De los Derechos Reales

1)Definición analítica de derecho real.
2) Incidencia del orden público.
3) clasificación, sujeto y objeto.
1)Definición analítica del derecho real.
2)Incidencia del orden público en los derechos
reales. Normas estatutarias y reglamentarias.
Creación y modificación de los derechos
reales. Sistema del “Numerus clausus”.
Tipicidad. Enumeración de los derechos
reales en el Código vigente y en el Proyecto
2012.
3) Clasificación de los derechos reales. Sujeto y
Objeto de los derechos reales
“Es un derecho absoluto, de contenido
patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden público, establecen entre una persona
(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación
inmediata, que previa publicidad obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligación
negativa), naciendo para el caso de violación una
acción real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al ius persequendi y al ius
praeferendi” (conf. Guillermo L. Allende).
Del Proyecto 2012 ver art. 1882.
Una de las notas características que le imprimió nuestro
codificador a los der. reales es el orden público que
impregna todas las instituciones que conforman este Libro
Tercero “De los Derechos Reales”.
 A partir del art. 2502 y de diversas notas es posible afirmar
que los der. reales fueron legislados con un fuerte
contenido de orden público. El derecho de los ciudadanos
ha sido restringido a su mínima expresión habida cuenta
que los particulares no tienen injerencia para “crear”
nuevos derechos reales ni para “modificar el contenido” de
los legalmente regulados. En el Proyecto 2012 debe
tenerse en consideración el art. 1884 que establece que la
regulación de los der. reales es establecida por ley siendo
nula la configuración o modificación no prevista.
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El art. 2502 expresa: “Los derechos reales sólo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposición de última voluntad que constituyese
otros derechos reales, o modificase los que por
este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal
pudiese valer”.
En la nota al mentado artículo, VÉLEZ -tomando
como fuente a DEMOLOMBE- nos efectúa un
“racconto” histórico sobre las distintas
regulaciones de los derechos reales.
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Cabe aclarar que la presencia del orden público
no es exclusiva de los derechos reales, ni
tampoco es absoluta en los mismos. En efecto,
no resulta exclusiva por cuanto advertimos
también el orden público en materia familiar,
laboral, contractual -v. gr. Ley de defensa al
Consumidor-, previsional, etc.- Por otro lado, en
los derechos reales no es absoluta habida cuenta
que las denominadas “normas reglamentarias”
no tienen tal cualidad, conforme se estudiará a
continuación.
La doctrina distinguió dentro del género “derecho real”
dos categorías de normas: las estatutarias y las
reglamentarias.
 Tal como venimos analizando a través del art. 2502 Código
Civil, la ley prohíbe a los particulares modificar los
derechos reales creados por la ley. Sin embargo, en casos
particulares, se concede un mayor poder o arbitrio a las
partes. Así:
 a) Normas estatutarias: Son las disposiciones legales de
carácter imperativo que crean y tipifican cada uno de los
derechos reales receptados; es decir que el legislador
“cierra” la lista de los derechos reales y “diseña” cada uno
de ellos en las normas jurídicas. Por su envergadura, son
inderogables por la voluntad particular.
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b) Normas reglamentarias: Son las disposiciones
de carácter excepcional y supletorio que
permiten al titular regular algún aspecto de su
derecho real, como por ejemplo cuando permite
a los condóminos pactar la indivisión de la cosa
por un término que no exceda de cinco años (art.
1693); en materia de servidumbres prediales
reconoce a los constituyentes la facultad de
establecer la utilidad real del fundo dominante
(art. 3000); e incluso permite pactar que los
gastos de conservación de la servidumbre sean a
cargo de la heredad sirviente (art. 3023).
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La incidencia del orden público en los derechos reales
provoca un fenómeno que es consecuencia de la
propia naturaleza que le imprimió el codificador:
tanto para la creación como para la tipificación de
cada uno de ellos, la voluntad de la partes se sacrifica
en pos de la voluntad del legislador.
La creación u origen del derecho real se refiere al acto
originario del legislador que incorpora el tipo
abstracto del derecho real en la norma, mientras que
la fuente de constitución es el hecho jurídico, el acto
jurídico, el contrato o la ley misma que constituye a
favor de un sujeto determinado un derecho real
creado
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En consecuencia, para determinar las causas
jurídicas de constitución de los derechos reales
debemos valorar cada uno de ellos en particular,
porque dependerá de la regulación legal
respectiva. En tal sentido, en algunos casos la
ley tendrá una injerencia mayor -v. gr.
servidumbres, usufructo de los padres sobre los
bienes de sus hijos menores, condominio- y en
otros la autonomía de la voluntad tendrá un rol
preponderante -v. gr. hipoteca, prenda y
anticresis- (derechos reales de garantía).
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Precisamente en virtud del artículo 2.502,
nuestro sistema legal se enrola en aquellos que
se denominan “numerus clausus”, es decir que
únicamente la ley puede crear derechos reales,
no así los particulares en tanto su voluntad
queda limitada a la constitución o no de alguno
de los derechos ya regulados legalmente.
Lo opuesto al “numerus clausus” es el “numerus
apertus”, que permite a los individuos crear
derechos reales atípicos.
La reacción del legislador argentino, contraria al
reconocimiento de las desmembraciones perpetuas del
dominio conocidas en el régimen feudal encontró su razón
de ser en la preservación de la libre explotación y
circulación de las propiedades y la concreción de esta
aspiración sólo fue posible vedando a la voluntad
particular la creación arbitraria y libre de múltiples
derechos reales sobra la cosa, que desgajaran el contenido
del dominio.
 En efecto, el Código Civil argentino es una abierta reacción
a las formas de propiedad que rigieron desde la época
feudal en donde la riqueza de la tierra estaba en manos de
pocas personas y con demasiadas desmembraciones del
dominio.
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No obstante algunas críticas que surgieron
principalmente en España y Francia en contra de la
tipificación del derecho real, es decir de un molde
fijado legalmente con exclusión de los sujetos del
derecho, la tendencia en el derecho continental es a
favor del “numerus clausus”; Alemania, Suiza, Italia,
Austria, etc. se han adherido al sistema de creación
legal con la mira puesta en la seguridad jurídica.
Los Proyectos de Código Civil Unificado de 1998 y
2012 prevén una mayor intervención de los sujetos del
derecho real pero mantienen claramente el sistema
de “numerus clausus”.
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Llambías y Alterini efectúan una distinción
entre el “numerus clausus” y la tipicidad de
los derechos reales. Expresan en tal sentido
que el “numerus clausus” apunta a la
determinación de cuáles han de ser los
derechos reales y a su contenido “in
abstracto”, pero no avanza sobre cuál ha de
ser la “calidad específica” de ese contenido, o
sea sobre su contenido “in concreto”
(tipicidad).
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Los derechos reales permitidos por VÉLEZ se
encuentran en el art. 2503 y en otras normas
posteriores (vg. art. 2614) que limitan
temporalmente otros derechos no enumerados
en aquella primera enumeración. Con
posterioridad otras leyes incorporaron nuevos
derechos reales, como por ejemplo la Ley 13.512
de Propiedad Horizontal.
Veamos esa enumeración y luego los conceptos
de cada uno de los derechos reales permitidos
por el Código Civil.
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El art. 2503 del Código Civil establece que: “Son
derechos reales:
1º El dominio y el condominio;
2º El usufructo;
3º El uso y la habitación;
4º Las servidumbres activas;
5º El derecho de hipoteca;
6º La prenda;
7º La anticresis.
8º La superficie forestal.
a) Dominio: art. 2506 “El dominio es el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una
persona”.
 b) Condominio: art. 2673 “El condominio es el
derecho real de propiedad que pertenece a
varias personas, por una parte indivisa sobre una
cosa mueble o inmueble”.
 c) Usufructo: art. 2807 “…el derecho real de usar
y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a
otro, con tal que no se altere su sustancia”.
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d) Uso y Habitación: art. 2948 “El derecho de uso es un
derecho real que consiste en la facultad de servirse de
la cosa de otro, independiente de la posesión de
heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia
de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno,
lo que sea preciso para las necesidades del usuario y
de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama en este Código, derecho de
habitación”.
e) Servidumbre: art. 2971 “…el derecho establecido al
poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena
para utilidad de la primera”.
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f) Hipoteca: “Es el derecho real constituido en seguridad
de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que
continúan en poder del deudor”, art. 3108 Código Civil.
g) Prenda: art. 3204 “Habrá constitución de prenda
cuando el deudor, por una obligación cierta o
condicional, presente o futura, entregue al acreedor una
cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.
h) Anticresis: “Es el derecho real concedido al acreedor
por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en
posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los
frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses
del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre
el capital, o sobre el capital solamente si no se deben
intereses” (art. 3239 CC).
Superficie Ley 25.509, art.1: “El derecho real de superficie
forestal es un derecho real anónimo sobre cosa propia
temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica
de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de
realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo
plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes, pudiendo gravarla con derecho real de
garantía”.
 Art.2: “Créase el derecho real de superficie forestal,
constituido a favor de terceros, por los titulares de
dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de
forestación o silvicultura, de conformidad al régimen
previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados, y
a lo establecido en la presente ley”.
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El art. 2614 originario de VÉLEZ expresaba: “Los
propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre
ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni
imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor
término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de
la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.
 Ley 25.509 (art. 12) “Los propietarios de bienes raíces no
pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni
imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor plazo
que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni
hacer en ellos vinculación alguna”. Es decir, que la nueva
ley eliminó como prohibición el derecho real de superficie,
aunque solamente la legisló en el agregado al art. 2503,
inc. 8º como “derecho de superficie forestal”.
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Los censos o rentas siempre recaen sobre inmuebles y su
titular tiene derecho a recibir un canon o renta, el que se
encuentra garantizado con el producido del inmueble (hoy
desplazados por la hipoteca).
 Se clasifican en: consignativos, reservativos (permitidos
con plazo de hasta 5 años) y enfitéutico (expresamente
prohibido).
 La diferencia de la enfiteusis con los otros censos es la
siguiente; en la enfiteusis quien recibe el canon es el
propietario del inmueble, y quien trabaja la tierra es el
enfiteuta; en los otros dos censos (consignativo y
reservativo), el propietario del inmueble es quien paga el
canon, que lo recibe el censualista (MOISSET DE
ESPANÉS).
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A través de esta institución se sacaba del tráfico jurídico a bienes
inmuebles que quedaban vinculados a un orden familiar o
religioso. Las vinculaciones en el derecho patrio se observaban de
dos formas: mayorazgos y capellanías, según si el bien quedaba
dentro de la familia o se entregaba a una institución religiosa o de
caridad.
 En el mayorazgo, el fundador -propietario- establecía esta
vinculación sobre sus bienes inmuebles y también su patrimonio o
masa de bienes, para que sirvieran al sustento, esplendor o
poderío de cierta familia, representada en el curso de las
generaciones por la de los sucesivos primogénitos en línea
masculina o en cualquiera otra forma, y se afectaba la enajenación
de los bienes, generalmente a perpetuidad.
 En las capellanías, la inmovilización de la propiedad se generaba
porque un inmueble se transmitía a una institución religiosa con
un propósito pío, principalmente para la realización de misas.
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El art. 1887 del Proyecto, “Son derechos reales en este Código:
a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad comunitaria indígena;
d) la propiedad horizontal;
e) los conjuntos inmobiliarios;
f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado;
h) la superficie;
i) el usufructo;
j) el uso;
k) la habitación;
l) la servidumbre;
m) la hipoteca;
n) la anticresis.
ñ) la prenda.
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a) Sobre cosa propia y ajena: Se efectúa
conforme al objeto del derecho real, es decir
sobre la cosa: Es propia en el dominio y el
condominio (propiedad indígena, horizontal,
superficie, conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido, cementerios -Proyecto 2012, art.
1888-); ajena en las desmembraciones del
derecho real, es decir en el usufructo, uso,
habitación, servidumbres y en los derechos
reales de garantía.
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b) Principales o autónomos y accesorios:
Todos los derechos reales son principales, con
la salvedad de los derechos reales de garantía
que resultan accesorios del crédito al cual
garantizan. Son accesorios, entonces, la
hipoteca, la anticresis y la prenda (Proyecto
2012, art. 1889).
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c) Derechos reales sobre cosas registrables
o no registrables (Proyecto 2012, art. 1890):
los derechos reales recaen sobre cosas
registrables cuando la ley requiere la
inscripción de los títulos en el respectivo
Registro. Recaen sobre cosas no registrables,
cuando los documentos portantes de
derechos sobre su objeto no acceden a un
Registro a los fines de su inscripción.
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d) Perfectos o imperfectos: Si la atribución
que concede el derecho real se ejerce
mediante la posesión se clasifica en
“perfecto”. Al respecto dice el Proyecto (art.
1891) que todos los derechos reales se
ejercen por la posesión, “excepto las
servidumbres y la hipoteca”. Algunos autores
sostienen, acertadamente, que también son
“imperfectos” el usufructo, uso, habitación,
etc.
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e) Sobre cosas muebles e inmuebles: tiene en
consideración la naturaleza del objeto sobre
el cual recae el derecho real. La hipoteca, las
servidumbres y el derecho de habitación solo
recaen sobre inmuebles, todos los restantes
derechos pueden incidir en forma indistinta
sobre cosas muebles o inmuebles (con
excepción de la prenda que afecta solo cosas
muebles).
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El sujeto activo de los derechos reales puede
ser la persona física o la persona jurídica (arts.
30, 31, 32 y cc. Cód. Civil). En el caso particular
del uso y habitación, habida cuenta el
contenido de tal derecho real, sólo puede ser
ejercido por personas físicas.
El sujeto pasivo de los derechos reales puede
ser cualquier persona física o jurídica, que
tiene el deber de respetar tal relación jurídica.
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Es claro que el “objeto” del derecho real es la
cosa o el bien sobre el cual recae.
Recordemos el art. 2311 del Código: “Se
llaman cosas en este Código, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor. Las
disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación”.
El art. 2312 del Código establece: “Los objetos
inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de
una persona constituye su patrimonio”.
 Quiere decir, entonces, que para nuestro derecho
positivo, la palabra “BIEN” tiene dos acepciones:
 a) Una amplia, donde bienes es igual a cosas (art.
2311) más objetos inmateriales susceptibles de valor
(bienes propiamente dichos), que son los derechos; y
 b) Una restringida, a la que ya aludimos: bienes igual a
objetos inmateriales susceptibles de valor, es decir
derechos patrimoniales.
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Es decir que las cosas y los objetos
inmateriales conforman los bienes. Y el
conjunto de bienes de una persona conforma
su patrimonio (el general)
El Proyecto 2012 en su art. 1883 reza “El
derecho real se ejerce sobre la totalidad o una
parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa.
El objeto también puede consistir en un bien
taxativamente señalado por la ley”.