1 Panorama y breves comentarios al sentido y alcance de la

Panorama y breves comentarios al sentido y alcance de la inminente reforma constitucional
en materia de derechos humanos en México de 2011
Jorge Ulises Carmona Tinoco
Sumario: I. Introducción. II. Del texto original al texto vigente de la
Constitución Federal de 1917. III. La inminente reforma de 2011 y el
cambio en la denominación del Título Primero, Capítulo I, de la
Constitución Federal. IV. Los cambios al contenido y sentido del catálogo
de derechos en la Constitución Federal, a partir de la reforma de 2011: 1.
Cambios al artículo 1º. El rango constitucional de los derechos humanos
de fuente internacional y sus implicaciones; 2. Cambios al artículo 3º. La
educación en materia de derechos humanos; 3. Cambios al artículo 11. La
constitucionalización del derecho de asilo y de refugio; 4. Cambios al
artículo 15. El control de constitucionalidad y de convencionalidad de los
tratados internacionales; 5. Cambios al artículo 18. El respeto a los
derechos humanos en la operación del sistema penitenciario; 6. El sentido
y alcance del artículo 29 constitucional, el nuevo marco para la restricción
y suspensión de derechos humanos; 7. Cambios al artículo 33. El requisito
de previa audiencia para la expulsión de extranjeros; 8. Los cambios al
artículo 89 constitucional. Los derechos humanos como principio de la
política exterior mexicana; 9. Los cambios al artículo 97 constitucional.
La supresión de la facultad de investigación por parte de la Suprema Corte
de Justicia y su traslado a la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos; 10. Los cambios al artículo 102, apartado B. El nuevo marco
para fortalecer la autonomía, ampliar las atribuciones y competencias del
Ombudsman y el fortalecimiento de la eficacia de las recomendaciones;
11. Los cambios al artículo 105 constitucional. El control abstracto de
convencionalidad. V. A manera de conclusión.
I. Introducción
Al parecer, la consideración de diversas iniciativas en reforma constitucional en materia de
derechos humanos, y el periplo de cerca de dos años inter Cámaras del Congreso de la Unión,
han rendido finalmente frutos.
El 23 de marzo de 2011, apareció publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de
Diputados un Proyecto de resolución de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de
Derechos Humanos, al que se acompañaba una propuesta de acuerdo, relativo a la minuta del
Senado con proyecto de decreto, por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título
Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos
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Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y miembro del Sistema Nacional de
Investigadores.
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Mexicanos, en materia de derechos humanos.
El mencionado proyecto de resolución y propuesta de acuerdo fueron sometidos a votación
nominal, resultando de ésta 310 votos favorables de los Diputados presentes, sin ninguno en
contra y sólo dos abstenciones.
El acuerdo adoptado ordena remitir a la Cámara de Senadores, lo coincidente y aprobado
finalmente por ambas, a fin de que ésta última lo someta a la consideración de las legislaturas
locales, como etapa del procedimiento de reforma constitucional, en cumplimiento al artículo 135
de la Carta Magna.
De reunirse la aprobación de la mayoría de las legislaturas de los Estados, tocaría finalmente al
Ejecutivo Federal la promulgación y publicación de la reforma en el Diario Oficial de la
Federación, con lo cual quedaría consumada, lista para su entrada en vigor y comenzar a surtir
sus efectos.
La modificación en vías de aprobación por las legislaturas de los Estados, abarca: La
denominación del Capítulo I del Título Primero; el primero y quinto párrafos del artículo 1; el
segundo párrafo del artículo 3°; el primer párrafo del artículo 11; el artículo 15; el segundo
párrafo del artículo 18, el primer párrafo del artículo 29; el primer párrafo del artículo 33, la
fracción X del artículo 89; el segundo párrafo del artículo 97; el segundo y tercer párrafos del
apartado B del artículo 102, y el inciso g) de la fracción II del artículo 105; se adicionan dos
nuevos párrafos segundo y tercero, al artículo 1º, recorriéndose los actuales en su orden; un
nuevo párrafo segundo al artículo 11; los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29;
un nuevo párrafo segundo al artículo 33, recorriéndose el actual en su orden; y los nuevos
párrafos quinto, octavo, décimo primero al artículo 102, apartado B, recorriéndose los actuales en
su orden; y los nueve transitorios con excepción del segundo párrafo del octavo transitorio, para
reformar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos
humanos.
Se trata, sin duda alguna, del cambio constitucional en materia de derechos básicos más
importante de los últimos cien años, que representa un nuevo paradigma para el respeto,
protección, garantía y satisfacción de los derechos humanos.
La reforma, de ser puesta en vigor, trae grandes cambios que podemos agrupar de la siguiente
forma para su mejor comprensión:
1. Cambios sustantivos o al sector material, que derivan básicamente de la armonización
constitucional con el derecho internacional de los derechos humanos, lo que incluye:
a) la modificación a la denominación misma del capítulo que agrupa a los derechos básicos;
b) el otorgamiento de rango constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos;
c) la ampliación de hipótesis de no discriminación;
d) la educación en materia de derechos humanos;
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e) el derecho de asilo y de refugio;
f) el respeto a los derechos humanos en la operación del sistema penitenciario; y
g) los derechos humanos como principio de la política exterior mexicana.
2. Cambios operativos o al sector de garantía, que inciden en las posibilidades procesales de
hacer valer los derechos ante los operadores jurídicos, y que otorgan a estos herramientas para tal
efecto, entre lo que se encuentra:
a) La interpretación conforme;
b) el principio pro persona;
c) los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; las
obligaciones de prevención, investigación, sanción y reparación de violaciones a los derechos
humanos;
c) la prohibición de celebrar tratados que alteren o menoscaben los derechos humanos, tanto los
previstos en la Constitución, como en otros instrumentos internacionales de derechos humanos
ratificados;
d) la regulación de los límites, casos y condiciones, para la suspensión provisional del ejercicio
de algunos derechos humanos;
e) el requisito de previa audiencia para la expulsión de extranjeros;
f) la exigencia de que las autoridades funden, motiven, y hagan pública, en su caso, la negativa de
aceptar o cumplir las recomendaciones que les dirijan las comisiones de derechos humanos, así
como la posibilidad de que las autoridades comparezcan ante los órganos legislativos
correspondientes a explicar los motivos de su negativa;
g) la ampliación de la competencia de las comisiones de derechos humanos, para conocer de
asuntos laborales;
h) el traslado a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de la facultad investigadora
asignada originalmente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación;
i) la posibilidad de que las acciones de inconstitucionalidad que puedan presentar la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, y los organismos respectivos de las entidades federativas, en
el ámbito de su respectiva competencia, contra leyes de carácter federal, estatal y del Distrito
Federal, así como de tratados internacionales, se puedan enderezar respecto a violaciones a los
derechos humanos previstos en la Constitución, pero también en los tratados internacionales de
derechos humanos.
Cabe señalar que si bien está previsto que la reforma entre en vigor al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial de la Federación, todo aquello que implica una ulterior labor
legislativa ordinaria deberá llevarse a cabo en el plazo de un año, luego de entrada en vigor la
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reforma constitucional, según lo prevén los artículos transitorios aprobados por las Cámaras de
Diputados y de Senadores.
No debe perderse de vista que la reforma en comento está estrechamente vinculada a aquella que
se encuentra sometida a la aprobación de las legislaturas locales y que tiene por objeto una
modificación a los artículos 94, 103, 104 y 107 constitucionales, y que implica, entre otras
cuestiones, un cambio sin precedentes al juicio de amparo. De ésta reforma en ciernes, llamamos
la atención por su trascendencia en el tema que nos ocupa al cambio del artículo 103, fracción I,
que prevé la procedencia del amparo: “Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad
que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte”.
Como puede apreciarse, la reforma constitucional en materia de derechos humanos, por su
dimensión y trascendencia, trae consigo la necesidad de ser explicitada, que se precisen su
sentido y alcance, así como sus limitaciones y aquellas cuestiones que han quedado fuera de
consideración, que deberán ser objeto de adiciones o adecuaciones ulteriores. Sólo de esta
manera los destinatarios y operadores jurídicos podrán optimizar al máximo el contenido de la
reforma, que podemos calificar como un parte aguas en la vida constitucional de nuestro país, en
materia de derechos humanos; en términos informáticos, no es un simple cambio o actualización
de software o programa de cómputo, sino se trata de un sistema operativo completamente
renovado, que operará sobre bases diversas a las de la actualidad.
A efecto de ofrecer un análisis lo más completo posible del significado y alcances de la reforma,
intentaremos profundizar en su significado y objeto, así como el impacto previsible de la misma
en diversas áreas y materias.
II. Del texto original al texto vigente de la Constitución Federal de 1917
El actual texto del Título Primero, Capítulo I, de la Constitución de 1917 es producto de
aproximadamente 92 reformas realizadas desde su promulgación al año 2010, respecto a los 29
artículos que lo integran.
Hay preceptos que no han sido objeto de modificación alguna desde 1917, que son los artículos 7,
8, 9, 11, 12, 13, 15 y 23. Los que han tenido tan sólo una modificación que son los artículos 2,
10, 14 y 24; los que han tenido dos modificaciones son los artículos 1, 25, 26 y 29; han tenido
tres modificaciones los preceptos número 6, 17 y 19; los más reformados hasta la fecha son: el
artículo 5, con cuatro reformas; los artículos 8, 21 y 22, con cinco modificaciones; los artículos
3, 16 y 20, con seis modificaciones cada uno; el artículo 4 con siete cambios; y el 27 con dieciséis
reformas.
La gran mayoría de las reformas han sido llevadas a cabo en las últimas tres décadas, que
coinciden con el inicio de la etapa en que nuestro país comenzó a ratificar tratados
internacionales en materia de derechos humanos.
De esta manera, se cuenta al día de hoy con un texto constitucional con claroscuros en materia de
derechos, algunos actualizados y otros de plano rezagados ante los logros y avances reconocidos
mundialmente.
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Así, no obstante que los cambios a los primeros 29 artículos han sido constantes, ya desde hace
varios años se dejaba sentir la necesidad de una modificación de mayor envergadura, que
permitiera poner por completo al día y a tono al texto constitucional, con los estándares
internacionales derivados, sobre todo, de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos.
Dicha necesidad se generó gracias a la confluencia de varios factores, entre ellos, la creación de
la Comisión Nacional de los Derechos Humanos a mediados de 1990, y su labor en la difusión de
los derechos humanos; la ratificación de un número cada vez mayor de instrumentos
internacionales de derechos humanos, tanto de carácter general, como específicos para la
protección de determinados derechos, grupos o personas; la participación decisiva de las
organizaciones no gubernamentales o de la sociedad civil, que comenzaron a proliferar en el tema
de derechos humanos a mediados de la década de los noventa del siglo pasado; el sometimiento
de México a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
diciembre de 1998, y a algunos de los Comités de Naciones Unidas encargados de supervisar el
cumplimiento de tratados internacionales, en el 2002; algunos criterios judiciales que propiciaron
cambios en la jerarquía tradicional de los tratados internacionales, con respecto a la Constitución
y el resto de las leyes federales y locales; la persistencia de violaciones a los derechos humanos,
documentadas en el ámbito interno y objeto de observaciones o recomendaciones por instancias
internacionales; y constantes y contestes señalamientos de la academia nacional, que desde
diversos ángulos ponía en evidencia las inconsistencias, incompatibilidades y rezagos del texto
constitucional en diversos temas de derechos humanos, así como la conveniencia de poner al día
la normativa constitucional.
A la luz de los acontecimientos, reclamos y señalamientos apuntados, consideramos que la
reforma es necesaria, además, por los factores que exponemos en los párrafos siguientes a manera
de explicación panorámica de la reforma.
III. La inminente reforma de 2011 y el cambio en la denominación del Título Primero,
Capítulo I, de la Constitución Federal
Parte de la problemática que aquejaba a la nomenclatura del catálogo de derechos humanos, viene
a ser en gran medida resuelta por un cambio en la denominación del Título Primero, Capítulo I,
de la Constitución Federal, que “de las garantías individuales” pasa a ser “los Derechos Humanos
y sus Garantías”.
De entrada, podemos afirmar que hubiese sido mucho mejor técnicamente la nomenclatura única
de “Los Derechos Humanos”, pero reconocemos que hay inercias aún muy arraigadas que ha sido
difícil vencer. No obstante lo anterior, la nomenclatura nueva que se propone, posee un
significado muy distinto a la original y no se trata de un simple ajuste o actualización.
Con la incorporación a nivel constitucional en México de la figura del Ombudsman en 1992, se
reconoció implícitamente en la propia Carta Fundamental que los derechos integrantes del
catálogo de las llamadas garantías individuales son en realidad derechos humanos, pero no los
únicos que tienen el deber de respetar y proteger las autoridades.
En efecto, en la parte conducente del artículo 102, apartado B, se señala expresamente que el
objeto de protección de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y de los organismos
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similares en las entidades federativas son los derechos humanos que ampara el orden jurídico
mexicano, esto es, no sólo las denominadas garantías individuales y sociales, sino los derechos
humanos que tienen vigencia en el ámbito interno, sin señalar una fuente única y exclusiva de
tales derechos.
Cabría también señalar el texto vigente del artículo 2º constitucional, apartado A, fracción III,
que dispone el reconocimiento a que los pueblos y las comunidades indígenas apliquen en ciertos
casos sus propios sistemas normativos, respetando las garantías individuales, los derechos
humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres, aunque consideramos
que técnicamente la distinción entre garantías y derechos humanos es impropia y bastaba con
señalar esta última para entender comprendidos también a las primeras.
En la reforma de 2011, al denominársele al capítulo en comento en principio como “los derechos
humanos...”, hay un refuerzo o énfasis al reconocimiento constitucional pleno a la denominación
universal de los derechos básicos de la persona, lo que impedirá de manera tajante seguir
sustentando la falsa dicotomía que rezaba que una cosa son los derechos humanos y otra muy
distinta las garantías individuales. A partir de la entrada en vigor de la reforma no hay la más
mínima duda, la Constitución prevé derechos humanos.
Al analizar la frase completa ”los Derechos Humanos y sus Garantías”, encontramos que no
evoca dos tipos de derechos, por una parte, los derechos humanos y, por la otra, las conocidas
garantías individuales, sino que se alude a los derechos humanos y, técnicamente, a los
instrumentos que le sirven de garantía, esto es, los medios a través de los cuales se busca su
eficacia cuando las autoridades los desconozcan o de plano los transgredan, y son los previstos
básicamente en los artículos 97, 99, 102, 103 y 107, y 105 constitucionales, es decir,
respectivamente, la facultad de investigación (que ahora la reforma propuesta deposita en la
CNDH), el juicio de protección de los derechos político electorales del ciudadano, el amparo y
las controversias y acciones de inconstitucionalidad.
En este sentido, la alusión al termino “garantías” en la denominación apuntada, no tiene ni debe
dársele el significado tradicional, sino el más adecuado de medios predominantemente procesales
previstos en la Constitución para la protección de los derechos humanos. Así damos cuenta del
cambio a la denominación del catálogo de derechos, como la primera de las modificaciones
sustantivas que traerá consigo la reforma de 2011 por aprobarse.
IV. Los cambios al contenido y sentido del catálogo de derechos en la Constitución Federal,
a partir de la reforma de 2011
La reforma constitucional de 2011 en vías de aprobación definitiva, incidirá de diversas maneras
en el catálogo de derechos hasta ahora vigente.
Como lo señalamos en el apartado introductorio del presente trabajo, los cambios son sustantivos
y operativos, a los que dedicaremos las siguientes reflexiones.
1. Cambios al artículo 1º. El rango constitucional de los derechos humanos de fuente
internacional y sus implicaciones.
Uno de los temas más relevantes que significarán un parte aguas en el orden jurídico mexicano,
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es el otorgamiento de rango constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos y, con ello, el reconocimiento y afirmación de su carácter de fuentes jurídico
constitucionales de estándares a favor de la persona, con la correspondiente obligación de su
acatamiento por parte de los operadores jurídicos.
El texto aprobado por las Cámaras del Congreso de la Unión establece:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y
bajo las condiciones que esta Constitución establece.
En armonía con el comentario que realizamos a la nueva denominación del catálogo
constitucional de derechos de la persona, el artículo 1º deja en claro que el género único son los
derechos humanos, los cuales se encuentran, por una parte, en el texto constitucional y, por la
otra, en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
Aún cuando no se debe dejar de mencionar que los tratados no son la única fuente de los
derechos humanos a nivel internacional, si son tal vez la más importante en la actualidad, por ello
la reforma acierta en situarlos como una fuente de derechos de la persona al mismo rango que la
propia Constitución.
Por otra parte, cabe hacer una precisión adicional, pues en estricto sentido el texto no hace
referencia a los tratados internacionales de derechos humanos, sino a los derechos humanos
previstos en tratados internacionales, que es algo aún más importante y vasto, pues se amplía el
espectro tomando en cuenta el criterio de los derechos y no el de los instrumentos que los
contienen.
En pocas palabras, se contemplan no sólo los tratados cuya naturaleza y esencia sea de derechos
humanos, sino también las disposiciones que contengan tales derechos, así se encuentren en
tratados internacionales que no formen parte del grupo reconocido de tratados de derechos
humanos, por ejemplo, lo que ocurre con muchos tratados derivados de la Organización
Internacional del Trabajo, o lo sucedido con la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, de cuyo artículo 36 fueron derivadas reglas básicas del debido proceso por parte de la
Corte Interamericana, en caso de extranjeros sometidos a juicio en un país diverso al de su
origen.1
En este sentido, la gama e índole de los derechos reconocidos en el nuevo párrafo primero del
artículo 1º constitucional, es amplísima y de lo más benéfica al reconocimiento de los derechos
humanos a favor de las personas.
Los derechos mencionados no sólo adquieren un reconocimiento constitucional expreso, sino
1
Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de
octubre de 1999.
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que, además, se le sitúa en la cúspide de la jerarquía normativa, con respecto al resto de las
disposiciones del orden jurídico mexicano. En efecto, se da un paso definitivo a favor de los
derechos humanos de fuente internacional, al situarlos más allá del carácter infra constitucional y
supra legal reconocido judicialmente en la actualidad.
La jerarquía es primordial en los momentos en que se deben resolver conflictos de normas, que a
partir de ahora, con respecto a todo aquello que no sea la propia Constitución, deberá decidirse a
favor de la norma jerárquicamente superior, esto es, las normas de derechos humanos de fuente
internacional, con algunas precisiones que explicaremos a continuación a propósito del párrafo
segundo del artículo 1º constitucional, que trae consigo la reforma, mismo que establece:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.
El párrafo segundo del artículo 1º formula los principios de interpretación conforme y de
interpretación pro persona. El primero de ellos, lleva a la interpretación armónica entre las
normas de derechos humanos, independientemente de su fuente constitucional o internacional,
con el resto del texto de la propia Constitución y con los tratados de derechos humanos.
Esto en principio pudiera parecer tautológico, sin embargo, atendiendo a que el párrafo 1º hace
referencia a normas de derechos humanos y no a tratados de derechos humanos, es
perfectamente posible que tales normas deban ser compatibilizadas con la propia Constitución
y con los tratados especializados en materia de derechos humanos, lo que lleva a la hora de
aplicar los derechos humanos a la necesaria interpretación armónica de los estándares
disponibles.
No obstante lo anterior, el precepto va más allá, pues impone no sólo la armonización vía
interpretación, sino que dispone que de los sentidos posibles que arroje dicho ejercicio se
privilegie aquel que depare mayor beneficio a las personas, esto es, que la interpretación no sea
restrictiva, sino que se maximice dentro de los márgenes posibles a favor de la libertad, lo que
constituye la esencia del principio pro persona.
A partir de lo anterior, en caso de conflicto normativo no sólo debe prevalecer la norma
jerárquicamente superior, que es la de la Constitución y de los tratados internacionales de
derechos humanos, sino que se debe realizar la interpretación de las disposiciones de derechos
humanos conforme a éstas y, como resultado, derivar o generar el parámetro más favorable a la
persona, que deberá finalmente ser aplicado al caso concreto.
El nuevo párrafo tercero del artículo 1º que se comenta, enriquece los extremos anteriores, al
señalar de forma expresa lo siguiente:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
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El nuevo párrafo tercero del artículo 1º constitucional, recoge los principios internacionales
reconocidos para el adecuado cumplimiento de los derechos humanos, como son los deberes de
promoción o divulgación, pues entre mayor sea el conocimiento de los derechos, mayor será la
exigencia de su cumplimiento y su eficacia; de respeto, que atañe a autoridades y operadores
jurídicos, que deberán ajustar su actuación y conducta a los derechos humanos; de protección,
que implica extender la observancia de los derechos humanos a la propia sociedad civil, en las
relaciones entre particulares o a sujetos e instituciones no oficiales; y de garantía, que significa
establecer, ejercer y acatar, los medios de salvaguarda de los derechos de la persona, en particular
los de carácter judicial.
De igual manera, se “constitucionalizan” los principios propios de los derechos humanos,
también ampliamente reconocidos en el ámbito internacional, como son la universalidad, que es
la piedra angular de la noción de derechos humanos, y que implica que tales derechos son
inherentes a la persona humana, sin importar el tipo de Estado, región, nacionalidad, familia,
régimen económico o político, religión o creencias, entre otros factores, en el seno y contexto de
las cuales haya nacido y se desenvuelva la persona, es decir, es su calidad misma de persona o ser
humano, amén de cualquier otra cualidad o característica, lo que la hace titular de los derechos
humanos; esto no debe confundirse en modo alguno con la eficacia de los derechos, pues una
cosa es ser reconocido como titular de los derechos y otra estar en aptitud o que existan las
condiciones para su plena satisfacción.
El principio de interdependencia, implica que la satisfacción o la afectación a algún derecho
humano en particular, tiene efectos a su vez en el goce y eficacia de otros, por ejemplo, cumplir
con los parámetros del derecho a la educación tendría efectos positivos en el ejercicio de ciertas
libertades como la de expresión, acceso a la información, o incluso en la posibilidad de exigir el
cumplimiento de otros derechos; de igual manera, la afectación a la integridad personal, podría
afectar desde otro ángulo el derecho a la salud o la posibilidad de desempeñar adecuadamente un
trabajo; una detención arbitraria y prolongada podría significar la violación a los derechos a
derechos colaterales, como por ejemplo, el ejercicio de los derechos políticos, si tal afectación se
realiza durante la jornada electoral, entre otros.
La indivisibilidad es un principio que acompaña a los derechos humanos desde su concepción
original, y significa que los Estados no pueden optar por satisfacer o considerar como derechos
sólo algunos, y dejar a un lado o fuera de consideración a otros; el ser humano es titular de
absolutamente todos los derechos humanos reconocidos, civiles, políticos, económicos, sociales,
culturales, ambientales, entre muchos otros, y no se le pueden menoscabar, escatimar o
desconocer, por la razón que fuere, ninguno de ellos.
La progresividad, como principio, apunta a la necesidad de que las medidas en torno a los
derechos humanos signifiquen avances hacia la consecución de mejores estándares, e implica a su
vez, la no regresividad, es decir, una vez que se ha alcanzado un determinado estándar, éste debe
ser conservado hasta lograr nuevos avances, pero no se admiten estancamientos o medidas en
retroceso. Un caso claro de la trasgresión a este principio fue lo que ocurrió con las peticiones de
extradición por parte de los Estados Unidos de América, que eran rechazadas por el Poder
Judicial de la Federación con el argumento de que las penas previstas para los delitos eran las de
prisión perpetua, calificada en nuestro medio como una pena inusitada; sin embargo, con
posterioridad el criterio judicial cambio la postura, en retroceso a los estándares alcanzados, y
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comenzó a desechar los amparos interpuestos, en virtud de que dejó de reconocer a la prisión
perpetua el carácter de pena inusitada, todo lo cual redundaba en una evidente medida regresiva
en perjuicio de los derechos humanos. Una situación similar podría suceder si en materia del
derecho a la salud, se entiende que este derecho implica la entrega de medicamentos por parte del
Estado y, con posterioridad, cesa dicha medida benéfica.
El párrafo tercero del artículo 1º que se comenta, prevé en su última que el Estado tendrá, en
consecuencia a lo ya comentado, el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, de conformidad con lo que establezca la ley.
Los deberes enunciados son reflejo de los reconocidos a nivel internacional ante las violaciones a
los derechos humanos, y van dirigidos a impedir que se produzcan éstas y, en los casos es que los
esfuerzos en este sentido no hayan sido suficientes, implica esclarecer los hechos; determinar las
violaciones cometidas; someter a los responsables a la justicia para que reciban el castigo que en
derecho proceda, es decir, no permitir la impunidad de las violaciones; y lo que es más relevante
para las víctimas, que es reparar las consecuencias de las transgresiones a los derechos humanos.
De acuerdo con el artículo 2º transitorio del proyecto de reforma, la Ley sobre reparación deberá
ser expedida en el término de un año, a partir de la entrada en vigor de la reforma. Dicho
proyecto resulta de la mayor importancia, pues deberá empatar la reparación de violaciones a los
derechos humanos determinadas en el ámbito doméstico, como aquellas derivas de
recomendaciones o de sentencias internacionales; además, deberá confeccionarse tomando en
consideración los estándares reconocidos internacionalmente en materia de reparación a los
derechos humanos, que incluyen una gran diversidad de aspectos, no únicamente de carácter
económico.
El párrafo del artículo 1º que hace alusión a la no discriminación y ejemplifica
“enunciativamente” los motivos proscritos que la pueden generar; de esta manera se ve
enriquecido al cambiarse la mención a “las preferencias”, por el término preciso de “las
preferencias sexuales”, las cuales quedan contundentemente proscritas como base de
discriminación.
2. Cambios al artículo 3º. La educación en materia de derechos humanos
El cambio en este precepto enriquece las cualidades y los fines a los debe apuntar la educación
impartida por el Estado, de manera que se agrega al texto del mencionado párrafo la mención al
respeto a los derechos humanos en los siguientes términos:
La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las
facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria, el
respeto a los derechos humanos y la conciencia de la solidaridad internacional, en
la independencia y en la justicia.
El texto agregado, que se encuentra en consonancia con los cambios realizados al artículo 1º, en
particular al deber a cargo de todas las autoridades de promover los derechos humanos en su
ámbito de competencia.
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La mencionada adición no es sólo de armonización y mero ornato, sino que requerirá un intenso
trabajo en la actualización y adecuación de los planes y programas de estudio a todos los niveles
de la educación impartida por el Estado, a efecto de enriquecer su contenido con la enseñanza de
los derechos humanos, para que el mandato constitucional se convierta en realidad.
3. Cambios al artículo 11. La constitucionalización del derecho de asilo y de refugio
El artículo 11 constitucional consagra la conocida libertad de tránsito o ambulatoria, la cual
engloba la libertad para ingresar al territorio de la República mexicana, salir de ella, establecerse
en sus límites y mudar de residencia, sometiéndose está a la determinación de las atribuciones de
autoridades judiciales y administrativas, en ejercicio de sus respectivas competencias
constitucionales y legales.
Fuera de un cambio para modificar la frase “Todo hombre tiene derecho a ...” por “Toda persona
tiene derecho a...”, la reforma central al mencionado precepto consistió en constitucionalizar el
asilo y el refugio, figuras reconocidas a nivel internacional universal y regional, para dar
protección a las personas que por motivos de persecución política, amenazas de diverso tipo o de
desastres naturales, tengan temor de perder la vida o ver afectada su integridad personal en su
país de origen.
Las figuras mencionadas están contempladas y han sido desarrolladas de mucho tiempo atrás en
el ámbito internacional, donde se han acuñado convenciones específicas y se ha generado una
estructura institucional de suma relevancia, para atender los casos de refugio en el mundo. De
igual manera, en el ámbito regional interamericano se fue gestando una figura paralela y
complementaria, conocida como asilo político o el de carácter diplomático.
El Estado mexicano es parte de los principales instrumentos internacionales que regulan el
refugio y el asilo, tanto a nivel universal como regional, por lo que la constitucionalización de
ambas figuras sin duda confirman su importancia y brindan un asidero normativo básico a los
esfuerzos legislativos secundarios que se realicen, además de servir a las autoridades
administrativas (en particular de carácter migratorio), judiciales y de protección de los derechos
humanos, al brindarles un marco para la efectiva protección de quienes se ven en las lacerantes
situaciones que dan razón de ser a las instituciones jurídicas del refugio y el asilo.
En algunas constituciones iberoamericanas se observa, aun cuando con ciertas particularidades,
una tendencia uniforme a vincular la prohibición de la extradición de acusados por delitos
políticos o conexos con éstos, con el derecho al asilo como institución a través de la cual el
Estado requerido brinda protección a las personas perseguidas por tales motivos. En Colombia,
por ejemplo, se prohíbe la extradición por delitos políticos y se reconoce el derecho de asilo (arts.
35 y 36, Constitución de 1991); Costa Rica, que hace alusión al asilo de perseguidos por razones
políticas y prohíbe la extradición en casos de delitos políticos o conexos con éstos (art. 31,
Constitución de 1949); Cuba, que menciona el asilo y las causas que pueden motivarlo (art. 13,
Constitución de 1976); El Salvador, que menciona el derecho de asilo para los extranjeros y
prohíbe la extradición de extranjeros por delito políticos, aunque se hubieren cometido delitos
comunes como resultado de los primeros (art. 28), en el artículo 145 se establece una prohibición
para celebrar tratados que restrinjan o afecten disposiciones constitucionales (Constitución de
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1983); Honduras, que reconoce el derecho de asilo y prohíbe la extradición por delitos políticos y
conexos (art. 101, Constitución de 1982); España, que excluye de la extradición a los delitos
políticos, pero deja fuera de esta noción a los actos terroristas (art. 13, Constitución de 1978);
Perú, que excluye delitos políticos y conexos, entre los que expresamente no se encuentran el
terrorismo, magnicidio y el genocidio (art. 37, Constitución de 1993).
En nuestro país se prohíbe constitucionalmente, como veremos en el punto siguiente, la
celebración de tratados internacionales para la extradición de reos políticos o de aquellos
delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito la condición
de esclavos, pero esto se encuentra previsto en el artículo 15 de la Carta Magna, esto es, no se
prohíbe la extradición en estos casos per se, sino la celebración de los tratados que la pudieran
contemplar o autorizar; además, no se vincula el tema con el consecuente derecho de asilo o de
refugio, como si se hace en las constituciones que hemos apuntado.
4. Cambios al artículo 15. El control de constitucionalidad y de convencionalidad de los
tratados internacionales
El artículo 15 constitucional forma parte del reducido grupo de preceptos que hacen alusión al
derecho internacional en la Constitución mexicana, o por lo menos a una de sus fuentes
principales que son los tratados internacionales y, para ser más específico, forma parte de las
disposiciones constitucionales, que son escasas, en las que se prohíbe expresamente la
celebración de ciertos “tipos” de tratados (debido necesariamente a la materia de que son objeto).
Cabría también mencionar, a manera de introducción, que es un precepto que no había sufrido
alteración alguna desde 1917, y su redacción no es del todo acorde con los desarrollos
conceptuales más modernos sobre las materias que lo conforman, pues ésta se conserva casi
idéntica a la del artículo 15 de la Constitución de 1857. Dicho precepto en su versión vigente
establece:
Artículo 15.- No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos
políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en
el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o
tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por
esta Constitución para el hombre y el ciudadano.
El origen histórico de la última de las prohibiciones apuntadas, deriva de la adición propuesta por
Francisco Zarco al artículo 15 de la Constitución de 1857, que recogió con cambios mínimos la
Constitución vigente.
La propuesta de Zarco a este respecto fue en el sentido de evitar tratados que pudieran
menoscabar los derechos básicos, que incluyen a los derechos políticos, por lo que la palabra
alteren debe entenderse en ese sentido. Durante la vigencia de la Constitución de 1917, la
doctrina ha interpretado que dicho precepto implícitamente admite la celebración de tratados que
complementen y enriquezcan las garantías individuales y los derechos políticos que le asisten a
los ciudadanos, previstas en la Constitución Federal; podría agregarse que tanto en su sentido y
alcance, como en su tipo.
12
La interpretación pro persona dada al artículo 15 constitucional, permitiría afirmar la existencia
de una orientación constitucional en favor de la libertad y dignidad humanas, que reconoce un
mínimo de protección susceptible de ser ampliada. Si la finalidad última es beneficiar dicha
libertad y dignidad, es igualmente legítimo que esto se lleve a cabo por vía de la celebración de
tratados internacionales, a través de interpretación (especialmente judicial), o por los documentos
constitucionales de las entidades federativas.
La afirmación de que la Constitución sólo establece un número y estándares mínimos de derechos
y libertades, que admiten la posibilidad de ser ampliados en su alcance y número en el ámbito
constitucional local, entre otras posibilidades, es la orientación a la que se ha inclinado la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, cuya Segunda Sala ha expresado en un
criterio reciente, obiter dictum: 1) que los derechos fundamentales previstos en la Constitución
Federal son susceptibles de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea federal o local, en
su reglamentación, al pormenorizar la norma constitucional que prevea el derecho público
subjetivo a fin de procurarse su mejor aplicación y observancia; y 2) que los congresos locales al
regular cuestiones ya previstas por la Constitución Federal, deben hacerlo bajo el criterio de que
ésta otorga derechos mínimos que deben ser respetados para garantizar su efectividad, pero que
pueden ser ampliados ... siempre que tal ampliación se realice sin vulnerar el marco
constitucional al que dichos derechos se encuentran sujetos.2
Si bien la redacción del artículo 15 es modesta y hace alusión en principio a dos hipótesis
específicas: a la de la posible extradición de reos políticos y de aquellos que pudieran haber
tenido la condición de esclavos, así como a una tercera hipótesis genérica, con una redacción en
términos propios del siglo XIX, sobre adopción de tratados que pudieran afectar los derechos de
la persona, su importancia adquiere otra dimensión si se toma en cuenta que desde la
independencia hasta nuestros días se tienen registrados más de 3, 933 tratados bilaterales y de
3,889 acuerdos multilaterales, de los cuales alrededor de 1600 están actualmente en vigor.
La reforma aprobada por ambas Cámaras del Congreso de la Unión en el 2011, en vías de
consumación, modifica en primer lugar la redacción de la última parte del artículo 15, para
expresarla en términos más acordes con la nomenclatura modera y, en segundo lugar, la empata
con el nuevo contenido agregado al artículo 1º constitucional. En este sentido, el texto del
artículo 15 en su parte conducente prohibiría, de ser aprobada la reforma, la celebración:
“... de convenios o tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos
reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte.”
La redacción previa a la reforma en curso, permitía el control de constitucionalidad de los
tratados internacionales que afectan exclusivamente garantías individuales. En cambio, la
redacción que trae consigo la reforma en ciernes, permitiría, además del control de
2
Ver criterio judicial bajo el rubro: DERECHOS DE LOS INDÍGENAS. LOS ESTABLECIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS PUEDEN SER
AMPLIADOS POR LAS LEGISLATURAS LOCALES DENTRO DEL MARCO DE AQUÉLLA.
Novena Epoca; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo:
XVI, Noviembre de 2002; Tesis: 2a. CXXXIX/2002; Página: 446.
13
constitucionalidad de los tratados internacionales, el llamado control de convencionalidad de los
mismos instrumentos internacionales.
Desafortunadamente, la redacción propuesta no salva la autorreferencia, en particular en la parte
en que señala que la celebración de tratados no podrá contravenir a los tratados ya ratificados.
Convenía haber hecho la aclaración de que los tratados internacionales a que hace referencia la
última parte del precepto modificado, son los de derechos humanos, de forma que el precepto
haría sentido al poder someter la celebración de nuevos tratados a los derechos humanos, de
forma tal que el control de los mismos se lleve a cabo frente a derechos humanos de fuente
constitucional y de fuente internacional.
El tema bien podrá ser motivo de interpretación, en particular a la luz del artículo 1º, de forma tal
que se permita la operatividad del mandato constitucional del artículo 15, salvando la posible
contradicción lógica que su redacción parece expresar.
Desde otro ángulo, el enorme avance en el establecimiento de estándares internacionales en
materia de derechos humanos, encuentra en el artículo 15 un punto de articulación importante con
la Constitución mexicana y, razonablemente interpretado, funciona como la cláusula abierta, de la
que ésta carece, para continuar la incorporación de instrumentos internacionales en favor de los
derechos humanos al orden jurídico nacional.
Por último, habría que mencionar que la prohibición del artículo 15 estaría dirigida
exclusivamente al Ejecutivo Federal en cuyo ámbito se presenta técnicamente la celebración de
los tratados internacionales, pero éste sería un punto de vista muy estrecho y restrictivo, sobre
todo si entendemos en sentido amplio el término celebración como el que abarca las diversas
etapas que van desde la formación o negociación de un instrumento internacional, hasta plena
incorporación al ordenamiento jurídico mexicano. En virtud de lo anterior, consideramos que la
prohibición prevista en el artículo 15 respecto a la celebración de tratados va dirigida a todos los
órganos que intervienen en dicho procedimiento, esto es, el Ejecutivo y el Senado, de manera que
si el primero en un caso concreto celebra un tratado sin hacer una reserva expresa con base en el
artículo 15, o si no advierte o desconoce la limitación constitucional señalada, correspondería en
todo caso al Senado hacerla valer no aprobando el instrumento internacional que se le presenta.
No obstante que el Senado hubiere aprobado un tratado en dichas circunstancias, si el Ejecutivo
se percata de la trasgresión al artículo 15 constitucional no debe proceder a la ratificación
internacional del instrumento.
Por otra parte, en caso de un tratado que haya prosperado hasta su promulgación y entrada en
vigor, al ser publicado en el Diario Oficial de la Federación, aún queda la posibilidad de la
denuncia del tratado por parte del Ejecutivo o, en su caso, que se haga uso de los instrumentos de
justicia constitucional como son las acciones de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte
(artículo 105, fracción II, de la Constitución Federal); o el juicio de amparo por la parte a quien
perjudique el tratado de manera directa (artículo 103 y 107 constitucionales).
Desde otro ángulo, artículo 15 constitucional continuará luego de la reforma siendo un
complemento armónico del artículo 1º de la Carta Magna, en virtud de que expresa que las únicas
restricciones y limitaciones posibles a los derechos básicos son las que el propio texto
constitucional prevé; así lo apoya el sentido de la tesis jurisprudencial siguiente:
14
EXTRADICIÓN. NO EXCLUYE AL EXTRADITADO DE DISFRUTAR DE LAS
GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Al establecer el artículo 1o., párrafo
primero, de la Ley Fundamental, que todo individuo gozará de las garantías individuales
que en ella se consagran, no hace distinción alguna respecto de quiénes serán los titulares,
destinatarios o sujetos beneficiados con dichas garantías, y ni siquiera distingue si se trata
de un indiciado, procesado o condenado por un delito. En consecuencia, cualquier persona
requerida en extradición gozará de tales derechos humanos contenidos en la Carta
Magna.3
También existe una vinculación entre los artículos 15 y el 133 constitucionales, que sitúa a los
tratados como parte de la Ley Suprema de toda la Unión, cuando éstos sean acordes o estén de
acuerdo con la propia Constitución, que es precisamente uno de los mandatos implícitos del
artículo que aquí comentamos.
Si bien existe un número considerable de criterios jurisprudenciales sobre el tema de la
extradición, al menos uno se refiere en específico al artículo 15 y pertenece a la “quinta época”
de la jurisprudencia, que coincide con el inicio de la vigencia de la Constitución de 1917. Dicho
criterio fortalece la última de las hipótesis del artículo 15 al señalar que la extradición no podrá
ser concedida si la pena prevista para la persona solicitada es de las que prohíbe la Constitución
Federal, se trata de la tesis bajo el rubro “Extradición, tratados de” en la que se establece:
Los tratados celebrados con un país extranjero, no pueden desconocer o alterar las
garantías y derechos del hombre y del ciudadano, porque tales derechos
constituyen la razón y el objeto de nuestras instituciones; y obligándose nuestra
Ley Fundamental a respetarlos, sería contradictorio y absurdo consignar su
desconocimiento en convenios con potencias extranjeras; de suerte es que, de
acuerdo con el tratado que se haya celebrado entre México y otro país, puede
concederse la extradición de un reo, si las penas que tenga que sufrir en ese país,
no son las prohibidas por razón de las garantías individuales que el nuestro
otorga y que protegen al extranjero. Así es que habiendo discordancia entre el
tratado y la Constitución, de acuerdo con el artículo 15 del mismo, deben aplicarse
nuestras leyes, y en primer término, la suprema de ellas, que es la Constitución,
desde el momento en que ésta al prohibir la celebración de tratados, en los que se
alteren garantías y derechos establecidos para el hombre y el ciudadano, está
ordenando el respeto a tales garantías, aun en caso de extradición.4 (las cursivas
son nuestras)
3
Novena Epoca; Instancia: Pleno; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo: XIV,
Octubre de 2001; Tesis: P. XX/2001; Página: 23. Contradicción de tesis 11/2001. El Tribunal Pleno, en su
sesión pública celebrada hoy dos de octubre en curso, aprobó, con el número XX/2001, la tesis aislada que
antecede; y determinó que la votación no es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito
Federal, a dos de octubre de dos mil uno.
4
Quinta Epoca; Instancia: Segunda Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; Tomo: XXXI;
Página:
348. Amparo administrativo en revisión 2339/30. Sichel Enrico. 21 de enero de 1931.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Arturo Cisneros Canto. Relator: Salvador Urbina.
15
La tesis que se transcribe proclama la aplicación de la Constitución por sobre la del Tratado, sin
embargo, es omisa al señalar las consecuencias de la discordancia entre ambos, que sería como
mínimo que el Ejecutivo Federal procediera a denunciar el tratado correspondiente, a fin de
expulsarlo del orden jurídico mexicano.
Desde nuestro punto de vista, la falta de criterios que abunden sobre el particular podría deberse a
que la redacción original del artículo 15 va dirigida a impedir que el tratado nazca o se incorpore
al orden jurídico mexicano, en ese sentido se trata de una disposición con carácter preventivo; no
obstante, en el tema de la tercera hipótesis prevista por dicho precepto, si fuera declarada
judicialmente la inconstitucionalidad del tratado per se (caso distinto al de su
inconstitucionalidad por motivos de su aplicación inadecuada), por transgredir alguno de los
derechos previstos en la Constitución o en los tratados de derechos humanos, esta circunstancia
también implicaría ipso facto que el artículo 15 fue desconocido o violado.
En virtud de lo anterior, podemos afirmar que el artículo 15 constitucional vigente, al prohibir la
extradición por delitos políticos, se encuentra acorde con similares prohibiciones previstas en las
constituciones de otros países; que en la proscripción de la extradición de personas acusadas de
delitos comunes, pero que hayan sido esclavos, es fiel a una tradición abolicionista de la
esclavitud en México; y que ahora, a partir de la reforma aprobada por ambas Cámaras en el
2011, al prohibir la celebración de tratados que pudieran afectar los derechos humanos de fuente
constitucional e internacional, refuerza la idea de que la Constitución es la única que, en todo
caso, podrá establecer restricciones a los derechos; también se ve fortalecida la idea de que los
tratados internacionales de derechos humanos son diversos y deben prevalecer ante instrumentos
internacionales en otras materias; por último, el sentido del precepto sirve para que sean
admitidos vía su correspondiente ratificación, sin cortapisas, aquellos instrumentos
internacionales que enriquezcan o fortalezcan los derechos humanos.
5. Cambios al artículo 18. El respeto a los derechos humanos en la operación del sistema
penitenciario
El artículo 18 constitucional provee, entre otros aspectos, las bases de operación del sistema
penitenciario sobre las bases del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y
el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que
no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley.
La redacción del precepto, previa a la reforma aprobada por las Cámaras de Diputados y
Senadores en el 2011, permanece inalterada, pero se agrega como primer aspecto de las bases
sobre las cuales se organizará el sistema penitenciario el respeto a los derechos humanos. Así, el
artículo 18 en su parte conducente señalará: “El sistema penitenciario se organizará sobre la base
del respeto a los derechos humanos, del trabajo,....”, (las cursivas son nuestras).
El sistema penitenciario ha sido objeto de un sinnúmero de críticas, recomendaciones y
señalamientos, por la corrupción que en él permea, la discrepancia con las bases constitucionales
que deberían guiar su funcionamiento y, por supuesto, por ser las prisiones sitios en los que
abundan las violaciones a los derechos humanos de los propios internos.
16
La lucha contra el delito, que incluye la imposición de castigos a quienes transgreden la leyes
penales, no puede ser llevada a cabo cometiendo a su vez delitos; muchas de las violaciones a los
derechos humanos en las prisiones están tipificadas como delitos y se encuentran proscritas desde
la propia Constitución; el artículo 19 constitucional en su último párrafo establece: “Todo mal
tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal,
toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y
reprimidos por las autoridades”.
El artículo 22 de la propia Carta Magna señala en su primer párrafo: “Quedan prohibidas las
penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de
cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas
inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien
jurídico afectado.”
En este sentido, la inclusión del respeto a los derechos humanos, como la primera de las bases de
operación del sistema penitenciario, deberá servir a los jueces y autoridades penitenciarias, no
sólo como una barrera infranqueable, sino como la vía legítima para el adecuado ejercicio de sus
atribuciones en consonancia con la Carta Magna. En particular, con relación a lo dispuesto por el
propio artículo 128 de la Constitución, por el que todo servidor público, sin excepción alguna,
antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las
leyes que de ella emanen.
6. El sentido y alcance del artículo 29 constitucional, el nuevo marco para la restricción y
suspensión de derechos humanos
El artículo 29 no es del todo preciso en una materia tan delicada como la restricción o suspensión
del ejercicio de los derechos humanos; de igual manera, es un precepto que requiere ser
armonizado en lo posible por lo previsto en los tratados internacionales de derechos humanos, de
los cuales México es Estado parte. Consideramos que se trata de la restricción o suspensión en el
ejercicio de los derechos, pero no de su titularidad o vigencia, puesto que ello iría contra el
principio de universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos.
En los siguientes párrafos haremos alusión a los cambios más sobresalientes derivados de la
inminente reforma constitucional de 2011. El artículo 29, de ser aprobada en definitiva la reforma
por las legislaturas locales, señalaría lo siguiente (las cursivas son nuestras):
Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de
cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las
Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación
del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere
reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el
ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente,
rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por
medio de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a
determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el
17
Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que
el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se
convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de
los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a
la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la
nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de
pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de
legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la
esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura;
ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar
fundada y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser
proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los
principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.
Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y
garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas
las medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin
efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto
mediante el cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.
Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán
revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y
validez.
Los cambios al artículo 29 los podemos agrupar en tres apartados, los que tienen que ver con el
procedimiento, los de carácter sustantivo, y las modificaciones de alcance y control.
Entre los cambios en el procedimiento, salta a la vista la corrección que implica que en los casos
en que el Congreso no estuviere reunido, correspondería a la Comisión Permanente dar o no su
aprobación a la decisión del Presidente, que deberá contar con el acuerdo de los titulares de las
Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República.
Por lo que hace a los cambios sustantivos, el primero de ellos es la adición de la posibilidad de
restringir el ejercicio de derechos y no únicamente suspenderlos. A partir de la mencionada
reforma, en consecuencia, se podrá restringir o suspender el ejercicio de derechos y garantías; la
restricción alude a medidas que atemperen de manera parcial el ejercicio de los derechos,
mientras que la suspensión implica detener el ejercicio de ciertos derechos en forma total, pero en
ambos casos de manera temporal.
La alusión además de derechos a las garantías no es muy afortunada, pues si bien es acorde con la
denominación del Título Primero, Capítulo I, de la Constitución, parecería contradecir las
limitantes internacionales que en la materia, que dejan completamente fuera de posibles
suspensiones a los instrumentos de garantía de los derechos humanos. Afortunadamente, párrafos
18
ulteriores del artículo 29 parecen zanjar la cuestión.
Entre las modificaciones que denominamos de alcance, se encuentra la armonización que se
realiza con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en el sentido de precisar los derechos cuyo ejercicio en ningún caso,
y bajo ninguna circunstancia, podrá ser restringido ni suspendido. Esto es, en ningún caso se
justifica que para hacer frente a una situación de emergencia la autoridad pudiera disponer a su
arbitrio de los derechos a que alude el párrafo que se comenta.
La lista de los derechos cuyo ejercicio no es objeto de suspensión obedece a criterios lógicos y de
estricta necesidad, de acuerdo con los cuales si lo que se pretende al hacer frente a una situación
extrema y de urgencia es salvaguardar primordialmente la vida e integridad de las personas, esto
no se puede llevar a cabo precisamente afectando esos mismos derechos u otros afines, como la
prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura, ya que
esto sería un contrasentido.
Además, otros derechos cuyo ejercicio es restringible o suspendible son aquellos que permitan
estrictamente hacer frente a la situación fáctica, por lo que no se explicaría la utilidad o necesidad
de alterar en modo alguno derechos como la protección a la familia, al nombre, a la
nacionalidad; los derechos de la niñez; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar
creencia religiosa alguna; o la prohibición de la esclavitud o la servidumbre.
En el mismo tenor, en virtud de que las medidas de restricción o suspensión deben ser temporales
y excepcionales, no pueden menoscabarse los derechos que permitan en un momento dado
cuestionar su pertinencia, alcance temporal o limitaciones, como son el ejercicio de los derechos
políticos; el principio de legalidad y retroactividad; o las garantías judiciales, como el juicio de
amparo o la posibilidad de acudir en queja al Ombudsman.
Habría que agregar dentro de este tipo de modificaciones lo previsto en los párrafos
antepenúltimo y penúltimo del artículo 29. El primero alude a los parámetros de fundamentación,
motivación y racionalidad de la restricción o suspensión al ejercicio de los derechos, es decir que
la determinación se encuentre apoyada en los términos de la propia Constitución y en ningún
otro, y que las medidas tengan una correspondencia con la naturaleza, gravedad o dimensión de la
situación que las amerita. Por último, se imponen como principios de observancia estricta los de
legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación, que pretenden por una
parte encauzar el que las restricciones y suspensiones, así como las medidas adoptadas,
obedezcan al propósito genuino para el cual fueron diseñadas; que sean de conocimiento amplio,
y que no supongan distinciones o exclusiones indebidas en su implementación.
A efecto de preservar la temporalidad de las restricciones, suspensiones y medidas adoptadas, se
prevé en el penúltimo párrafo que al momento de establecerlas puede precisarse el término de su
vigencia o, que llegado el caso, corresponda al Congreso decretar su cesación. De este modo,
llegado el plazo o por así decretarlo el Congreso, todas las medidas legales y administrativas
adoptadas en el ínterin de su vigencia deben quedar sin efecto de forma inmediata, sin que al
Ejecutivo le esté permitido hacer observación alguna, más que acatar lo decretado.
Por último, en lo que atañe a los cambios al artículo 29, que hemos denominado de control, se
concentran en el último párrafo que se agregaría al precepto en términos de la reforma de 2011.
19
En dicho párrafo se da intervención a la Suprema Corte de Justicia con el mandato de revisar de
oficio y de manera inmediata, a efecto de pronunciase con prontitud sobre la constitucionalidad y
validez de pronunciarse con la mayor prontitud sobre la constitucionalidad y validez, de todos
aquellos decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión al ejercicio de
los derechos. Se trata por supuesto de una etapa de control inter orgánico, que se da en el
transcurso de las restricciones y suspensiones decretadas, y por supuesto antes de su cesación o
terminación.
La intervención directa de la Suprema Corte ex oficio (es decir, sin que sea a instancia de parte,
el Congreso o algún otro órgano), para revisar in toto la constitucionalidad y validez de los
decretos expedidos por el Ejecutivo, sin señalamientos precisos sobre el particular, y sin
precisarse los efectos de tal declaración de inconstitucionalidad o invalidez, llevaría en la práctica
a un riesgoso enfrentamiento directo entre poderes, que no sólo afectaría la posibilidad de hacer
frente con eficacia a la eventualidad que se pretende paliar, sino que desnaturaliza el carácter
jurisdiccional del Máximo Tribunal, poniéndolo además en un dilema: respaldar sin más lo
decretado por el Ejecutivo o ser señalada como responsable de no poder hacer frente en forma
ágil al peligro que aqueja.
Esto llevaría en casos extremos a que, sin consecuencia alguna, el Ejecutivo ignorara,
desconociera o no acatara la declaración de inconstitucionalidad o invalidez de la Suprema Corte,
no prevista de forma expresa en el texto constitucional, por tratarse de una declaración que no
puede ser calificada como sentencia, por no derivar de una litis de instancia de parte, y no
tratarse, en consecuencia, del ejercicio de atribuciones de decisión jurisdiccional.
Consideramos que esta etapa del procedimiento a seguir durante la situación o emergencia, bien
podría ser afinada sin desnaturalizar la función prístina de la Suprema Corte, lo cual podría
hacerse dejando su intervención a instancia de parte, ya sea del Congreso o del Ombudsman, y
que decida de acuerdo con los planteamientos de acción y defensa que se le formulen, de manera
preferente y sumarísima, y que se precisen los efectos que el sentido de la decisión, cualquiera
que sea, pudiera traer consigo.
7. Cambios al artículo 33. El requisito de previa audiencia para la expulsión de extranjeros
El texto actual del artículo 33 de la Constitución Federal difiere de los estándares internacionales
que como compromisos jurídicos ha adquirido el Estado mexicano.
El mencionado precepto en su formulación actual establece:
Artículo 33. Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el
artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Título Primero,
de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad
exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad
de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del
país.
20
Se aprecia cómo el propio precepto exceptúa al Ejecutivo Federal del cumplimiento del debido
proceso, que incluye los derechos de audiencia y defensa, para expulsar a todo extranjero en las
circunstancias que le propio artículo señala.
Dicho precepto fue tomado como fundamento para establecer una reserva al artículo 13 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prevé el deber de cumplir con el debido
proceso para que la expulsión de extranjeros sea compatible con los derechos humanos.
Si bien el Estado procedió técnicamente en el caso apuntado, no lo hizo así al dejar vigente y en
todos sus términos una obligación similar prevista en el artículo 22.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que fue ratificada tal cual, sin hacer reserva alguna como la
señalada.
No obstante lo anterior, el Estado mexicano pretendió subsanar la cuestión a posteriori, al
momento de aceptar la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el 16 de diciembre de 1998, tratando con ello de exceptuar la actuación de ésta para
casos de expulsión de extranjeros. Sin embargo, dicha excepción no es válida, pues no existe
reserva alguna a la Convención Americana en lo sustantivo. En este sentido, bastará la incidencia
de un caso relacionado a la expulsión de extranjeros en los que no se respete el debido proceso en
aplicación del artículo 33 constitucional, que sea elevado después a la consideración de la
Comisión y la Corte interamericanas, a efecto de que esta última declare la nulidad de la
excepción interpuesta por el Estado y entre al conocimiento pleno del asunto.
Desde otro ángulo, la reforma de 2011 resuelve el tema constitucional, al modificar el artículo 33
de la Carta Magna en los términos siguientes:
Artículo 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas
en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos y garantías que
reconoce esta Constitución.
El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a
personas extranjeras con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento
administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención.
(...)
De esta manera, el párrafo segundo que se agrega al artículo 33, solventa la discrepancia de la
Constitución con la Convención Americana, por lo que el Estado mexicano, a partir de su
entrada en vigor, deberá notificarlo a la Corte Interamericana y modificar los términos de
aceptación de su competencia contenciosa.
Igualmente, el precepto deja en manos del legislador ordinario dar las reglas que sirvan de
fundamento para la expulsión, el procedimiento en detalle que se ha de seguir para tal efecto, y
el lugar y tiempo que permanecerá la persona extranjera durante el procedimiento previo a la
sea ejecutada la expulsión. Con estas previsiones se brindan ciertas pautas de certeza y límite a
la actuación de las autoridades migratorias, que han sido objeto de severos señalamientos por
la falta de apego en su actuación, a los estándares aplicables de derechos humanos.
21
El precepto, además, da muestra de un par de cambios más, uno de ellos consiste en sustituir la
frase “Son extranjeros…”, por la más adecuada de “Son personas extranjeras…”.
El segundo cambio está acorde parcialmente con las modificaciones al artículo 1º
constitucional, en virtud de que se establece que las personas extranjeras gozarán de los
derechos humanos y garantías reconocidos por la Constitución; sin embargo, no se hace
referencia expresa a los derechos derivados de los tratados internacionales ratificados por el
Estado mexicano, lo cual es lamentable porque la ausencia de mención no mengua los deberes
derivados de tales instrumentos internacionales y, en cambio, su inclusión hubiera abonado a la
claridad y certeza en el tema.
Por último, subsiste y queda en todos sus términos la última parte del artículo 33 en su versión
original, que proscribe la intervención de las personas extranjeras en los asuntos políticos del
país.
8. Los cambios al artículo 89 constitucional. Los derechos humanos como principio de la
política exterior mexicana
El Presidente de la República es el funcionario protagónico en la conducción de las relaciones
exteriores de México, incluyendo por supuesto la celebración de tratados internacionales. Dicha
facultad está claramente establecida en la primera parte de la fracción X del artículo 89
constitucional, que señala dentro de las atribuciones y deberes del Presidente de la República:
"Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del
Senado..."
Esta actividad sólo encuentra sus límites en los preceptos de la propia Constitución, sobre todo en
la prohibición de celebrar cierto tipo de tratados, pero además, posee un cauce o directriz en su
conducción de acuerdo con lo que establece la segunda parte de la fracción y precepto
mencionados: "En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los
siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la
solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los estados; la cooperación internacional para
el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales".
Los principios normativos para la conducción de la política exterior, inspirados en la
primordialmente en la Carta de las Naciones Unidas, fueron agregados al texto constitucional por
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 11 de mayo de 1988. En ellos se
advierte la notoria ausencia del respeto a los derechos humanos, porque en ese entonces todavía
era álgida la posición a partir de la cual las observaciones o críticas a la situación de los derechos
humanos en otros países, se consideraban una especie de intromisión política que tensaba las
relaciones internacionales.
El 2 de agosto de 2007, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma al artículo y
fracción señalados, por la cual se precisó en forma expresa que lo concerniente a los tratados
internacionales como atribución del Presidente de la República, no sólo atañe a la celebración de
los mismos, sino también a la posibilidad de darlos por terminados, denunciarlos, suspenderlos,
22
modificarlos, enmendarlos, retirar reservas y formular decoraciones interpretativas sobre los
mismos, con la debida participación que corresponde al Senado de la República como órgano de
contrapeso y control en el ejercicio de dichas facultades. En esa oportunidad, los principios
normativos de la política exterior permanecieron intocados, ya que no se agregó la alusión a los
derechos humanos.
La reforma de 2011, en la parte conducente al artículo 89, fracción X, incorpora finalmente el
tema de los derechos humanos como parte de los mencionados principios interpretativos,
señalándose a tal efecto, como parte de los mismos “...la cooperación internacional para el
desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por la paz y
la seguridad internacionales" (las cursivas son nuestras).
Con esto se enriquecen los principios a ser observados en la conducción de la política exterior por
parte del Ejecutivo, y se deja atrás el atavismo imperante por décadas.
Para finalizar este breve comentario sobre la reforma al artículo 89, cabría preguntarse la razón
de no incluir el mencionado principio al frente de la lista de los enumerados, y no, como se hace,
ponerlo en penúltimo lugar.
Esto cobra relevancia si se considera que en casos concretos el listado puede derivar en
jerarquías, o categorías más importantes o preferentes en sentido decreciente. Situar al frente de
la lista la alusión a los derechos humanos, habría sido aún más congruente con la política exterior
de apertura desarrollada por nuestro país en los últimos quince años.
De cualquier manera, no se debe perder de vista que los principios no sólo implican acciones
hacia el exterior, sino que también tiene efectos hacia el interior, en particular en materia de
derechos humanos, pues el activismo internacional va de la mano de la apertura al escrutinio y
crítica desde el exterior al interior, en aras de un principio básico de congruencia; esto tendría
vinculación, por ejemplo, con la necesidad de reconocer la autoridad de las decisiones de los
organismos internacionales de protección de los derechos humanos, así como de ejecutarlas en el
ámbito interno en forma cabal y oportuna.
9. Los cambios al artículo 97 constitucional. La supresión de la facultad de investigación
por parte de la Suprema Corte de Justicia y su traslado a la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos
En este punto abordaremos tanto la supresión de la facultad de investigación con que contaba la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, del artículo 97, como su traslado a la Comisión Nacional
de los Derechos humanos —que comentaremos en el apartado correspondiente— a partir de
algunos de los cambios al artículo 102, apartado B, de la Carta Magna.
La facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encuentra en el
artículo 97 constitucional. En su versión original proveniente de 1917 ha sufrido diversas
reformas, que han determinado su texto vigente, que establece en la parte conducente:
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“La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros
o algún Juez de Distrito o Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados
especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las
Cámaras del Congreso de la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que
averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía
individual. También podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que averigüe la
conducta de algún juez o magistrado federal.”
En virtud de que no se ha tenido que ejercitar dicha atribución de manera frecuente desde su
inclusión en la Constitución de 1917, no ha tenido una reglamentación precisa, pero siempre ha
sido una figura polémica y ha suscitado opiniones encontradas sobre su pertinencia, utilidad y
alcances.
La reforma aprobada por ambas Cámaras en el 2011, suprime la primera parte del párrafo
segundo a que hemos hecho alusión y, con ello, retira dicha atribución a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
La última parte del párrafo segundo del artículo 97, con algunos ajustes en su redacción,
permanecerá y quedará como sigue al entrar en vigor la reforma:
“La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá solicitar al Consejo de la
Judicatura Federal que averigüe la conducta de algún juez o magistrado federal”.
No obstante lo anterior, en el artículo sexto transitorio, que acompaña a la reforma de 2011, se
establece que los casos en vías de resolución al momento de entrar en vigor dicha reforma,
seguirán siendo desahogados por la Suprema Corte hasta su conclusión.
La supresión de la facultad de investigación en el artículo 97, no significa la desaparición de la
figura del orden jurídico mexicano, pues como veremos al analizar enseguida los cambios al
artículo 102, apartado B, veremos cómo en realidad se trata de un traslado de la atribución al
Ombudsman nacional y, con ello, muy probablemente de la problemática que siempre ha
suscitado.
10. Los cambios al artículo 102, apartado B. El nuevo marco para fortalecer la autonomía,
ampliar las atribuciones y competencias del Ombudsman y el fortalecimiento de la eficacia
de las recomendaciones
El artículo 102, apartado B, consagra la figura del Ombudsman Nacional y establece las bases del
sistema nacional no jurisdiccional de protección a los derechos humanos.
La reforma en ciernes se ocupó de modificar cuestiones relacionadas con ambos aspectos, y
adicionó otros de los que nos ocuparemos.
En primer lugar, cabría mencionar los cambios al procedimiento para la propuesta y elección de
los titulares de los organismos públicos no jurisdiccionales de protección de los derechos
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humanos, así como del Consejo Consultivo del Ombudsman Nacional.
Sobre el particular, la reforma señala que a esos efectos se seguirá un procedimiento de consulta
pública, que deberá ser transparente, quedando en el ámbito del legislador ordinario competente,
fijar los términos y condiciones conducentes. Esto implicará reformas a las constituciones de las
entidades federativas y a las respectivas leyes, federal y locales, que regulan tales organismos.
En este mismo sentido, en virtud de la reforma se exige, además, que las respectivas
Constituciones de los Estados y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, establezcan y
garanticen la autonomía de los organismos de protección de los derechos humanos, cualidad
indispensable que es reconocida a nivel internacional para el buen funcionamiento de este tipo de
instituciones.
En segundo lugar, otro aspecto que trae consigo la reforma es la ampliación de su competencia a
asuntos en materia laboral, de manera que únicamente serán incompetentes tratándose de asuntos
electorales, y jurisdiccionales. No se requiere una gran visión a futuro, para percatarse que la
nueva competencia podría traer más problemas que beneficios y que, incluso, podría ser un factor
que afectara al funcionamiento ágil de tales organismos.
Que los derechos humanos también incluyen los derechos al trabajo y en el trabajo no hay duda
alguna, pero ello no significa que necesariamente los organismos en comento deban conocer de
tales asuntos, en particular porque existen instancias de procuración de justicia especializadas en
tales temas, como por ejemplo la Procuraduría Federal para la Defensa del Trabajo y, de igual
manera, existen órganos jurisdiccionales también especializados en la materia, tanto a nivel
federal como local. De esta manera, al menos por el lado materialmente jurisdiccional o de fondo,
la competencia nace naturalmente acotada y dependerá en mucho del alcance que el Ombudsman
le imprima.
Otro de los importantes temas de la reforma es, en tercer lugar, el fortalecimiento de la eficacia
de las recomendaciones de los organismos de referencia, a través de tres importantes medidas:
por un lado, la exigencia de que todo servidor público responda a las recomendaciones se les
presenten por parte de estos organismos, con lo cual se pretende acabar con la práctica nociva de
ignorar o guardar silencio ante las recomendaciones, que adoptan en ocasiones los servidores
públicos. Por otro lado, la exigencia de fundar, motivar y hacer pública la negativa de los
servidores públicos, en caso que las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas.
Finalmente, posibilidad que los organismos no jurisdiccionales aludidos, insten a la Cámara de
Senadores o en sus recesos a la Comisión Permanente, o a las legislaturas de las entidades
federativas, según corresponda, para que éstas decidan si es procedente llamar a las autoridades o
servidores públicos involucrados, a que expliquen su negativa ante dichos órganos legislativos.
El cuarto y último punto de la reforma, pero no por ello menos trascendente, es el traslado de la
facultad investigadora que poseía la Suprema Corte a la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, en los siguientes términos:
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que
constituyan violaciones graves de derechos humanos cuando así lo juzgue
conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso
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de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o
las legislaturas de las entidades federativas.
A diferencia de lo previsto en el artículo 97 constitucional, con respecto a la Suprema Corte de
Justicia, al trasladar a la Comisión Nacional la atribución de referencia, se amplían los sujetos
legitimados para solicitar su intervención en ese carácter, de manera que se da legitimación
también al Jefe de Gobierno del Distrito Federal y a las legislaturas de las entidades federativas,
además, se preserva la posibilidad que la intervención de la Comisión Nacional se lleve a cabo de
oficio.
Si bien el precepto no lo menciona, el ejercicio que lleve a cabo la Comisión Nacional derivará,
de ser el caso, en la emisión de recomendaciones a las autoridades involucradas, además de la
posibilidad, como sí lo contempla el precepto, de presentar las denuncias a que correspondan ante
las autoridades competentes, que puede ser de carácter administrativo o penal.
Este breve comentario a los cambios que trae la reforma de 2011 al artículo 102, apartado B, no
estaría completo sin hacer referencia al contenido del párrafo doce del artículo 102, apartado B, y
a la segunda parte del artículo octavo transitorio, tal cual había sido aprobado por el Senado, y
que la Cámara de Diputados no aceptó, con lo cual quedó fuera o, mejor dicho, se difirió a un
análisis legislativo posterior.
El mencionado párrafo 12 del artículo 102, apartado B, en el proyecto de reforma aprobado por el
senado, establece:
El desarrollo de este procedimiento ejercerá facultades de autoridad investigadora
en los términos de ley, sin que autoridad alguna pueda negarle la información que
requiera. La Comisión mantendrá la reserva de la información que se le
proporcione con ese carácter. Cuando así proceda, presentará las denuncias ante la
autoridad competente.”
En el ejercicio de la facultad de investigación se pretendía dar a la Comisión las más amplias
garantías para requerir de las autoridades la información que estimara necesaria, misma que no
debía serle negada, pero que la propia Comisión debía mantener en reserva cuando la entreguen
con ese carácter las autoridades, quienes por supuesto, implícitamente, deberán dar una
explicación razonada al respecto.
Por lo que se refiere al mencionado artículo octavo transitorio, éste señala:
Octavo. El Congreso de la Unión adecuará la Ley de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos en un plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de
la vigencia de este decreto.
Las adecuaciones a esa ley deberán contener los términos, condiciones y
circunstancias bajo los cuales se activará la facultad de investigación establecida
en el párrafo undécimo del apartado B del artículo 102 del presente decreto, dentro
de los que se establecerán como una de las condiciones para el ejercicio de esta
facultad, que el titular de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, deba
obtener la aceptación favorable de la mayoría del Consejo Consultivo de la misma.
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En tanto no se expidan las modificaciones a esa ley, se aplicará lo señalado en este
artículo.
Como se aprecia, por vía del mencionado artículo transitorio se brindaba una atribución
sustantiva al Consejo Consultivo de la Comisión Nacional, que consiste en aceptar o no el
ejercicio de la facultad de investigación. Cabe aclarar, que no se trata de recabar una mera
opinión, sino que dicha aceptación por mayoría es una condición sine qua non para el ejercicio de
la facultad mencionada.
Las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Derechos Humanos, de la Cámara de
Diputados, en el proyecto de resolución publicado el 23 de marzo de 2011 en la Gaceta
Parlamentaria, decidieron aprobar el proyecto enviado por el Senado, salvo estos dos aspectos,
los que dejaron para un análisis y discusión posteriores.
Esto, que otrora hubiera significado detener el proyecto en su conjunto, fue resuelto gracias a la
interpretación conjunta de ambas Cámaras al artículo 72, fracción E, de la Constitución, de
manera que prosiguieran el trámite previsto en el artículo 135 lo aprobado por ambas, esto es, que
se envíe a las legislaturas locales para su consideración y, en su caso, aprobación. En este sentido,
salvo el mencionado párrafo doce del artículo 102, apartado B, como lo previsto en la segunda
parte del artículo octavo transitorio, todos los cambios que hemos venido comentando están en
vías de formalizarse en definitiva.
11. Los cambios al artículo 105 constitucional. El control abstracto de convencionalidad
Una de las garantías constitucionales del orden jurídico mexicano, son las llamadas acciones de
inconstitucionalidad, previstas en el artículo 105, fracción II, de la Carta Magna.
A través de dichas acciones, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación puede
corroborar y pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional de toda norma de carácter
general, llegando incluso a la posibilidad de declarar la invalidez de la norma en cuestión y
expulsarla del ordenamiento jurídico.
En este sentido, el 14 de septiembre de 2006, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación
una reforma constitucional, que adicionaba la mencionada fracción II del artículo 105
constitucional, para agregar los organismos públicos de protección no jurisdiccional de los
derechos, a la lista de sujetos legitimados para interponer acciones de inconstitucionalidad. Así,
el texto vigente de dicho precepto señala en su parte conducente que pueden hacer valer dichas
acciones:
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter
federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales
celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República,
que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución. Asimismo
los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados
de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la
27
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas
por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
A partir de la reforma mencionada, se enriquecía la protección de los derechos humanos, con la
posibilidad de hacer valer la inconsistencia de toda norma general con los parámetros previstos
en la Constitución Federal.
No obstante lo anterior, quedaba la cuestión de si tales organismo podían plantear por esa vía la
incompatibilidad de una norma general frente a un tratado internacional de derechos humanos, ya
que indirectamente se trasgredía algún derecho previsto en la Constitución o, al menos, el artículo
133 de la misma.
Para algunos, dicha posibilidad estaba implícitamente contemplada en la fracción e inciso en
comento, mientras que, para otros, si el texto constitucional no lo señalaba expresamente, sólo
podía por vía de tales acciones revisarse la regularidad de toda norma general única y
exclusivamente frente al texto constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la Nación se
inclinó por la segunda opción, cercenando con ello la posibilidad de desarrollar un control de
convencionalidad abstracto, en beneficio de la eficacia de los derechos humanos de fuente
internacional.
La reforma de 2011 resuelve la cuestión en sentido favorable a los derechos, ya que se modifica
el artículo 105, fracción II, inciso g), para quedar como sigue:
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter
federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales
celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República,
que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de
protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República,
en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
El cambio, coherente con la reforma al artículo 1º y 15 constitucionales, otorga legitimación a los
organismos mencionados, no sólo para plantear las referidas acciones, sino para que con motivo
de ellas sea posible contrastar la norma general de que se trate no sólo con la Constitución
Federal en materia de derechos básicos, sino también ahora con los tratados de derechos humanos
o también con las normas de los otros tratados internacionales que expresen derechos humanos.
Con ello, se incorpora a nuestro sistema el control de convencionalidad abstracto, a través del
cual se podría expulsar del ordenamiento a las normas generales contrarias a los derechos
humanos de fuente internacional, lo que sin duda alguna fortalece la garantía judicial y eficacia
de los mismos.
V. A manera de conclusión.
A nivel internacional después de la segunda posguerra mundial, existen tres grandes desarrollos
en materia de derechos humanos: el primero de ellos es un cúmulo cada vez mayor de tratados
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internacionales que consagran y desarrollan un gran número de derechos humanos; el segundo,
un desarrollo institucional de mecanismos supranacionales para supervisar el cumplimiento, por
parte de los Estados, de los compromisos derivados de tales tratados; y el tercero, un cuerpo cada
vez más sustancioso de criterios o precedentes formados por los organismos internacionales de
supervisión.
Podemos afirmar que los sistemas constitucionales de los diversos países se encuentran desde
hace varias décadas en un proceso de adaptación a los desarrollos mencionados, de lo cual
dependerá en gran parte la eficacia plena de los derechos humanos.
En este sentido, la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, cumple
satisfactoriamente con el primero de los desarrollos mencionados, pues es una reforma que
armoniza la Constitución Federal con los compromisos internacionales que México ha adoptado,
gracias a la ratificación de la gran mayoría de tratados universales y regionales en la materia.
Al respecto, la reforma eleva a rango constitucional las normas de derechos humanos de fuente
internacional, de manera que ahora éstas servirán claramente, al igual que las normas
constitucionales, como parámetros de la regularidad de los actos, omisiones y el resto de las
normas del ordenamiento; se trata de permitir plenamente el llamado control de convencionalidad
abstracto y concreto. A su vez, con la exigencia de la interpretación conforme y la observancia
del principio pro persona, los derechos humanos consagrados en la Constitución y los de fuente
internacional, se armonizará a efecto de contar con el mejor parámetro posible de derechos de la
persona en casos concretos, sin considerarlos enfrentados entre sí, como sucede en algunas
ocasiones.
Como comentamos en la introducción de estos breves comentarios a la reforma de 2011, ésta trae
consigo cambios sustantivos y de operación, los primeros reflejan nuevos estándares de derechos
humanos, mientras que los segundos enriquecen los mecanismos de garantía de los derechos, a
efecto que tengan vías y posibilidades de ser exigidos y aplicados adecuadamente.
Los cambios realizados, que se complementan con la reforma constitucional al juicio de amparo,
ponen al día a la Constitución mexicana en materia de derechos humanos y se espera que le den
un nuevo y muy necesario impulso con miras a su eficacia. Los operadores jurídicos tendrán
necesariamente que considerar a la Constitución a la hora de actuar y aplicar la Ley, pero no sólo
eso, se les exige también que sean agentes de respeto, protección, garantía y difusión de los
derechos humanos, cuya observancia da sentido al Gobierno y al Estado mismo.
Se espera que la reforma se ponga en vigor a la brevedad posible, no obstante los intentos
expresos de algunos por frenarla o descarrilarla, a lo cual deberá seguir un periodo necesario de
legislación secundaria en un plazo perentorio, para su plena operatividad.
La reforma, también hay que decirlo, está dando ropaje constitucional a muchos de los deberes y
obligaciones que se encuentran plenamente vigentes, que derivan de los compromisos
internacionales adquiridos por nuestro país, ello no significa restarle en modo alguno mérito, sino
dejar en claro que los cambios realizados resuelven muchas de las tensiones e inercias que
impedían avanzar en la materia por diversos factores.
El éxito de la reforma no radica en su necesaria puesta en vigor, falta aún apreciar en la realidad
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su impacto paulatino hacia la eficacia plena de los derechos, en particular de los más
desprotegidos y vulnerables, lo que dependerá de muchos actores: personas, organizaciones,
instituciones, operadores jurídicos en general, academia, medios de comunicación, entre muchos
otros. No se debe perder de vista que detrás de la exigencia del respeto a los derechos de la
persona, subyace un clamor por un orden social más justo, equitativo y humano.
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