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El arbitraje internacional como instrumento de protección de las inversiones en
Latinoamérica
Por Carlos de los Santos, socio de Garrigues Abogados y Asesores Tributarios
Tal y como hemos tenido oportunidad de apuntar en un anterior artículo, a lo largo de
los últimos años se está produciendo un fenómeno inversor muy relevante de países
asiáticos (particularmente China) en países latinoamericanos que obliga a plantearse
cuáles son los mecanismos provistos para la resolución eficaz de las controversias
que pudieran surgir entre los diferentes inversores (sociedades asiáticas) y los países
receptores de tales inversiones (países latinoamericanos).
Con carácter general, el arbitraje internacional tiene una importancia indudable como
mecanismo para la solución de conflictos debido a las cualidades que lo caracterizan:
mayor neutralidad, flexibilidad y celeridad, y una mayor especialidad de los árbitros
frente a los tribunales ordinarios.
En el concreto ámbito de Latinoamérica, la evolución del arbitraje internacional ha
estado históricamente condicionada por factores externos tales como los cambios
políticos, sociales e ideológicos que se han ido produciendo en los distintos países,
cambios que unas veces han favorecido su desarrollo como institución mediadora de
conflictos, pero que otras veces, por el contrario, la han perjudicado.
Precisamente a este respecto, es de reseñar la actitud de las autoridades
gubernamentales y judiciales argentinas que, tras la grave crisis económica vivida en
el año 2001, adoptaron una posición -cuando menos- desconfiada hacia las soluciones
arbitrales, y ello a pesar de que este país ha ratificado los convenios internacionales
más relevantes en la materia (Nueva York, Panamá y Washington) e innumerables
Acuerdo Bilaterales para la Protección de las Inversiones.
Bajo esta realidad, es importante que todo inversor en un país de América Latina
contemple las siguientes circunstancias:
1. Si existe un marco legislativo local que se adecue a los parámetros más
modernos del arbitraje internacional;
2. Si la jurisprudencia nacional y autoridades gubernamentales actúan a favor de
la institución del arbitraje internacional;
3. Si en el país objeto de la inversión existe un sistema eficaz para el
reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros;
4. Si en dicho país se ha suscrito algún convenio relativo al arreglo de diferencias
entre los inversores de un Estado y el Estado receptor de dichas inversiones.
Las dos primeras circunstancias ofrecen una respuesta muy variada en función de
cada país latinoamericano y de la coyuntura política y económica que esté viviendo,
sin embargo sí que se pueden hacer unos breves apuntes respecto de los otros dos
aspectos mencionados.
Con respecto a la existencia de un sistema eficaz de reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales extranjeros, se ha de señalar que –con anterioridad a la Convención
de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975- dichos reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales extranjeros dependía única y exclusivamente de las
leyes nacionales de cada Estado, con la confusión e inestabilidad que ello ocasionaba.
Sin embargo gran parte de los obstáculos diferenciales existentes entre los distintos
países han desaparecido gracias a la ratificación de los dos citados Convenios,
instrumentos internacionales cuyo principal objetivo es facilitar y homogeneizar los
distintos procedimientos de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, dotando
así al comercio internacional de la seguridad jurídica que exigía.
La Convención sobre Reconocimiento y la Ejecución de laudos arbitrales extranjeros
de 1958 (Convención de Nueva York) se encuentra ratificada por más de 120 Estados,
entre los que se encuentran la mayoría de los países latinoamericanos. Dicho
Convenio se caracteriza porque cada uno de los Estados parte del mismo tienen la
posibilidad de restringir la aplicación de la Convención depositando dos tipos de
reserva: la reserva de reciprocidad, a través de la cual sólo se aplica el Convenio
respecto a laudos arbitrales dictados en el territorio de otro Estado parte, y la reserva
comercial, a través de la cual sólo se aplica el Convenio respecto a litigios surgidos
como consecuencia de relaciones jurídicas consideradas comerciales por el derecho
interno del Estado que la invoca.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975
(Convención de Panamá) ha sido ratificada por la mayor parte de los países
latinoamericanos, con la particularidad de que un inversor procedente de un Estado
que no sea parte de la misma puede invocar su aplicación si el Estado receptor de la
inversión está conforme.
Ambas Convenciones, con estructura y metodología similar, imponen a los órganos
judiciales de cada Estado, en términos generales, la obligación de reconocer la validez
de los acuerdos arbitrales y de reconocer y ejecutar los laudos arbitrales extranjeros a
través de procedimientos que no sean más gravosos que los aplicables a los laudos
nacionales.
Asimismo ambas convenciones prevén la posibilidad, para una serie de supuestos
tasados, de la denegación del reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral por
parte de la autoridad competente del Estado en que se solicita su reconocimiento y
ejecución.
Por lo que respecta a la firma de convenios (del tipo que sean) relativos al arreglo de
diferencias entre los inversores de un Estado y el Estado receptor de dichas
inversiones, cobran especial relevancia, en primer lugar, la Convención de Washington
de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, suscrita el 18 de marzo de 1965 (Convención de Washington), y el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones (CIADI), los cuales han
resultado fundamentales en la resolución a través del arbitraje internacional de
controversias sobre inversión extranjera entre un país latinoamericano y un inversor
extranjero.
El CIADI, sobre el que ya hablamos en nuestro anterior artículo, facilita en la
actualidad la solución de conflictos en materia de inversión entre Estados Contratantes
a través de procedimientos de conciliación y arbitraje, y ha sido firmado por más de
150 países en todo el mundo, entre los que se encuentran numerosos países
latinoamericanos.
También en este ámbito se han de tener en cuenta los acuerdos bilaterales para la
protección de inversiones que pretenden dotar a los inversores de cualquiera de los
dos Estados involucrados de un marco que garantice la estabilidad y la protección
jurídica de sus inversiones en el Estado en el que realiza la inversión.
De los más de 2.000 acuerdos de este tipo que hay en todo el mundo la inmensa
mayoría tienen una estructura y contenido parecido. Así, los Estados que reciben las
inversiones aseguran a los inversores el derecho a un tratamiento justo y equitativo,
igual que el recibido por los inversores nacionales. Igualmente garantizan el derecho a
recibir una indemnización en caso de medidas de expropiación, el derecho a la libre
transferencia de rentas, y el derecho a recibir el tratamiento dispensado a las
inversiones procedentes del país que goce de un tratamiento más favorable.
Sin duda una de las aportaciones más importantes de estos acuerdos, sobre todo de
los más modernos, es que regulan de manera expresa la posibilidad de que los
inversores sometan a arbitraje (sin perjuicio de la existencia de otros mecanismos) las
controversias que le puedan surgir con el Estado receptor de las mismas.
Muchos países asiáticos han suscrito acuerdos de este tipo con países
latinoamericanos. China, en particular, lo ha hecho, entre otros, con Argentina, Bolivia,
Chile, Cuba, Ecuador, Perú y Uruguay.
Por la importancia cuantitativa de las inversiones realizadas entre ambos países,
merece la pena que hagamos unos comentarios al convenio internacional suscrito
entre China y Argentina. Este Convenio, que es uno de los pocos convenios entre
China y un país latinoamericano que ha entrado en vigor, fue suscrito entre el
Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Popular China para
la Promoción y Protección Recíprocas de las Inversiones el pasado 5 de noviembre de
1992, y entró en vigor el 17 de junio de 1994.
Del citado Convenio destaca su artículo 8, el cual se refiere al modo de solucionar las
posibles controversias contractuales que puedan surgir entre una parte contratante y el
inversor de la otra parte contraparte. Dichas controversias, en la medida de lo posible,
serán solucionadas amistosamente mediante negociaciones entre las partes de la
controversia, y si a través de esas negociaciones la controversia no se pudiera
solucionar en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido
planteada, cualquiera de las partes de la controversia tendrá el derecho a someter la
misma o bien al tribunal competente de la parte contratante receptora de la inversión,
o bien al arbitraje internacional conforme a un procedimiento que el párrafo 4 del
mismo artículo describe. Las decisiones arbitrales que se hayan adoptado siguiendo el
procedimiento indicado serán definitivas y obligatorias para las partes de la
controversia, y cada parte contratante las ejecutará de acuerdo con sus leyes.
A la vista de todo lo expuesto, podemos concluir diciendo que a día de hoy, salvo
algunos casos, el arbitraje internacional como instrumento de protección de las
inversiones extranjeras en Latinoamérica otorga una seguridad a los potenciales
inversores de esta zona que años atrás no existía, si bien es cierto que aún queda
mucho camino que recorrer, y que ciertos factores externos como la coyuntura política
o económica del país en cuestión siguen teniendo actualmente una notable influencia
sobre el asentamiento definitivo de la institución del arbitraje internacional.