Santiago, martes cinco dejunio de dos mil siete. VISTOS: A fojas 1 y

Santiago, martes cinco de junio de dos mil siete.
VISTOS:
A fojas 1 y siguientes, comparece don Alejandro Martins, gerente
general, en representación de BESTPHARJvIA S.A., sociedad del giro de
laboratorio farmacéutico, ambos domiciliados en Erasmo Escala N°
1875, Santiago, quien deduce acción de impugnación en contra de la
CENTRAL DE ABASTECIMIENTO DEL SISTEMA NACIONAL DE
SERVICIOS DE SALUD, en adelante CENABAST, representada por su
director, don Mario Jerez Espina, ambos domiciliados en Avenida Matta
N° 644, Santiago.
Afirma que CENABAST, ha infringido las normas que obligan a
las entidades licitantes a dar un trato igualitario a los oferentes con
motivo de la dictación de la Resolución Exenta N° 2064, de 16 de
noviembre de 2005, que adjudicó el contrato de suministro del fármaco
Ceftriaxona FA 1 G. a Laboratorio Chile S.A., descartando la oferta de
F3estpharrna S.A. que se encontraba preadjudicada, “debido a que
presenta observaciones de calidad respecto de este producto en el
Instituto de Salud Pública”.
Expresa además, que la resolución impugnada, no contiene
inlbrrnación alguna respecto de las supuestas observaciones a la calidad
que afectan al producto licitado, ni individualiza la persona que las
denunció, ni la oportunidad en que ello ocurrió. Agrega, que el
fundamento para descartar la oferta de su representada no existe, ya que
el citado producto farmacéutico no ha sido jamás objeto de algún
sumario sanitario por parte del Instituto de Salud Pública, en adelante
ISP, en ninguna de sus series. Asevera que, en el evento de haberse
cuestionado la calidad del referido producto en un sumario sanitario,
sólo podría referirse a una serie determinada del producto no
siendo posible extender dicho cuestionamiento a todas sus series. Aduce
que, de existir tal cuestionamiento, el fármaco no debió pasar la etapa de
admisibilidad de las ofertas y que resulta inaceptable que CENABAST
deliberadamente declare admisible la oferta de su representada para el
solo efecto de hacerla competir con las demás, obteniendo así bajos
precios, para finalmente esgrimir un argumento infundado, ilegal y
arbitrario pára rechazarla.
Explica, que la normativa sobre contratación pública no entrega al
arbitrio de las entidades licitantes determinar los criterios que deben
ponderarse al momento de adjudicar una licitación, sino que por el
contrario, dicha normativa exige que las bases contengan esos criterios,
los que deben aplicarse por las entidades licitantes al momento de
evaluar las ofertas, en conformidad a lo prescrito en los artículos 20, 22
N°7 y 37 del Reglamento de la Ley N° 19.886. Manifiesta que de esta
lbrma, se asegura la transparencia del sistema y se materializa el trato
igualitario que se debe tener con los proponentes y que el proceder de
CENABAST, en esta licitación, vulnera ambos principios, que
constituyen pilares fundamentales de la Ley N° 19.886.
Señala que, en la especie, se efectuó la licitación bajo la modalidad
de “remate a la inversa”, que consta de dos fases; la primera, tiene por
aquél
objeto validar administrativa y técnicamente las ofertas presentadas;
mientras en la segunda, se procede a efectuar un remate, donde se
adjudicará o preadjudicará al mejor precio ofertado. Insiste en que su
oferta se encontraba preadjudicada y que las Bases Administrativas para
la
adquisición y contratación de productos farmacéuticos
correspondientes al período 2005-2006, fijadas por Resolución N° 1347
de CENABAST, de 14 de julio de 2005, no establecen criterios objetivos
de descarte entre las ofertas presentadas en una licitación en el caso de
que exista preadjudicación. Advierte, que la única referencia a criterios
objetivos de descarte, está contenida en el Párrafo XII de dichas Bases,
el cual, dispone que “sólo se evaluarán las ofertas que han sido
declaradas previamente admisibles”.
Indica, que habiendo sido validado administrativa y técnicamente
el ffirmaco que presentó a la licitación por la propia CENABAST, no es
legítimo que se cuestionen estos aspectos de su oferta en la etapa final
del procedmento de contratación. Insiste, que de haber existido reales
cuestionamientos a la calidad del producto, éste no debió ser declarado
admisible ni preadjudicado y que las bases facultaban a la entidad
licitante para exigir documentación sobre la calidad del producto
cuestionado si tenía dudas respecto de ello y que no se requirió la
presentación de ningún antecedente sobre el producto licitado.
Solicita que, en definitiva, se ordene a CENABAST dejar sin
efecto la resolución adjudicatoria singularizada y se proceda a dictar una
nueva resolución en que disponga que se adjudica a Bestpharma S.A. la
licitación del fármaco Ceftriaxona FA 1 G, por haber ofertado el mejor
precio en el remate, con costas.
A fojas 64 se declaró admisible la demanda y, se requirió informe
de la entidad reclamada sobre la materia objeto de la impugnación.
A fojas 89 y siguientes, CENABAST evacúa el informe solicitado,
pidiendo el rechazo de la demanda, con costas. Señala que, constituye
uno de sus deberes rechazar las ofertas de fármacos que presenten
problemas de calidad, toda vez que compete a esa institución, dentro del
Sistema Nacional de Servicios de Salud, proveer de medicamentos de
calidad para contribuir a la ejecución de acciones de fomento, protección
o recuperación de la salud, según lo disponen los artículos 1° y 46 del
Decreto Ley N°2.763.
Expresa, que la calidad de los fármacos es un criterio de descarte
objetivo, razonable y no discriminatorio consagrado en el Capítulo XII
de las Bases Administrativas, el cual en su numeral 2.5, establece que,
cuando un proveedor presente productos que anteriormente hayan
presentado fallas de calidad, eso, lo inhabilitará en el siguiente proceso
de compras. Enfatiza que, el precepto no limita la aplicación de la
pro1~ibicióna una determinada serie del producto, sino que se extiende a
la totalidad de las series que se comercialicen en el ffituro.
Agrega que, las etapas de evaluación técnica y administrativa de
las otbrtas son sólo una primera fase de descarte de propuestas y no
otorgan ningún derecho a los participantes de una licitación, ya que la
oportunidad para eliminar un medicamento que presenta problemas de
calidad no se limita a su declaración de admisibilidad, razón por la cual
el haber pasado esta etapa no implica que la oferta respectiva cumpla con
los requisitos establecidos en las bases. Argumenta que, proceder de
manera distinta impediría a CENABAST cumplir su cometido y pondría
en riesgo la salud de los usuarios del sistema.
Manifiesta además, que cuando la cuantía de las licitaciones
excede de las 3000 Unidades de Fomento, es el Comité de Adquisiciones
el órgano competente para adjudicarlas, de acuerdo a lo dispuesto por los
artículos 18 y 52 del Decreto Ley N° 2.763 y las disposiciones
reglamentarias que cita, y que si bien el criterio para preadjudicar es
económico, dicha comisión no se encuentra obligada por la
preadjudicación, sino que debe decidir de acuerdo a los criterios
expresados en las bases administrativas que son de diversa índole
segán se lee en el capítulo XIV N°2 y no atienden sólo al precio.
Argumenta que, en la licitación que se impugna, CENABAST fue
informada por el Instituto de Salud Pública (ISP) de que el fármaco
ofertado por Bestpharma S.A., esto es, Ceftriaxona FA 1 G., presentaba
observaciones de calidad y que, como órgano del Estado, CENABAST
tiene el deber de hacer fe de la información entregada por dicha
institución, porque a ese organismo le corresponde la evaluación de la
calidad de los medicamentos, según lo dispone el artículo 37 del decreto
ley señalado. Afirma que, en estas circunstancias, no correspondía
realizar pruebas dé calidad que conllevarían una innecesaria duplicación
—
—
de funciones.
Concluye que, la resolución adjudicatoria no es ilegal ni arbitraria,
por cuanto se ftindó en información entregada por el ISP. Indica que de
esta forma, CENABAST, procedió de acuerdo a las normas legales que
la obligan a proteger el derecho de la salud de los usuarios y dentro del
ámbito de sus atribuciones, seleccionando la oferta más conveniente para
sus intereses y no la de menor precio.
A fojas 109, se recibió la causa a prueba, rindiendo ambas partes
prueba instrumental. La parte reclamante, además, se valió de prueba
confesional, la que rola a fojas 304 y siguientes, y obtuvo la exhibición y
agregación de los documentos de fojas 268 y siguientes.
A fojas 123 y siguientes, se agregó informe del ISP requerido por
el Tribunal a petición de la entidad reclamada.
A fojas 373, se citó a las partes para oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.-
En cuanto a la impugnación instrumental:
1° Que, a fojas 217 y siguientes, la reclamante objetó el correo
electrónico y tabla adjunta acompañado por la contraria, a fojas 135 y
136, por falta de autenticidad, aduciendo que no consta la real identidad
del autor del documento que se cita como adjunto, por cuanto ni siquiera
aparece firmado por la persona de quien se dice haber emanado.
2° Que la impugnación que se ha hecho valer, se basa en la falta
de autenticidad de los documentos que se encuentran incorporados a
as 1 35 y 136, objeción que corresponde invocar únicamente respecto
de documentos electrónicos públicos y privados que hayan sido suscritos
mediante firma electrónica avanzada y, en la especie, se trata de
documentos que sólo cuentan con firma electrónica simple, es decir,
~•11
aquella que consiste sólo, según lo establecido en la letra f) del artículo
2° de la Ley N° 19.799, en “cualquier sonido, símbolo o proceso
electrónico, que permita al receptor de un documento electrónico
identificar al menos formalmente a su autor
En consecuencia,
“.
careciendo esos instrumentos de firma electrónica avanzada, respecto a
Su valor probatorio, deben aplicarse las reglas generales. Y, dichas
normas determinan que tratándose de documentos privados, sólo pueden
ser impugnados por la causal contemplada en el numeral 3 del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace decidir el rechazo
de la objeción documental aludida.
[1.- En cuanto al fondo de la acción deducida.3° Que, de acuerdo con lo señalado en la parte expositiva de esta
sentencia, cabe concluir que la cuestión sometida a conocimiento y
decisión de este tribunal, es aquella que consiste en determinar si el
organismo público denominado CENTRAL DE ABASTECIMIENTO
DEL SISTEMA NACIONAL DE SERVICIOS DE SALUD, ha incurrido
en ilegalidad y arbitrariedad al dictar su Director la Resolución Exenta
N° 2064 de 16 de Noviembre de 2005, en cuanto por su numeral 2°
adjudicó a Laboratorio Chile S.A., por un monto de $ 136.972.000.-, la
provisión de seiscientos cinco mil unidades del producto farmacéutico
denominadp CEFTRIAXONA FA 1 U, en el marco de la licitación
pública singularizada como ID 62l-574-LPO5, y descartó en el mismo
acto la oferta preadjudicada a la sociedad demandante BESTPHARMA
S.A., debido a que, según la Comisión de Adquisiciones, el producto
ofrecido por la expresada sociedad presentaba observaciones de calidad.
4°. Que, según los antecedentes que existen en el proceso, son
hechos no discutidos por las partes y relacionados con la materia
planteada en autos, los siguientes:
Que, con fecha 15 de Septiembre de 2005, la Institución
demandada convocó a la propuesta pública 621-574-LPO5, con el
propósito de adquirir el medicamento consistente en Ceftriaxona FA 1 G,
a que se rigió por el documento en que consta la convocatoria, en la
Resolución Exenta N ° 1347 de 14 de Julio de 2005 y en la N° 1045 de
26 de Julio de 2004.
Que, concurrieron a presentar ofertas respecto del producto antes
individualizado, las
siguientes
empresas: Bestpharma S.A.,
LaboratorioVolta S.A. y Laboratorios Chile S.A., las que frieron
declaradas admisibles en las primeras etapas del proceso de licitación.
Que, con fecha 13 de octubre de 2005 se realizó el acto de Remate
a La Baja, según lo establecido en la convocatoria respectiva,
preadjudicándose a Bestpharma S.A. la oferta.
Que, por Resolución Exenta N° 2064, de 16 de Noviembre de
2.005, en su numeral 2°, el Director de la entidad licitante adjudicó a
Laboratorio Chile S.A., por un monto total de $ 136.972.000.- (Ciento
Treinta y Seis Mil Novecientos Setenta y Dos millones de pesos) netos,
las 605.000.-( Seiscientos Cinco Mil) unidades licitadas del producto
Ceftriaxona FA 1 U, fundando su determinación en el hecho “que la
oferta preadjudicada correspondiente a Bestpharma S.A., fue descartada
por la Comisión de Adquisiciones debido a que presenta observaciones
de calidad respecto de este producto en el Instituto de Salud Pública”.
5° Que, la ilegalidad y arbitrariedad en que se basa la demanda
consistiría, en el hecho “que la CENABAST deliberadamente declare
admisible la oferta para el sólo efecto de hacerla competir en precio con
las demás, para después de preadjudicarla al mejor precio ofertado, y
tina Imente haga valer un infundado, ilegal y arbitrario argumento para
rechazar la preadjudicación,” aduciendo el Director de CENABAST,
como motivo para descartar la oferta de Bestpharma S.A., que el
producto ofrecido por ésta había presentado observaciones de calidad,
según lo informado por la Comisión de Adquisiciones, las que la actora
estima supuestas.
6°
Que para dirimir la controversia, es preciso analizar
previamente si el comportamiento de la Institución licitante se ajustó o
no a la ley.
A este respecto el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886
expresa que: “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta
sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases
administrativas y técnicas que la regulen.”
Atendiendo a esta disposición se advierte que, a fojas 44 del Tomo
1 se encuentra incorporado el documento acompañado por la demandante,
que es la Resolución Exenta N° 1045 de 26 de julio de 2005, la cual
contiene las “Bases Técnicas para la Adquisición y Contratación de
Bienes y Servicios Productos Farmacéuticos y Dispositivos de Uso
Médico, Proceso de Intermediación Año 2005” en cuyo numeral 1.12, se
encuentra definido el concepto de “calidad”, para más adelante, en el
párrafo que se refiere a las Muestras señalar, en su numeral 1, que “El
proveedor entregará muestras del artículo ofertado. Cuando el producto
se ofrezca en una Licitación, la muestra deberá ser entregada con
anterioridad a la Apertura de las Ofertas”
El artículo 94 del Código Sanitario expresa que, será el Instituto
de Salud Pública la autoridad encargada en todo el territorio nacional del
control sanitario de los productos farmacéuticos y cosméticos, entre otras
atribuciones. En relación con este precepto, el artículo 2° del Decreto
Supremo N~1876 de 9 de Septiembre de 1996 del Ministerio de Salud,
Aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de
Productos Farmacéuticos” señala en su inciso primero que, además de la
función antes señalada, corresponde al Instituto de Salud Pública
iamhién, la de verificar la ejecución del control y certificación de calidad
de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos.
De las normas establecidas en las Bases Técnicas que se han señalado
específicamente, se advierten las facultades que posee la Institución
demandada para verificar la calidad de un producto farmacéutico que es
objeto de una licitación, es decir, someter la muestra que le debe ser
entregada del mismo, a un examen de su calidad ante el Instituto de
Salud Pública, que es la autoridad competente para esos efectos, para
Llego resolver lo que sea procedente.
En esta forma, sujetándose a lo establecido en la citada disposición
!..~11l..
de la ley N° 19.886 y a los preceptos legales que rigen la materia
antenormente señalados, se advierte que la demandada no ha incurrido
en ilegalidad alguna al resolver la licitación de la forma que lo hizo,
puesto que recurrió, en forma previa al acto de adjudicación, a la
facultad que posee de solicitar informe sobre la calidad del producto
licitado ante el organismo habilitado para determinar su idoneidad, cual
es, el Instituto de Salud Pública.
7° Que, a continuación se hace necesario examinar si la conducta
observada por la Comisión de Adquisiciones de CENABAST adolece
de la arbitrariedad que se le atribuye en la demanda.
Dicha Comisión, fue creada por el artículo 52 del primitivo texto
del D.L. 2763 de 1979, que Reorganiza el Ministerio de Salud y crea los
Servicios de Salud, el Fondo Nacional de Salud, el Instituto de Salud
Pública de Chile y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de
Servicios de Salud. El citado precepto señala, “Existirá, además una
Comisión que conocerá y decidirá las adquisiciones que efectúe la
Central, y ejercerá las demás funciones que le asigne el reglamento”.
Por su parte, el reglamento a que dicho precepto legal se refiere
está contenido en el Decreto N° 31 del Ministerio de Salud Pública, de 14
de abril de 1980, publicado en el Diario Oficial de 21 de Junio del mismo
año, el que en su artículo 6° inciso tercero, faculta a la citada Comisión
para solicitar, por intermedio de su Presidente, “la asesoría, estudios e
información que considere necesarios para el mejor cumplimiento de sus
cometidos, a cualquier dependencia o funcionario de la Central y de otros
Organismos del Sistema Nacional de Servicios de Salud. Entre esos
organismos se encuentra según la misma normativa el Instituto de Salud
Pública.
Relacionado con esta materia, es el precepto contenido en artículo
8° del Decreto Supremo N° 78 de 4 de julio de 1980, del Ministerio de
Salud que, “Aprueba el Reglamento de la Central de Abastecimiento del
Sistema Nacional de Servicios de Salud”, el cual enumera las facultades
que posee el Director de ese Servicio, y en su letra e) señala aquella que
consiste en: “Presentar a la Comisión, a que se refiere el artículo 17°, los
antecedentes necesarios para que ella conozca y se pronuncie sobre las
adquisiciones respectivas”. La Comisión a que se alude en esta
disposición es la Comisión de Adquisiciones antes citada.
8°
Que, según consta de las respuestas del Director de
CENABAST a las interrogantes de los numerales 15 y 16 de la diligencia
de absolución de posiciones, que se encuentra cumplida a fojas 325 y
siguientes, el absolvente requirió información al Instituto de Salud
Pública respecto de todas las Empresas que tenían la calidad de oferentes
en el proceso de Licitación ID N ° 621-574-LPO5 convocado el día 16
de septiembre de 2005.
Este hecho se encuentra corroborado con las copias del correo
electrónico de 27 de octubre de 2005 de fojas 135, adjuntando archivo,
enviado por Yolanda Palacios, funcionaria del Instituto de Salud Pública,
al Director de CENABAST, Mario Jerez Espina. En el documento
adj unto a dicha comunicación electrónica, que se encuentra incorporado
a fojas 136, reglón 10, se puede apreciar que el producto denominado
H1F
CEFTRIAXONA 1 U tiene problemas de calidad.
En el llegó
proceso
se encuentra
que, esa
información
a conocimiento
de laasimismo
Comisión acreditado
de Adquisiciones,
al
haber dejado constancia de ello en el Acta de Sesión N° 1541 de 9 de
noviembre de 2005, según aparece del documento incorporado a fojas
268 y siguientes, el que no ha sido objetado en forma legal.
9°- Que, aún cuando la Comisión de Adquisiciones fundamenta el
rechazo de la oferta de la demandante en el hecho que se habían
detectado observaciones de calidad respecto del producto por ella
o ti-eci do, sin especificar en qué consistirían dichas observaciones, lo
efectivo es .que ellas existían, cualquiera que haya sido su naturaleza al
momento de resolver a quién se adjudicaba el contrato y, en
consecuencia la decisión de descartar la oferta de la actora, aunque ésta
haya ofrecido el menor precio es perfectamente racional, ya que se
trataba de impedir un riesgo a la salud de la población evitando su
posterior consumo.
0° Que, de acuerdo con lo anteriormente señalado es posible
determinar que la actuación de la Comisión de Adquisiciones de
CENABAST, no puede ser calificada como arbitraria, toda vez que ha
obrado en uso de las atribuciones que la ley le ha otorgado y dentro del
ámbito de ellas, según consta de las disposiciones anteriormente citadas,
y~por lo mismo, tampoco puede atribuirse a su conducta la calidad de
caprichosa, adolecer de carencia de motivaciones o de racionalidad, que
son algunas de las características que puede asumir un acto arbitrario.
11° Que, la Resolución 2064 de 16 de noviembre de 2005, en la
que el Director de CENABAST adjudicó el producto licitado a una
entidad distinta de la actora, se dictó conforme a lo decidido por la
Comisión de Adquisiciones y, en consecuencia, tampoco puede ser
calificada como arbitraria, puesto que, según lo dispuesto en el artículo
[8 del Decreto N° 78 de 1980, que “Aprueba el Reglamento de la
Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud”,
es dicha Comisión quien decide las adjudicaciones cuyo monto es
superior a 3.000 Unidades de Fomento, correspondiendo al citado
funcionario, sólo acatar lo resuelto mediante la expedición del respectivo
acto administrativo.
12° Que, en virtud de lo precedentemente expuesto, cabe concluir
que el organismo licitante ha encuadrado su actuación en el marco legal,
y dentro de la racionalidad, puesto que le corresponde velar por el bien
.1 urídicamente protegido que es la salud de los usuarios del Sistema
Nacional del Servicio de Salud, misión que le ha sido encomendada en
virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 19 de la Constitución
Política del Estado en relación con el artículo 46 del D.L. 2.763, de 1979.
130 Que las conclusiones anteriores no se encuentran desvirtuadas
por Las restantes pruebas aportadas por las partes al proceso, como
tampoco es necesario analizarlas detalladamente para sustentar la
decisión que se adoptará.
HTF
1
Por estas consideraciones, preceptos constitucionales, legales y
reglamentarios citados, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 144 y
170 del Código de Procedimiento Civil, artículos 1°, 5°, 7° a), 10°, 22 a
27 de la Ley N° 19.886, se resuelve:
A ) Que SE RECHAZA la objeción de documentos formulada
por la demandante en lo principal del escrito de fojas 217.
B ) Que SE RECHAZA, en todas sus partes, la demanda de
impLignación deducida a fojas 1 y siguientes del Tomo 1, interpuesta en
representación de “BESTPHARIVIA S.A.” en contra del organismo
público denominado “CENTRAL DE ABASTECIMIENTO DEL
SISTEMA NACIONAL DE SERVICIOS DE SALUD”, sin costas, por
estimar este Tribunal que la demandante ha tenido motivos plausibles
para litigar.
Notifiquese por cédula, regístrese y archívese.
Redacción del Juez Titular Luisa Astrid Larson Briceño.
RolN° 30-2005.
Pronunciada por los Jueces doña Luisa Astrid Larson Briceño, don Tulio
Alejandro Triviño Quiroz y don Francisco Javier Alsrna Urzúa.
En Santiago, a martes cinco de junio de dos mil siete, se agregó al Estado
Diario la resolución precedente.
Fil