Sres. Legisladores del Honorable Congreso de la Nación

Sres. Legisladores del
Honorable Congreso de la Nación
Su Despacho:
En nuestro carácter de miembros de la Federación Argentina de
Entidades de Arquitectos (FADEA) nos presentamos ante usted en
referencia al proyecto remitido por la Excelentísima Sra. Presidente de la
Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, tendiente a la unificación
del Código Civil y Comercial de la Nación.
Como es de vuestro conocimiento, todo los aspectos relacionados con la
construcción y la arquitectura legal dispuestos fundamentalmente en el
Libro IV del actual Código Civil no han sido actualizados desde 1865, en
oportunidad que el Dr. Dalmasio Vélez Sarsfield presentara en su “Nota
de Elevación” al Sr. Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Don
Eduardo Costa, el texto del Código Civil.
La ley 340 sancionada el 25 de septiembre de 1869 y promulgada el 29
de ese mismo mes, que puso en vigencia el mencionado código desde el
1º de enero de 1871, fue recibiendo distintas modificaciones que fueron
derogando, abrogando, tácita o expresamente, nulificando o dejando sin
efecto, el texto originario.
Pasando a considerar la propuesta entre sus Fuentes y la aplicación del
proyecto vemos con satisfacción :
1) La incorporación de los tratados internacionales a los que, con rango
constitucional, ha adherido nuestro país.
2) Los nuevos criterios de interpretación que hacen referencia a la
literalidad, finalidad, referencia a leyes análogas, la buena fe y los
principios de razonabilidad y legalidad.
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3) La incorporación del artículo 11 que refiere a la “posición dominante
en el mercado” y especialmente el artículo 1063 del nuevo texto que
consigna el “significado de las palabras” en materia de interpretación,
que tiene una relevante importancia para nuestros profesionales en
razón que muchos conceptos ligados a la construcción (aberturas, piso,
inmueble, escalera, estructura resistente, materiales, etc.) han recibido
profundas transformaciones en sus significados y composición desde
1865, 1871 y 2012. Entendemos que los criterios interpretativos
adoptados por la nueva unificación, mejoran sustancialmente las pautas
fijadas en la actual codificación.
Para FADEA la disposición del artículo 14 que refiere a la “legitimación
frente a derechos de incidencia colectiva”, habilita de la misma manera
que consagra el artículo 43 de la Constitución Nacional, la posibilidad
cierta que las federaciones y sus entidades miembros impulsemos, en
defensa del patrimonio arquitectónico, el ambiente y paisaje urbano, la
arquitectura en general, etc y también de la dignidad de nuestros
matriculados, todas aquellas medidas que sean menester entablar para
evitar el deterioro o la pérdida de atributos como los señalados.
Sin embargo, en la reunión que hemos mantenido en el mes de mayo de
este año en la ciudad de Mendoza con la participación y representación
de todas y cada una de las provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y como consecuencia de un interesante intercambio de
opiniones entre arquitectos y asesores jurídicos, hemos llegado a la
conclusión sobre la posibilidad de contribuir con los señores legisladores
en la redacción de determinadas normas que a nuestro exclusivo juicio
no son suficientemente claras y que, su hipotética vigencia implicará
contrariar los fines propuestos en el proyecto de unificación, enervando
aspectos esenciales del correcto ejercicio profesional en el ámbito de la
construcción por ausencia de precisiones y ante el desconocimiento que
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desnuda el Mensaje, sobre los nuevos procesos constructivos, de los
roles de los actores de la industria de la construcción y sus alcances.
La propuesta que ha sido elaborada por el conjunto de los arquitectos
argentinos y con la colaboración de los asesores jurídicos de cada uno
de los distritos de las diferentes provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, mejora, a nuestro entender, la redacción de algunas
disposiciones propuestas e individualizan la tarea profesional
determinando para cada una de ellas una responsabilidad acotada y
diferenciada, evitando la amplitud que el Código Civil de Vélez Sarsfield
trazó para un país tan diferente al actual y con un sistema constructivo
manifiestamente distinto.
El artículo 1251 del Mensaje define al contrato de obra o de servicios
estableciendo que: cuando una persona actúa independientemente, se
obliga a favor de otra llamada comitente a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución y, a renglón
seguido, dispone: “el contrato es gratuito si las partes así lo pactan o
cuando por la circunstancias del caso puede presumirse la intención de
beneficiar”.
Interpretamos que la definición abarca al Proyectista en su trabajo
intelectual y al Director de Obra y/o Conductor Técnico al realizar su
tarea en una obra, por lo que estaría contenido el instituto normativo. Sin
embargo, sostenemos tomando como criterio la legislación vigente que el
trabajo profesional se presume oneroso. A tales efectos, proponemos
que el art. 1251 del Mensaje incorpore esto último.
El artículo 1252 el mensaje en la clasificación del contrato debe
consignar en forma que se defina que en obras sobre inmuebles, la tarea
del proyectista y del constructor y su representante técnico serán
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considerados contratos de obra, y contrato de servicios la del director de
obra.
Dentro de las obligaciones impuestas al contratista y al prestador en el
artículo 1256 del Proyecto, se impone la obligación para estos, de
“proveer los materiales”. En realidad, los materiales pueden aportarse
por administración y excepcionalmente “llave en mano” por lo que,
interpretamos que el inciso c del artículo 1256 del Proyecto debería
consignar que la provisión de los materiales adecuados para la ejecución
de la obra o el servicio deberán ser convenidos contractualmente.
La norma debe consignar la obligación del contratista y prestador de
designar al conductor técnico o representante técnico. En el marco de la
doctrina y del derecho comparado provincial, se asimila el primero a la
obra privada y el segundo a la obra pública. Por lo tanto, la obligación de
su designación debe imperar.
De la misma manera, interpretamos que los “riesgos de la contratación”
impuesto en artículo 1258 del Proyecto, en la que, los bienes necesarios
para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la
pérdida debe ser soportada por todas las partes contratantes.
Para preservar la coherencia normativa, en el ámbito del artículo 1262
del Proyecto, en el cual se especifica los “sistemas de contratación”
debería dejarse sin efecto la frase “si nada se convino ni surge de los
usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue
contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los
materiales”.
De la lectura del artículo 1268 del Proyecto que refiere a “destrucción o
deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega” interpretamos
que el inciso b de la citada norma es manifiestamente desproporcionado
con la finalidad adoptada por el Proyecto de Unificación y en los hechos
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implica generar innumerables conflictos judiciales. En la práctica
constructiva, nos encontramos permanentemente con la advertencia que
traza el contratista al comitente sobre la mala calidad o inadecuación de
los materiales utilizados en la obra y pese a ello, por una cuestión
presupuestaria, el comitente insiste en su adquisición, sobre todo cuando
no constituye vivienda propia sino vivienda destinada a inversión. El
inciso b debería reformularse según el contratista provea los materiales o
sean adquiridos por el comitente. La situación fáctica es muy distinta.
Una situación particular se presenta con el artículo 1270 del Proyecto
que refiere a la “aceptación de la obra”. El mencionado artículo remite al
artículo 747 y este remite parcialmente a la obligación de saneamiento.
Interpretamos que existe una equivocada técnica legislativa al respecto y
por lo tanto debería expresar de “recibida la obra”.
El artículo 1263 del Proyecto, refiere a la “obra en ruina o impropia para
su destino”. En la presente norma, se reitera la responsabilidad del
contratista frente a los vicios de los materiales aunque no sean provistos
por este. El contenido deviene irrazonable y manifiestamente arbitrario.
La “extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su
destino” prevista en el artículo 1273 del Proyecto, se extiende en forma
concurrente a los involucrados dentro del artículo 1274 y sus tres incisos.
Sin perjuicio que vamos a sostener la necesidad de modificar el artículo
1273 del Proyecto, interpretamos que el inciso b del artículo 1274 no es
claro. Asimismo, debería consignarse que la responsabilidad concurrente
“según la causa del daño” no se torna solidaria en cabeza del Director de
Obra o del profesional liberal cuando se individualiza al actor involucrado
en materia de responsabilidad subjetiva.
Dentro de los plazos de caducidad aplicable a la responsabilidad prevista
en los artículos recién comentados del 1273 y 1274 del Proyecto, es
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decir, inmueble destinado por su naturaleza a tener larga duración y por
daños que comprometen su solidez, a la vista de las modernas
construcciones debería aclararse que a la solidez la garantiza una
estructura resistente, escribiendo en los artículos mencionados:” ……y
por daños que comprometen la solidez de la estructura resistente”.
El artículo 1275 del Proyecto dispone que los daños deben producirse
“dentro de los diez años de aceptada la obra”. En realidad,
interpretamos, debería decir “de recibida la obra”.
Con referencia a los plazos de prescripción, compartimos el plazo
genérico de 5 años (artículo 2560) y de 1 año para el reclamo de los
vicios redhibitorios, contra el constructor por responsabilidad por ruina
total o parcial, por vicios de construcción, del suelo o de mala calidad de
los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración
y siempre y cuando se haya contratado por resultado. En la disposición
del artículo 2564 no aparece esa distinción por lo que sería relevante su
modificación.
Finalmente, dentro del ámbito de la “responsabilidad por vicios ocultos”
normados a partir del artículo 1051, interpretamos que mejora
ostensiblemente el alcance que mantenía en la codificación histórica al
precisar cuándo un defecto es vicio redhibitorio y en qué casos la
responsabilidad por defectos ocultos se excluye. Mantenemos una duda
razonable con respecto a la caducidad de la garantía por los defectos
ocultos. El artículo 1055 del proyecto establece un plazo de caducidad si
la cosa es inmueble cuando transcurren 3 años desde que la recibió.
Nos parece más ajustado a derecho el plazo de 1 año.
Por otra parte, el citado artículo dispone que los plazos puedan ser
aumentados convencionalmente. Interpretamos que ello podría constituir
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una clara posición dominante del comitente por lo que, sugerimos que el
plazo de 1 año quede como disposición de orden público.
Hemos tenido en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la doctrina y fundamentalmente los matices que las
provincias y municipios han establecido durante los últimos años.
Tampoco hemos olvidado los límites marcados por la propia Constitución
Nacional en el ámbito federal en torno a las facultades que
expresamente las provincias han delegado a la Nación y las que han
reservado para sí, constituyendo esto último un límite objetivo a la
potestad legislativa del Honorable Congreso de la Nación.
En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto y a los fines
metodológicos, habiendo señalado los fundamentos que justifican la
modificación y/ o supresión de algunas disposiciones, transcribimos a
continuación el contenido de las diferentes normas con las
modificaciones que solicitamos a fin de que el Honorable Congreso de la
Nación las haga suyas y oportunamente se aprueben en particular:
Artículo 1251. Definición. Hay contrato de obra o contrato de servicios
cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de
servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribución. El contrato siempre se presume
oneroso en todos los casos.
ARTÍCULO 1252.- Calificación del contrato. Si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra
cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega.
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En el caso de los inmuebles, la elaboración del Proyecto constituye un
contrato de Obra Intelectual, en tanto que la Dirección de Obra
constituye un contrato de Servicios.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las
normas del derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas
que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.
Artículo 1254. Cooperación de terceros. El contratista o prestador de
servicios puede valerse de terceros para ejecutar la obra material,
intelectual o el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la
obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva su
dirección.
ARTÍCULO 1255.- Precio. El precio se determina por el contrato, la ley,
los usos o, en su defecto, por decisión judicial.
Segundo párrafo se suprime, ante la evidente superioridad en el
mercado que detenta el Comitente respecto del matriculado de una
profesión habilitada para ejercer alguno de los roles destinados a la
construcción de obras en inmuebles, las leyes arancelarias de órden
público son el único modo de obtener para el profesional una
remuneración equitativa. Entendemos que debería invertirse el sentido
conceptual del párrafo.
Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una
unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la
modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente,
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con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o
más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo
dispuesto en el artículo 1091.
Artículo 1256. Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista
o prestador de servicios está obligado a:
c) Se suprime.
d) Designar el conductor técnico o representante técnico de la obra
Artículo 1258. Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para
la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor la perdida
se soporta por las partes contratantes.
Artículo 1262. Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada
por ajuste alzado, también denominado retribución global, por unidad de
medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por
las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de
materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles la obra puede
realizarse en terreno del comitente o de un tercero.
Artículo 1268. Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes
de la entrega. La destrucción o deterioro de una parte importante de la
obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera
de las partes a dar por extinguido el contrato con los siguientes efectos:
a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble
del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una
compensación equitativa por la tarea efectuada;
b) si la causa de la destrucción o deterioro importante es la mala calidad
o inadecuación de los materiales y la obligación es de resultado, no se
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debe la remuneración pactada excepto que el contratista haya advertido
oportunamente dicha circunstancia al comitente.
c) Si el comitente está en mora en la recepción al momento de la
destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la
remuneración pactada.
Artículo 1273. Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor
de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener
larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los
daños que comprometen la solidez en la estructura resistente o que la
hacen permanentemente impropia para su destino. El constructor y el
profesional a cargo se liberan si prueba la incidencia de una causa
ajena. No es causa ajena el vicio del suelo si el terreno pertenece al
constructor.
Artículo 1274. Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o
impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273
se extiende concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho
construir si hace esa actividad fines de lucro;
b) se suprime
c) según la causa del daño, al subcontratista, al director de la obra,
conductor técnico o representante técnico y/o cualquier otro profesional
vinculado con la construcción de la obra dañada, en cualquiera de sus
partes y conforme a sus incumbencias.
Artículo 1275. Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la
responsabilidad prevista en los artículos 1273 y 1274, es decir, una obra
realizada en inmuebles destinada por su naturaleza a tener larga
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duración, el daño debe producirse dentro de los 10 años de recibida la
obra por primera vez.
Artículo 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosas o de las
actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. La
responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
Artículo 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son
responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa
responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o
por tercero, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Queda
excluida de la presente disposición los profesionales liberales
comprendidos en el artículo 1768.
Artículo 2564. Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año:
a) el reclamo por vicios redhibitorios;
b) las acciones posesorias
c) el reclamo contra el constructor y los profesionales involucrados por
responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicios de construcción,
del suelo, o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de
obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se
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produjo la ruina y siempre que ella ocurra dentro de los 10 años de
recibida la obra por primera vez.
d) Igual
e) Igual
f) Igual
Artículo 1055. Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La
responsabilidad por defectos ocultos caduca:
a) Si la cosa es inmueble cuando transcurre un año desde que la recibió;
b) Igual.
Estos plazos no pueden ser disminuidos ni aumentados
convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo
dispuesto en el libro SEXTO.
Mendoza, 10 de julio 2012.
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