SOCIEDADES DE DERECHO PRIVADO CON PARTICIPACIÓN

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REVISTA DE DERECHO PÚBLICO - AÑO 22 - NÚMERO 44 - NOVIEMBRE 2013 - pp. 151-158
SOCIEDADES DE DERECHO PRIVADO CON
PARTICIPACIÓN ESTATAL Y ACCESO A LA INFORMACIÓN:
SOBRE EL CONTROL DEMOCRÁTICO
Ignacio Robaina Raggio*
RESUMEN: Las Sociedades de Derecho Privado con participación
estatal, presentan el desafío del acceso a la información como postulado
de control democrático de los fondos públicos en juego y su gestión. Así,
el abandono progresivo del modelo tradicional, propone un nuevo
capítulo del debate sobre la fiscalización y la recuperación del espacio de
actuación del derecho administrativo.
PALABRAS CLAVE: Acceso a la información. Sociedades de Derecho
Privado con participación estatal. Control democrático.
ABSTRACT: Private Law Societies with state participation, present the
challenge of access to information as a postulate of democratic control of
the public funds at stake and management. Thus, the progressive
abandonment of the traditional model, proposes a new chapter in the
debate on the control and recovery of the performance space of the
administrative law.
KEY WORDS: Access to information. Private Law Societies with state
participation. Democratic control.
*
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
Miembro del Anuario de Derecho Administrativo. Presidente de la Comisión de Asuntos Legislativos
del Colegio de Abogados del Uruguay. Maestrando en Derecho Administrativo Económico. Correo
electrónico: [email protected]
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I.
SOCIEDADES DE DERECHO PRIVADO CON PARTICIPACIÓN ESTATAL... / IGNACIO ROBAINA RAGGIO
PRECISIÓN INICIAL
Hace décadas, la “Ciencia de la Administración” ha derrocado la teoría clásica de los
entes públicos (caracterizada por el paradigma de un diseño público de personificación, en
un marco jurídico de Derecho Público) sellando así, una notable mutación de sus postulados.
En nombre de la flexibilidad, asistimos a una migración en favor de sociedades de iure
privato, en relación a actividades tradicionalmente concentradas en manos de administraciones públicas estatales, o al despliegue de otras prestaciones propias de la conformación
del orden económico y social.
Este sostenido proceso de ruptura, se ubica dentro de lo que los españoles han calificado
hace décadas como “la huída del derecho público” (que no es otra cosa que la fuga del
control). Así, el abandono progresivo, propone el debate sobre la fiscalización y la
recuperación del espacio de actuación del derecho administrativo.
Pues, paralelamente a las declaraciones opulentas sobre el acceso a la información,
prosperan los esquemas iure privato que -con ingenio-tienden a obstaculizarlo, acarreando
un resultado claro: el divorcio que acaba con la incomodidad del control y la ciudadanía
informada. El triunfo de las formas sobre la sustancia.
Y bien, el llamado esquema de descentralización funcional con forma societaria
(afectando patrimonio público), presenta el desafío del acceso como postulado de control
democrático de los fondos en juego y su gestión, para que los ciudadanos ejerzan el poder
que les pertenece.
Desde luego, más allá del impulso generado por la Ley –reglamentaria– del derecho de
acceso a la información pública N° 18.381, la lectura debe postularse desde la Constitución
y los principios republicanos que inspiran el sistema.
II. Las sociedades de Derecho Privado con participación estatal
Previamente a ingresar en las bases del acceso en clave de “rendición de cuentas” o
control popular, cabe definir - en pocas palabras - el ámbito u objeto de la intervención estatal
que concentra el estudio.
En concreto, el enfoque está dirigido a la actuación del Estado en un marco iure privato,
comprendiendo:
i) las sociedades de economía mixta de Derecho Privado1;
1
Por exceder holgadamente el objeto de análisis, soslayaremos –deliberadamente– los debates planteados sobre el marco constitucional de dicha participación (en función de las entidades estatales
intervinientes), que –entre otros puntos– comprende las controversias generadas a la luz de la
redacción de los incisos 3 y 4 del artículo 188 de la Carta, incorporados en la enmienda constitucional
de 1966 (Ver. Entre otros, CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Empresas Privadas con participación
del Estado. Significado de la palabra Estado en los incisos 3º y 4º de la Constitución” - “Revista de Derecho
Público, nº 26 – año 2004, pág. 14 y ss”; DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Sentido del término Estado en
los incisos tercero y cuarto del artículo 188 de la Constitución” - “Revista de Derecho Público, nº 30 –
año 2007, pág. 115 y ss”; DELPIAZZO, Carlos: “Derecho Administrativo Especial” – Volumen I –
Segunda Edición, 2009, 185 y ss; RISSO FERRAND, Martín, “La participación estatal en Empresas
Privadas en la Constitución Uruguaya”, en “Revista de Derecho Público, nº 26 – año 2004, pág. 24 y
ss”; etc; VELOSO, Natalia “Sociedades de Economía Mixta”, AMF, 2012.
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ii) así como las sociedades de Derecho Privado cuyo capital está constituido íntegramente por fondos estatales (denominados entes instrumentales o sociedades del
Estado), o bajo cualquier otra forma admitida por el Derecho2.
Situado el punto de análisis, la dimensión de participación estatal –en clave de
“descentralización funcional con forma societaria”– propone el desafío sobre las verdaderas
posibilidades del acceso a la información en su gestión y administración.
III. ACCESO A LA INFORMACIÓN Y FONDOS PÚBLICOS:
APUNTES SOBRE EL CONTROL DEMOCRÁTICO
Veamos, despejado el esquema de estudio, frente a la composición de las sociedades
involucradas, se activan algunas interrogantes.
¿Los esquemas iure privato que involucran patrimonio público no están comprendidos
en el ámbito del acceso a la información? ¿el diseño jurídico iure privato, bloquea el control
de los fondos públicos por la Comunidad? ¿el right to know sobre gestión de fondos, cede ante
la referida ingeniería societaria?
Pues bien, todas las interrogantes deben abordarse desde los principios republicanos en
juego.
a) El acceso a la información pública
El modelo político que inspira el derecho de acceso a la información pública, está
resueltamente alineado a la esencia republicana, compone pues, el derecho a la participación de la comunidad y al ejercicio de la soberanía en la fiscalización de sus mandatarios3.
Pero también, el reconocimiento del acceso a la información como derecho humano ha
ido evolucionando progresivamente en el marco del derecho internacional de los derechos
humanos4 .
En este contexto, como parte de su creciente consolidación se destaca el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Claude Reyes y otros
contra el Estado de Chile” (de 19 de septiembre de 2006). En dicha instancia, el Tribunal
recogiendo estándares desarrollados en otros antecedentes internacionales, perfiló que el
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3
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Por caso, las sociedades que integran el llamado “grupo ANCAP” (DUCSA S.A., CABA S.A., ALUR S.A.
etc), ISUR S.A. (con participación de UTE), ACCESA S.A, HG S.A. (ambas con participación mayoritaria
de ANTEL), etc.
Con especial sentido gráfico, el catedrático alemán Werner MAIHOFER, señala que “…El ethos
funcionarial en la organización del Estado de una república concebida como autodeterminación de
los ciudadanos, no constituye una relación de subordinación de los ciudadanos, sino de imputación,
cuya razón de ser es el ciudadano. Motivo por el cual, según este ethos político, en una república es
el diputado quien está para el ciudadano, el legislador para el sometido a las leyes, el gobernante para
el gobernado, y no a la inversa, del mismo modo en que, según el ethos médico, el médico está para
el paciente, y según el ethos pedagógico, el profesor está para el alumno y no a la inversa….” (“Manual
de Derecho Constitucional”, Ërnst BENDA y otros, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996 - pág. 269).
Ver: “Relatoría Especial para la Libertad de Expresión” –OEA– Comisión Interamericana de Derechos
Humanos” - “Estudio Especial Sobre el Derecho de Acceso a la Información”, agosto 2007
(www.cidh.oas.org). SCHIAVI, Pablo: “El control del acceso a la información pública y de la Protecciòn
de Datos Personales”, Ed. Universidad de Montevideo, 2012 - pág. 31.
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derecho de acceso a la información, es un derecho humano integrante del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión5.
Más allá de la progresiva recepción en la justicia internacional, en general, resulta
valor entendido reconocer que el imperativo de acceso a la información, comprende la
legitimidad democrática en el funcionamiento del aparato administrativo6 y se encuentra
íntimamente ligado al principio de transparencia7 .
Así, el foco de atención se presenta desde la pauta de visibilidad, que –en definitiva- está
dirigida a salvaguardar la doctrina del trust, de esa confianza entre gobernados y
gobernantes, para que la comunidad se sienta verdaderamente titular del poder que se
ejerce en su nombre.
De esta forma, los postulados en juego se instalan en una verdadera dimensión política
(y social), extendiendo su calificación técnica en forma –autónoma– como un derecho
subjetivo perfecto exigible ante la Administración.
El derecho de acceso a la información, en consecuencia, se sitúa como corolario del
progresivo proceso de potenciación del control de la actividad administrativa y de quienes
la realizan, permitiendo el pleno ejercicio de la soberanía del pueblo sobre sus gobernantes8.
Dicho de otra manera, la clave pues, reside en derrumbar ese “muro de papel” que tapa
a la Administración (para evitar que el Estado se encuentre aislado de las personas).
Desde las premisas planteadas, siguiendo una marcada tendencia internacional, en
nuestro país se aprobó la Ley N° 18.381 de 17 de octubre de 2008, reglamentaria del
“…derecho fundamental de acceso a la información…”.
Ahora bien, ¿qué valor tuvo el referido impulso legislativo en materia de información
pública?
Por lo pronto, en una cultura de tradición “legalista”, resulta innegable que la citada
Ley reglamentaria N° 18.381, constituyó una buena oportunidad para reafirmar la
importancia de los valores republicanos en juego y promover su plena operatividad9.
Pero aún hay más, y el tema no se agota en el acto legislativo.
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La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión destacó que es la primera vez que un tribunal
internacional realiza dicha calificación. El caso refiere a una negativa por parte de una institución del
Estado chileno, sobre acceso a la información correspondiente a un proyecto de deforestación con
impacto ambiental. Entre los puntos destacables, la sentencia señala que “…El control democrático,
por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades
estatales y promueve la responsabilidad de sus funcionarios sobre la gestión pública…”
Ver: OCHS, Daniel “Acceso a la Información en poder del Estado y restricciones fundadas en la
confidencialidad” en “Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública” –FCU, marzo–
2009, pág. 23 y ss.
DELPIAZZO señala que “…Más allá de la publicidad, la transparencia refiere a la diafanidad del obrar
público, permitiendo ver con claridad el actuar de la Administración en la disposición y uso de los
fondos públicos, y en el obrar de los funcionarios….;” (“A la búsqueda del equilibrio entre privacidad
y acceso” en “Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública” –FCU, marzo– 2009,
pág. 19 y ss.
Ver: RODRIGUEZ VILLAFAÑE, Miguel Julio. “Acceso a la Información Pública en Argentina”
–Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2004– Tomo II, p. 589.
El profesor DURÁN MARTÍNEZ da cuenta de los antecedentes que ambientaron la aprobación
legislativa, instada en el marco de un proyecto de asistencia técnica del “Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo”, al Poder Legislativo. Así, nutriéndose de estudios sobre la armonización
legislativa y los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Uruguay, finalmente se aprobó
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b) Las sociedades privadas con participación estatal están comprendidas
en materia de acceso a la información
Más allá de los consensos –en gran medida generalizados– sobre el contenido o
dimensión conceptual del acceso a la información como derecho fundamental, el tiempo y
la realidad ofrecen permanentes exigencias, que desafían los puntos de entendimiento.
De esta manera, el planteo trata sobre las verdaderas posibilidades de acceso y la
transparencia en una ingeniería jurídica que –en clave de huida del Derecho Público– tiende
a expulsar el control.
Vistas así las cosas, el debate se sitúa en el fin y los medios.
En “El Federalista” (una las obras más importantes de la teoría constitucional), se
promueve una idea fundamental sobre el valor del control (ante el ejercicio del poder), en
clave de arquitectura institucional. Justamente, en este verdadero tratado de Ciencia
Política publicado hace más de dos siglos (1788), se plantea que si los hombres se
comportaran como “ángeles” (o “si los ángeles gobernaran a los hombres”), no serían
necesarios los mecanismos de control.
Pero claro, porque no es de esperar que las personas actúen como ángeles, es que se
impulsa la exigencia de instituciones y controles adecuados, capaces de operar como diques
de contención, para neutralizar los inevitables abusos del poder (en la misma atmósfera
fermental, JEFFERSON, proclamaba que una actitud de sospecha frente al Estado era
condición necesaria de la libertad).
Con este telón de fondo, ¿cómo se presenta el acceso a la información, vinculado a las
empresas privadas con participación económica estatal?
Hay que decir, que la llamada “descentralización funcional con forma societaria”,
definida en nombre de la flexibilización, de una organización más eficiente (con inobjetable
arreglo al esquema constitucional y legal perfilado), no puede desmantelar –válidamente–
la inspiración republicana que recoge la Constitución nacional. No puede impedir el acceso
a la información sobre su gestión y administración.
Así, el Derecho Administrativo debe continuar penetrando y recuperando su campo de
actuación, pues los usos o empleos del dinero de la comunidad deben ser pasibles de control
popular, deben transparentar al soberano por qué y cómo se administra el patrimonio
público10. Ni más ni menos.
10
el proyecto formulado por la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la
Sociedad de la Información y del Conocimiento. En AGESIC “Derecho a la Protección de Datos
Personales y al Acceso a la Información Pública” FCU, p. 98 – 1 edición, septiembre 2009.
Al margen de la efectiva fiscalización popular, cabe recordar que con la aprobación de la llamada Ley
de “Reactivación Económica” nº 17.555 de setiembre del año 2002, se dispuso: artículo 25: “Las
sociedades comerciales respecto de las cuales un órgano del Estado, incluyendo Entes Autónomos,
Servicios Descentralizados o Gobiernos Departamentales o cualquier persona pública no estatal, sea
tenedor de acciones o sea titular de participaciones, cualquiera fuere el porcentaje de las mismas dentro
del capital social, deberán inscribirse en el Registro de Valores del Banco Central del Uruguay, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º y 4º de la Ley Nº 16.749, de 30 de mayo de 1996. La
información contable suministrada a ese Registro estará sujeta a las mismas condiciones de publicidad
y requisitos de auditoría externa exigidos a los emisores de valores. Artículo 26.- Los órganos estatales
o paraestatales referidos en el artículo anterior deberán disponer la publicación completa de los
estados contables auditados en el Diario Oficial y deberán disponer su inclusión en sus respectivas
páginas «web» en Internet si éstas se hallaren en condiciones operativas. En ambos casos se incluirá
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En este orden, el Tribunal Constitucional Español hace más de 25 años advertía en
forma crítica que, “…la instrumentalidad de los Entes que se personifican o funcionan de
acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de relaciones que
conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en
definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho
Privado como un medio práctico de ampliar su acción social y económica…”11.
Entretanto, en Europa el debate también se instaló en Francia (cuya legislación del año
1979, avanza sobre algunos organismos de Derecho Privado), franqueándose el acceso sobre
numerosas sociedades de economía mixta y documentos en poder de empresas privadas12.
Ahora bien, volviendo a nuestro país ¿dichas sociedades de Derecho Privado, están
comprendidas en al ámbito subjetivo de la Ley de acceso a la información pública Nº 18.381?
El texto legal en su artículo 1º, luego de postular el principio de “…transparencia de la
función administrativa…”, extiende el marco subjetivo a “…todo organismo público, sea
o no estatal…”.
De modo que, en la redacción no estarían comprendidas las empresas privadas objeto
de análisis en el ámbito legal definido, que concentra el campo “público”13.
Entonces, ¿ello cierra o sella el ámbito del “derecho fundamental del acceso a la
información”?
No. Precisamente, el núcleo de principios republicanos que inspiran el acceso, no se
disuelve ante una norma legal reglamentaria de los valores comprometidos (no se rompe
amarras con la base dogmática del pacto político celebrado por la comunidad).
Ingresando en la lógica legislativa, como ha sostenido hace más de cincuenta años el
Tribunal Constitucional Federal Alemán, y reiterado en infinidad de ocasiones, “…las leyes
generales que tienen un efecto restrictivo sobre un derecho fundamental, deben ser vistos
a la luz del significado del derecho fundamental, e interpretarse de modo tal que
el especial contenido de valor de ese derecho, deba llevar en una democracia liberal…”14.
11
12
13
14
una nota que deberá hacer referencia al porcentaje del capital social que pertenece al respectivo órgano
estatal o paraestatal. El Tribunal de Cuentas controlará el cumplimiento de lo dispuesto en este
artículo, dando cuenta a la Asamblea General”.
Sentencia de 31 de enero de 1986.
FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, desarrollando un estudio completo señala “…la CADA y los
Tribunales administrativos, han incluido entre otros, a las sociedades nacionales de radio y
televisión, AIR FRANCE, numerosas sociedades de economía mixta e incluso establecimientos
privados de enseñanza concertados por el Estado…” (“El derecho de acceso a los documentos
administrativos” – Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág, 76). Por otro lado, en Chile, la situación se
planteó a la luz de la Ley de Acceso a la Información Pública (nº 20.285 aprobada en el año 2008),
contemplándose las empresas del Estado o sociedades en que éste tenga participación accionaria
superior al 50% o mayoría en el Directorio.
Dicha conclusión, parece no variar, incluso en la medida que se entienda –como lo ha planteado el
Profesor DELPIAZZO– que por el hecho de haber participación estatal, las referidas empresas privadas
tienen naturaleza estatal o se “estatalizan”, pues el ámbito subjetivo de la referida norma legal,
comprende a “…todo organismo público…” (“Actividad empresaria del Estado” – “Revista de Derecho
Constitucional y Político”, Nº 39, año 1990, págs. 229 y ss.).
Sentencia de la Primera Sala –de 15 de enero de 1958– Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán compiladas por Jürgen SCHWABE, Ed. Konrad Adenauer, año 2009.
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Antes bien, asumiendo el efecto mutilador o “restrictivo” que pueda tener el acto
legislativo sobre el “derecho fundamental al acceso”, el perímetro protector, va a estar
definido a la luz de su “especial contenido y valor” en una democracia liberal.
Y ello, no supone desprender una conclusión contra leggem, sino partir de una
interpretación “conforme” a los principios y al contenido de los valores involucrados. Es
decir, atendiendo a la verdadera composición de bien jurídico tutelado.
Desde los valores en juego, luego de un análisis excepcional vinculado al debate
planteado en Alemania entre el “constitucionalismo” y el “legalismo”, el ex Presidente de
la Corte constitucional italiana, ZAGREBELSKY concluye que “…el Legislador debe
resignarse a ver sus leyes tratadas como “partes” del derecho, y no como ‘todo el
derecho’…”15.
De otra forma, el derecho positivo se pierde en un Babel de lenguas incomprensibles.
Es por ello, que el acto legislativo no puede ser interpretado de forma aislada, debe ser
visto como parte integrante de un ordenamiento global (y sin fisuras)16, desde el temperamento invasivo de los principios y la plena fuerza normativa de la Constitución.
Veamos, así como el acceso a la información de las personas públicas previamente a la
referida Ley del año 2008, era incuestionable (por caso, el acto legal no innovó); ahora,
tampoco se podría sostener –validamente– que el hecho de que las empresas privadas con
participación estatal no hayan sido comprendidas expresamente en la citada norma,
bloquea el efectivo ejercicio del control democrático de esos fondos públicos en juego.
Vistas así las cosas, merced a la operatividad instada en la cláusula 332 de la Carta,
se podría promover una acción de acceso de cuño constitucional, tutelando adecuadamente
los derechos fundamentales en pugna y los deberes propios de una Administración Pública
ajustada a la forma republicana de gobierno.
Dicho esto, sencillamente no se requiere de una enmienda legal, ni una nueva ley para
activar principios –con plena operatividad– que conforman la esencia del sistema republicano. Entonces, no hace falta que un acto legislativo reconozca el derecho al control
democrático de los fondos públicos volcados en empresas privadas, para ejercerlo.
Desde luego, la medida de acceso va a estar definida por el grado de participación estatal,
y los derechos que recaigan en función del porcentaje de contribución o representación.
15
16
“El derecho dúctil” – Editorial Trotta, Madrid, octava edición, 2008, pág. 153.
En un excepcional trabajo, el Profesor brasilero Lenio Luiz STRECK, señala que “…La afirmación
‘detrás de cada regla hay un principio’ acarrea importantes consecuencias. En efecto, no podrá haber
colisión entre regla y principio; luego una regla no puede prevalecer en menoscabo de un principio…Si
es correcta la tesis de que detrás de cada regla hay un principio, entonces la afirmación de que en
determinados casos la regla prevalece en perjuicio del principio es una contradicción. La prevalencia
de la regla en perjuicio del principio significa un retorno al positivismo, además de independizar la regla
de cualquier principio, como si fuera un objeto dado (puesto), que es justamente el primado de la
concepción positivista del derecho, en que no hay espacios para los principios…” (“Verdad y Consenso”
– Editorial “B de F”, Buenos Aires, año 2012, pág. 118.
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IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
En suma, el acceso a la información de las empresas privadas con participación estatal,
constituye un nuevo capítulo del debate sobre la fiscalización y la recuperación del espacio
de actuación del derecho administrativo.
Al margen del impulso generado por la Ley N° 18.381, reglamentaria del derecho
fundamental de acceso a la información pública, la lectura debe postularse desde su especial
contenido y valor en una democracia liberal (en clave republicana).
El modelo de gestión o las técnicas ofrecidas por el derecho privado, no licuan la esencia
ni el significado del derecho al acceso, deben remitir su titularidad final a la instancia del
control democrático de la gestión y administración de los fondos en juego. De otra forma,
hay que resignarse a asumir las consecuencias políticas del bloqueo.
En el fondo, el debate trata sobre la confianza, para que la comunidad se sienta
verdaderamente titular del poder que se ejerce en su nombre.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
BENDA, Ërnst y otros “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Marcial Pons, Madrid,
1996.
DELPIAZZO, CARLOS: “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso” en
“Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública” – FCU, marzo –
2009.
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Derecho a la Protección de Datos Personales y al Acceso
a la Información Pública” FCU, p. 98 – 1 edición, septiembre 2009.
FERNÁNDEZ RAMOS, Severino: “El derecho de acceso a los documentos administrativos” – Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
OCHS, Daniel “Acceso a la Información en poder del Estado y restricciones fundadas en
la confidencialidad” en “Protección de Datos Personales y Acceso a la Información
Pública” – FCU, marzo – 2009.
RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, Miguel Julio. “Acceso a la Información Pública en Argentina”
– Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2004 – Tomo II.
SCHIAVI, Pablo: “El control del acceso a la información pública y de la Protecciòn de
Datos Personales”, Ed. Universidad de Montevideo, 2012.
STRECK, Lenio Luiz “Verdad y Consenso” – Editorial “B de F”, Buenos Aires, año 2012
ZAGREBELSKY, Gustavo. - “El derecho dúctil” – Editorial Trotta, Madrid, octava edición,
2008.