio trabajador), lo cual lo volverá
menos inestable ante la negociación.
Ningún acuerdo de mutuo disenso donde un trabajador se comprometa a renunciar a
estos mínimos, será fructífero en nuestro ordenamiento jurídico; y aun así lo hiciera,
tendrá toda la vía ordinaria para reclamar y ganar.
7. Evite
el despido fraudulento.
El mutuo disenso debe ser un acuerdo voluntario. Si el empresario quiere lograrlo, tiene
que motivar la salida del trabajador mediante un adecuado aliciente. No ayudará en nada
obligar al trabajador a que firme algo que no quiere, puesto que el mismo trabajador
tiene las herramientas procesales para pedir la nulidad de dicho acuerdo mediante y
exigir su reposición, si es que ha logrado agenciarse de los medios probatorios
necesarios.
8. Mutuo
a propuesta del trabajador – Negocie bien.
Mencionamos una situación que no está dentro del objeto de nuestra pauta. Pueden
existir casos donde el trabajador proponga un mutuo disenso. Nuestro consejo es que
Ud. se niegue, simplemente resultaría un mal negocio, pues la propuesta del trabajador
muestra de por sí un interés por abandonar su empresa. Teniendo en cuenta que el
trabajador tiene varios derechos económicos reconocidos, pagar un incentivo por mutuo
disenso sería un mal negocio porque el trabajador de todas maneras recibirá una
liquidación, ante la eminente posibilidad de que renuncie.
II.- Pautas – Trabajador:
1. Siempre,
siempre debe haber un contrato.
El artículo 16°, literal “d” de la LPCL establece que el mutuo disenso debe constar por
escrito o en la liquidación de beneficios sociales.
Siempre pida que se celebre por escrito, pues en caso se celebre sin su conocimiento, un
mutuo disenso (no escrito) que perjudique sus derechos, y Ud. se percate de ello
después de varios días de su salida de la empresa, en caso quiera reclamar judicialmente
competente, el empleador podrá negarlo todo con facilidad alegando que Ud. realizó
abandono del centro de labores.
2. No
crea en las palabras.
Son muchos los casos donde el empresario se compromete a ciertas condiciones dentro
del convenio, las cuales son totalmente distintas momentos después que el trabajador
firma el mutuo disenso.
Conversando le pueden ofrecer muchas cosas, pero no sea confiado, negocios son
negocios y Ud. no puede ser crédulo ante sólo palabras y firmar un documento que
puede tener cualquier contenido, menos el que Ud. ha conversado.
3. No
firme nada sin saber qué significa.
Si la redacción del convenio es complicada, y Ud. siente que no entiende el sentido del
mutuo disenso, o que sus términos son diferentes a lo que se había pactado durante la
elaboración, simplemente no firme nada, llévelo consigo para leerlo con tranquilidad o
llame a su abogado especialista para que le aclare su contenido. Recuerde: Siempre
tómese el tiempo necesario para entender lo que está firmando.
Una de las principales críticas al mutuo disenso es su capacidad de ocultar un despido
fraudulento. Si su empleador quiere despedirlo fuera de la ley, nada podrá detenerlo,
siempre y cuando sea diligente y cuidadoso con el procedimiento. El Tribunal
Constitucional (TC) ha declarado infundadas muchas acciones de amparo debido a la
inexistencia de pruebas; puede tomarse como ejemplo la Sentencia del TC 04593-2012PA/TC, fundamento jurídico 3.3.4, donde sólo advertía la existencia del convenio de
mutuo disenso, lo que era una prueba de la voluntad extintiva del trabajador y no de un
posible despido fraudulento. Es decir, en estos casos la única prueba que Ud. tendría es
un mutuo disenso que no le ayudará en nada.
Por lo tanto, debe pedir una copia del convenio de mutuo disenso definitivo que Ud. y
su empleador han elaborado. Si es que el empleador ha sido cuidadoso, es muy difícil
aportar medios de prueba contundentes contra un mutuo disenso que oculte un despido
fraudulento, a pesar que los jueces tengan la capacidad de buscar medios indiciarios
para la protección de sus derechos fundamentales (tal y como lo sostiene el Dr. Elmer
Arce). Dependiendo de la cantidad, o las circunstancias de estos medios indiciarios el
juez podría declarar nulo el despido.
4. Cuidado
con el mutuo disenso que ha elaborado el empleador.
Si su empleador, o quien tenga la facultad de realizar el procedimiento, lo busca con un
convenio preparado por la empresa, en donde Ud. no ha tenido ninguna participación en
el contenido, con toda seguridad debe negarse a firmar, pedir una copia del mismo y
darse unos días para revisarlo.
5. Participe
en la elaboración del mutuo disenso.
Recuerde bien, el convenio de mutuo disenso es una manifestación de voluntad de
trabajador y empleador. Las dos partes deben participar en la elaboración de los mimos,
y deben negociar de igual a igual. El mutuo disenso no se celebra de ninguna manera
dentro una relación laboral, donde existe sometimiento y dependencia del trabajador. Es
decir: En el proceso de elaboración del mutuo disenso su participación debe ser igual a
la de su empleador.
6. Pida
una propuesta escrita del mutuo disenso.
Con el fin de evitar los problemas comentados en los ítems anteriores, y si Ud.
realmente está interesado en aceptar el incentivo del empresario, pida una propuesta
escrita de mutuo disenso. Es decir, ya que Ud. piensa aceptar, hágale saber su intención
a su empleador y pídale que le envíe primero un escrito en donde conste la propuesta de
mutuo disenso, conteniendo los incentivos que está dispuesto a darle. Lógicamente esta
propuesta debe tener las formalidades de la empresa, como el sello e isotipo, o logotipo,
de la empresa y la firma de la persona pertinente, o un correo corporativo con el mismo
contenido de propuesta.
De esta manera, podrá darse cuenta si las intenciones del empleador son serias y además
tendrá una prueba, para defenderse, si es que el empleador se comporta de forma
fraudulenta al momento de la firma del convenio.
7. Las
cosas rápidas son peligrosas. No ceda a las presiones.
Nunca ceda a las presiones del empleador de firmar el mutuo disenso al mismo día en
que se lo propone, o de no leer pacientemente el contenido del documento.
Nunca se olvide que el mutuo disenso es un negocio, donde Ud. pone en juego sus
derechos haciendo uso de su libertad de trabajo para abandonar la empresa a cambio de
algo aparentemente mejor. Sea diligente.
8. Medidas
protectoras.
Comentaremos dos situaciones. La primera es la posibilidad que Ud. no quiera aceptar
la oferta económica de su empleador. En este caso, el empleador podría portarse
hostilmente: amenazarlo o reducir sus condiciones de trabajo, con el propósito de
hacerlo firmar el mutuo disenso, o peor aún: forzar su renuncia.
Esos casos ya están definidos por la LPCL. Ante esas situaciones, lo único que debe
hacer es cursarle una carta (de preferencia notarial) al empleador, solicitando el cese de
los actos de hostilidad, conforme lo establece el penúltimo párrafo del artículo 30°
LPCL, y darle un plazo mínimo de 6 días para que conteste, indicando claramente que
de no realizar sus descargos o de parar dichos actos Ud. procederá a tomar la vía
judicial correspondiente.
La segunda, es que a Ud. se le haya obligado a firmar un documento que no quiso; o que
si quiso, pero cuyas condiciones son totalmente diferentes a las acordadas. En este caso
debe demandar despido fraudulento, vía proceso abreviado (Art. 2° numeral 2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497), con el objeto de ser repuesto, pero debe
estar seguro de contar con los medios probatorios, o indiciarios, suficientes que
permitan concluir la existencia de un despido fraudulento.
Dependiendo de las condiciones en que un trabajador es presionado a firmar un mutuo
disenso, los mecanismos que tome podrían sobrepasar las fronteras del derecho laboral.
Hay trabajadores que incluso han sido extorsionados para abandonar sus puestos de
trabajo.