lex script - Asociación Civil Ratio Juris Perú

L @ EXIGENCI@ “LEX SCRIPT@”
SCRIPT @” COMO
EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE
LEG@LID@D*
LEG@LID@D*
Jorge Luis Polar Cadillo**
La exigencia “lex scripta” o
mandato
de
ley
escrita
constituye
el
primer
requerimiento del principio de
legalidad, y consiste en que se
describan
las
conductas
delictiv as y se fijen las sancio nes
únicamente mediante una ley,
considerando a ésta como
única fuente del derecho penal.
Así, mediante esta garantía se
logra consolidar la seguridad
jurídica, pues es la le y, y no otra
fuente, la que representa la
v oluntad jurídica popular de la
sociedad.
Esta
es
la
fundamentación democrática
representativ a del principio de
legalidad.
En tal sentido, se velará por la
protección de esta exigencia
cuando: i) Se prohíba una
conducta o se establezca una
sanción únicamente mediante
normas con rango de ley
positiv amente reconocidas; y ii)
Se prohíba cualquier otra fuente
de incriminación que no sea la
ley, como es el caso de la
costumbre, la jurisprudencia, los
principios
generales
del
derecho, etc.
En cuanto a la prohibición de
cualquier
fuente
para
incrementar delitos o penas que
no sea la le y, se hace especial
énfasis en que la costumbre no
puede considerarse fuente del
derecho penal. Cabe señalar
que si bien en casi todos los
campos
del
Derecho
se
reconoce, junto al Derecho
positiv o,
el
Derecho
consuetudinario (no escrito); en
materia penal el hecho de que
la
punibilidad
no
pueda
fundamentarse o agrav arse por
el Derecho consuetudinario es
una consecuencia obvia del
principio
de
legalidad
de
ineludible exclusión.
No obstante, en el caso del
artículo 149º de la Constitución,
referente
a
la Jurisdicción
Comunal, éstas pueden ejercer
las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no
violen
los
derechos
fundamentales de la persona.
Por tanto, las normas aplicables
a esta jurisdicción no se
encuentran reguladas en ley
escrita, menos aún, emitidas por
órganos
competentes;
sin
embargo,
cuando
dicha
autoridad detiene al infractor y
aplican una pena, su accionar
se encontrará eximida
de
responsabilidad penal, en v irtud
al artículo 20º Inc. 8 del Código
* Publicación realiza da el 30 de septiembre d el 2011 en Ra tio Ju ris Perú.
** Aboga do p or la Univ ersid ad Priv ada San Martin de Porres, esp ecialida d en Derech o P enal,
M iemb ro del comité consult iv o de Ratio Juris Perú y miembro d el comit é con sultiv o p erma nente
d e R AE Ju risprudencia.
Jorge Luis Polar Cadillo
P ena l que reg ula e l “e je rc icio
leg ítimo de un cargo”, n o
o bsta nte,
a
efec to s
de
demostra r tal e ximen te
de
respo nsabilidad será ne cesario
la existenc ia de un pe ritaje o
e studio a ntropoló gico.
jerarquía . A sí, se co nfigura e l
princip io de reserva de ley, e l
cu al represen ta la protección
más e fe ctiv a de los derech os
fundamen ta les y un freno a las
extra limitacion es
de l
poder
pú blico.
E stamos frente a un c aso
p articu lar c uan do analiza mos los
delito s imprude ntes (afectac ió n
a l deb er de cu idado ), p uesto
q ue la v arieda d de conductas
imp ru den te s
hace
imposible
describ irlas a toda s de man era
e xp re sa. Po r ejemp lo, e n el c aso
de
prác tica s
mé dicas
e stan dariza das, ésta s se rige n
p or la lex artis , a l igua l qu e e n
todos aq uellos c asos en que la
fue nte o norma de cu idado n o
se en cue ntra escrita, pe ro fluy e
de algun a no rma n o escrita .
Con forme se puede observa r en
el artícu lo 30º de la Convención
Ame rica na
de
D erech os
Hu mano s
“ las
re striccion es
pe rmitidas , de acuerdo co n esta
Convención , al goce y ejercicio
de lo s derec hos y libe rtades
reco noc idas en la mis ma, no
pu ede n
se r aplica das
sino
co nforme a las leye s q ue se
dictaren p or razone s de interés
ge neral y con e l propósito pa ra
el cual han sido esta blecidas”,
co nsideramos
que
la
Convención se re fiere a ley en
sentido formal, pe ro ello no
impide
qu e
el
Cong re so
de le gue funciones de ac uerdo
a la Co nstituc ió n; e llo sig nific a:
No rma ju rídica de ca rácter
ge neral e mitida por e l Poder
Legisla tiv o
de
acuerdo
al
procedimien to e stab le cido en la
Con stitución . E n ta l sentido la ley
formal será la reg la y la ley
material será la e xc epció n. No
ob stan te , se puede adv ertir una
fla grante contra dicc ió n pue s los
de cretos leg islativ os (q ue son los
qu e crean el có digo pe nal), no
son le yes formales, sin o ley es
materiales, pu es e n e stos c asos
el Co ngreso deleg a a l Poder
Eje cutivo la fa cultad de leg islar,
mediante decretos leg islativos,
sobre una ma te ria espec ífica y
po r
el
p la zo
de te rmin ado
C on la exig encia de una lex
scripta qu eda , desde lue go,
e xc lu ida la costu mbre co mo
p osib le fuente de delitos y
p ena s, sin e mbargo , no basta
c ualqu ier norma e sc rita, sin o
q ue es preciso que tenga rang o
de ley , ya sea le y en se ntido
formal, aqu ella elabo ra da co mo
a cto del Poder Legislativ o, o le y
e n sentido materia l, a que llas
q ue tie nen rango de ley (co mo
e s e l c aso de lo s decretos
leg islativ os eman ado s de l Po der
E jecu tiv o y lo s decretos leyes e n
g obierno s de fac to . No tienen la
c ondición de ley , los decretos y
resolucione s dictada por el
P ode r Ejec utivo, mu ch o me nor
las disposiciones dictadas por
e ntes administrativos de me nor
Lima - 2011
Jorge Luis Polar Cadillo
e stab le cidos
en
la
le y
a utoritativ a (art. 104º de nue stra
C onstituc ió n).
U n problema a a nalizar e s so bre
la v igencia y va lidez de los
D ecretos Ley es al re stau ra rse el
E stado de Derecho . Al re specto,
h emos seg uido la teoría de la
c ontinu idad se gún la c ual los
D ecretos Leyes p erviven
o
ma ntiene n su v igencia -su rtiendo
todos lo s efectos lega les- n o
o bsta nte
producirse
la
restaurac ió n de l Estado de
D erecho, p erdiendo su v igen cia
ú nicamente e n ca so que el
C ong re so
posterio r
a
un
g obierno de facto dicte leyes
q ue los a brogu en, modifique n o
sustitu yan , se gún el c aso. Esta
teo ría
se
sustenta
en
la
n ece sida d de preservar uno de
los fin es bá sico s del derecho : la
seg uridad jurídica. Por ta nto, los
decretos leyes emitidos e n los
reg ímene s
de
facto
p ermane cen válidos mientras n o
sea n derog ada s en la forma qu e
el
mis mo
o rden
ju rídic o
determine.
proh ib ición
al
le gisla tiv o
a
efec to s qu e le gisle siguien do las
formalidades establec idas e n la
Con stitución ta nto de fondo
co mo de forma.
Finalme nte, c abe me ncio nar
q ue el derech o pen al p eruan o
e s, como todo sistema moderno,
u n de recho escrito, lo cu al
c ompo rta
u na
prohibic ió n
dirigida a los trib un ales de
ju sticia a fin que n o recurran al
derecho c onsue tu dinario p ara
determinar si u na acció n es
delictuosa, o p ara fu nda mentar
la imposición o agrav ació n de
u na sa nció n e stab le cida en la
ley ; asimis mo co mporta un a
Lima - 2011