19.PREVENCION Y PRECAUCION.FUNDAMENTOS

MAESTRIA EN MANEJO INTEGRADO DE LAS ZONAS COSTERAS
CURSO DE DERECHO COSTERO – GUIAS DE CLASE
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FUNDAMENTOS DEL ÉNFASIS PREVENTIVO
Y PRECAUTORIO EN EL DERECHO AMBIENTAL
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Emilio Biasco
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SIGNIFICADOS DE PREVENCION Y DE PRECAUCION EN EL RAE
PREVENCIÓN
Definición
Lo que se hace para evitar algo malo, antes de que ocurra (S. f.) . Ej.: Tuvieron la prevención de cerrar las
ventanas, para que no se rompieran los cristales con la tormenta.
Desconfianza (S. f.) . Ej.: Miraba con prevención a aquel perrazo enorme, pensando que le iba a atacar.
Sinónimos: 1. Previsión, precaución.- 2. Temor, suspicacia.Antónimos: 2. Confianza.PRECAUCIÓN
Definición
Actitud o acción para evitar un mal, daño o peligro (S. f.) . Ej.: Hay que tener mucha precaución al cruzar la
calle.
Sinónimos: Prudencia, cautela, cuidado.Antónimos: Imprudencia.2
Relacionado con: Precautorio, precavido.-
CARACTERES DE LOS PRINCIPIOS
1) TRASCENDENCIA TERRITORIAL
Los bienes ambientales se caracterizan por trascender a lo local, a lo regional y aún, a lo
nacional
2) LENTITUD DE LA EXTERIORIZACION
El daño ambiental es de lenta exteriorización y se manifiesta después de transcurrir un
lapso más o menos prolongado
3) MAGNITUD DE LOS DAÑOS
En muchas oportunidades son daños de gran magnitud, que generan verdaderas
emergencias o catástrofes
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4) SUPRANACIONALIDAD DEL DAÑO
El daño ambiental puede llegar a ser supranacional
5) DETERMINACION DE LA CAUSALIDAD
Es difícil de determinar: la relación de causalidad entre el perjuicio y la actividad
contaminante; entre la fuente del perjuicio y quien lo sufre.
6) RECOMPOSICION DEL AMBIENTE AL ESTADO DE SITUACION ANTERIOR
Una vez acaecido el daño, resulta imposible o muy difícil y costoso reponer la situación al
estado anterior; generando la dificultad o la imposibilidad de su recomposición.
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7) EVOLUCION CONCEPTUAL
La tutela del medio ambiente ha pasado:
a) De la fase represiva - reparatoria, basada en normas de responsabilidad penal
y civil;
b) a la fase preventiva - precautoria: cómo evitar y no cómo reparar o reprimir; sin
perjuicio de la eventual represión y reparación.
8) NATURALEZA DE LA PREVENCIÓN Y LA PRECAUCIÓN
a) Son caracteres (Martín Mateo y Bustamante Alsina)
b) Son principios (Green y Spensley)
c) Son caracteres y principios del Derecho ambiental (Jaquenod de Szögon).
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9) PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN: ¿SE EQUIVALEN O DIFIEREN?
a) En la prevención: la peligrosidad de la cosa o actividad es conocida; aunque se
ignora si el daño va a producirse en el caso concreto
Estamos ante un riesgo actual (Adorno).
b) En la precaución: la incertidumbre recae sobre la peligrosidad de la cosa o
actividad; porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una
respuesta acabada al respecto
Estamos ante un riesgo potencial.
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10) PRIORIDAD DE LA PREVENCION SOBRE LA REPARACION
Es prioritaria la idea de prevención del daño, sobre la reparación. (Stiglitz)
11) PREVENIR Y EVITAR LA CONSUMACION
Lo importante es la prevención del daño, y evitar su consumación; máxime cuando
se trata de un bien no sustituible por indemnizaciones y difícil de volver al estado anterior
(Trigo Represas).
12) DEBERES DE ABSTENCION
Existe el deber de abstenerse de cualquier acto que cause depredación,
destrucción o contaminación graves al medio ambiente (art. 47).
13) EL MODERNO DERECHO DE DAÑOS se preocupa de la prevención, antes que
del resarcimiento.
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EL ENFASIS PREVENTIVO EN LAS DIVERSAS
FUENTES INTERNACIONALES
1) Conferencia de Estocolmo de 1972: lo incluye en la Recomendación N° 70 del
Plan de Acción.
2) Declaración de Nairobi:
"Es preferible prevenir los daños al medio ambiente,
que acometer después la engorrosa labor de repararlos".
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EL PRINCIPIO DE PRECAUCION
Declaración de Río de 1992
Principio 15: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
Principio 17: "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en
calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta:
a) que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el
medio ambiente; y
b) que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente".
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4) MERCOSUR
En el preámbulo del Tratado, aparece la conformidad con los principios de la
Declaración de Río.-
"Directrices Básicas en Materia de Política Ambiental" (puntos 5 y 8):
Debe asegurarse la obligatoriedad de prácticas de licenciamiento y habilitación
ambiental, para todas las actividades que potencialmente puedan ocasionar degradación
del medio ambiente,
estableciendo como uno de los instrumentos: la evaluación de impacto ambiental.
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5) COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (en "La Comunidad Europea y
la protección del medio ambiente") que la Comunidad pasó de dar preeminencia a las
acciones "curativas“, a concentrar sus esfuerzos en programas de tipo preventivo.
El Tercer Programa de Acción en el ámbito del medio ambiente, presentado por la
Comisión en 1983: acentuaba el carácter preventivo que debía informar a la política
común.
El Acto Único Europeo: incluyó dentro del texto del Tratado C.E.E., en el Título VII,
modificado por el Tratado de la Unión Europea, una serie de principios de acción
comunitaria en materia ambiental,
dentro de los cuales se inscribe la precaución y la acción preventiva.
Tratado de Maastricht y Quinto Programa de Acción sobre el medio ambiente
(febrero y abril de 1992).
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LEY 16466 DE 19.1.1994 - PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 1 - Declarase de interés general y nacional la protección del medio ambiente contra
cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental
negativo o nocivo y, en su caso, la recomposición del medio ambiente dañado por actividades humanas.
Ley N° 18308
Artículo 5º. (Principios rectores del ordenamiento territorial).- Son principios rectores del
ordenamiento territorial y desarrollo sostenible:
k) La prevención de los conflictos con incidencia territorial.
Artículo 49. (Prevención de riesgos).- Los instrumentos deberán tener en cuenta en la asignación
de usos de suelo los objetivos de prevención y las limitaciones territoriales establecidas por los organismos
competentes en lo referido a los riesgos para la salud humana.
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PRINCIPIOS DE RIO
PRINCIPIO 15 - PRECAUCION
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el CRITERIO DE
PRECAUCIÓN conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta, no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente.
EL PRINCIPIO DE RIO, FUE REITERADO EN TÉRMINOS ANÁLOGOS:
(1) en el Preámbulo de la Convención sobre la disersidad biológica de 1992;
(2) en el art. 3° de la Convención sobre los cambios climáticos de 1992; y
(3) en la Convención de París para la protección del ambiente marino para el Atlántico Nord-Oriental de
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1992.-
El 28.I.2000, durante la Conferencia de Partes de la Convención sobre la diversidad biológica, se adoptó
el Protocolo sobre la Bioseguridad, concerniente a la transferencia, la manipulación y utilización segura de
los organismos vivientes modificados, derivados de la moderna biotecnología, donde la función fundamental
del principio de precaución es confirmada en el art. 10.El principio fue incorporado al Tratado de Maastricht de 1992, dell’art. 130R (hoy: art. 174), par. 2, del
trattato CE.
El principio de precaución expresa una exigencia cautelar, consistente en la necesidad de proteger el
ambiente, aún cuando falte la evidencia científica de un daño eminente, ni de una relación causal entre
una situación potencialmente dañosa, o cuando el conocimiento científico no sea completo.-
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN SE BASA EN TRES DATOS ESENCIALES:
a) De las situaciones de incertidumbre de rodean a los fenómenos ambientales
b) Del hecho de que la comunidad científica no acuerda respecto de los Cambios dinámicos de los equilibrios
ecológicos
c) En la necesidad de proteger el ambiente, cuya seguridad debe ser tutelada cautelarmente, aun a falta de
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evidencias científicas.-
AGENDA 21 - PRECAUCION
ACTIVIDADES - 18.40. Todos los Estados, según la capacidad y los recursos de que dispongan, y mediante la
cooperación bilateral o multilateral, incluidas, según proceda, las Naciones Unidas y otras organizaciones competentes,
podrían ejecutar las actividades siguientes:
(iv) Introducir, cuando proceda, el criterio de precaución en la ordenación de la calidad del agua, prestando especial
atención a la máxima reducción posible y prevención de la contaminación mediante el empleo de nuevas tecnologías, el
cambio de productos y procesos, la reducción de la contaminación en su origen, el reaprovechamiento, reciclaje,
recuperación, tratamiento y eliminación sin riesgo ecológico de los efluentes.
OBJETIVOS - 19.48. El objetivo del área de programas es eliminar los riesgos inaceptables o excesivos y, en la medida
en que sea económicamente viable, reducir los riesgos que presenten los productos químicos tóxicos, empleando para
ello un enfoque amplio que prevea una gran diversidad de opciones de reducción de riesgos y adoptando medidas de
precaución derivadas de un análisis integral del ciclo de vida.
(A) ACTIVIDADES DE GESTIÓN
19.49. Los gobiernos, al nivel que corresponda y con el apoyo de las organizaciones internacionales y regionales
competentes, deberían:
(a) Considerar la posibilidad de adoptar políticas basadas en principios aceptados de responsabilidad de los fabricantes,
cuando proceda, así como criterios basados en la precaución, la previsión y la consideración de s ciclos de vida
integrales para la ordenación de los productos químicos, que se apliquen a la producción, el comercio, el transporte,
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empleo y la eliminación;
(b) Datos e información
19.60. Los gobiernos deberían:
(d) Cooperar con las organizaciones internacionales, cuando proceda, para vigilar y fiscalizar eficazmente la
generación, la fabricación, la distribución, el transporte y las actividades de eliminación que se relacionen con los
productos químicos tóxicos, velar por el cumplimiento de las medidas preventivas y de precaución y las reglas de
gestión de la seguridad, y facilitar información precisa sobre los datos pertinentes.
Bases para la acción
20.32. Para promover y fortalecer la cooperación internacional en materia de gestión de los movimientos
transfronterizos de desechos peligrosos, que incluye actividades de fiscalización y vigilancia, es necesario aplicar un
criterio de precaución. Se requiere armonizar los procedimientos y criterios aplicados en los diversos instrumentos
jurídicos e internacionales. También es necesario desarrollar o armonizar los criterios existentes para la determinación de
los desechos peligrosos para el medio ambiente y crear una capacidad de vigilancia.
(b) Cooperación y coordinación en los planos internacional y regional
22.5. Los Estados, en colaboración con las organizaciones internacionales competentes, cuando
proceda, deberían:
(b) Alentar a las partes en el Convenio de Londres sobre Vertimientos a que completen los estudios relativos a la
sustitución de la actual suspensión voluntaria sobre la eliminación de desechos radiactivos de baja actividad en el mar por
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la proscripción, teniendo en cuenta el enfoque basado en el principio de precaución con el objeto de adoptar
una
(c) Abstenerse de promover o permitir el almacenamiento o la eliminación de desechos radiactivos de
alta, intermedia o baja actividad cerca del medio marino, a menos que determinen que los datos científicos
disponibles, de conformidad con los principios y directrices internacionalmente convenidos y aplicables,
demuestren que tal almacenamiento o eliminación no representa un riesgo inaceptable para la humanidad y el
medio marino ni interfiere con otros usos legítimos del mar, con la aplicación, en este proceso, del enfoque
basado en el principio de precaución.19.14. Los gobiernos, al nivel que corresponda y con el apoyo de las organizaciones internacionales y
regionales competentes, deberían:
(a) Reforzar y ampliar los programas de evaluación de los riesgos en el PIPPQ del sistema de las
Naciones Unidas (PNUMA, OIT, OMS), la FAO, junto con otras organizaciones tales como la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos, partiendo de un criterio convenido sobre garantías y calidad de los
datos, la aplicación de criterios de evaluación, por estudios de expertos y vinculaciones con las actividades de
control de riesgos tomando en consideración las precauciones necesarias;
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COMUNICACION DE LA COMISION EUROPEA SOBRE EL PRINCIPIO DE
PRECAUCION (de 2.II.2000)
a) El recurso de precaución presupone:
– La identificación de efectos potencialmente negativos derivados de un fenómeno, de un producto o
de un procedimiento,
– Una valoración científica del riesgo que, por insuficiencia de datos, su carácter no concluyente, o su
imprecisión, no permite determinar con suficiente certeza el riesgo en cuestión.
b) La respuesta a dar frente a cierta situación, deriva de una decisión política, función del nivel del
riesgo aceptable de la sociedad che debe soportarlo.
c) El recurso al principio de precaución no se traduce necesariamente en la adopción de actos finales
dirigidos a producir efectos jurídicos, susceptibles di control jurisdiccional.
d) La actuación de una estrategia basada en el principio de precaución debería iniciar con una
valoración científica, lo más completa posible, identificando, en lo posible, en cada fase el grado de incerteza
científica.
e) Una valoración de las potenciales consecuencias de la acción y de las incertezas de la valoración
científica debería ser cumplida por los responsables al momento de decidir si interponer acciones basadas en
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el principio di precaución.
f) Todas las partes deberían estar involucradas del modo más completo posible en el estudio de las
diversas opciones de gestiones del riesgo, una vez que los resultados de la valoración científica y/o de la
valoración del riesgo estén disponibles.
El procedimiento debería ser los más transparente posible.g) Las medidas deben ser proporcionales al nivel de protección elegido; no deben introducir una
discriminación en su aplicación y deben ser coherentes con medidas similares adoptadas en circunstancias
similares o utilizando estrategias similares.
h) Las medidas adoptadas presuponen el examen de los beneficios y los costos de la acción o la falta
de acción.
Este examen debe incluir un análisis económico de costo/beneficio cuando sea apropiado y factible.
Sin embargo pueden ser tomados en consideración otros métodos de análisis, tales como los
relativos a la eficacia y el impacto socio-económico de las posibles opciones.
Por otro lado, el gerente puede guiarse por consideraciones no económicas, tales como la protección
de la salud pública.
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i) Aunque sean transitorias, las medidas provisionales deben mantenerse mientras los datos
científicos siguen siendo incompletos, imprecisos o poco concluyentes, y mientras el riesgo se considere lo
suficientemente abierto para la evaluación.
Esto implica que se debe continuar con la investigación científica, con el fin de disponer de datos más
completos.
Las medidas basadas en el principio de precaución, deben ser revisadas y, si es necesario, revisados
a la luz de los resultados de la investigación científica y el seguimiento de su impacto.
j) Las medidas basadas en el principio de precaución pueden establecer la responsabilidad de
producir las pruebas científicas necesarias para una evaluación integral del riesgo.
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JURISPRUDENCIA SOBRE EL PRINCIPIO DE PRECAUCION
Tribunal Apelaciones Civil 4ºTº - 0009-000100/2014 - 28/05/2014
El Ministerio Público presenta una pretensión de protección ambiental y de ordenamiento territorial contra el
Estado afirmando que diversas actividades ecuestres o hípicas organizadas, están ocasionando impactos ambientales
negativos de significación sobre el hábitat costero; resultando la protección del medio ambiente de interés general.
El derecho al medio ambiente es de la misma índole que los demás derechos humanos recogidos en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Es un derecho tanto individual como colectivo, que se pretende defender, tanto ante el Estado, como exigírselo a
éste.
Debe ser conservado como patrimonio de la humanidad, constituye un bien en sentido jurídico, pero que no
puede ser objeto de situaciones subjetivas de tipo apropiativo.
Se pretende la aplicación del principio preventivo y principio precautorio.
Se debe identificar la posibilidad de peligro sobre el medio ambiente o sobre la salud y se exige que deba ser
potencialmente serio en el alcance geográfico o períodos de tiempo e irreversible.
En la especie no se ha probado la amenaza de daño pretendida.
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Se solicitó la prohibición de diversas actividades ecuestres e hípicas organizadas, periódicas y sin solución de continuidad
que se venían verificando en el hábitat costero de los Balnearios de Bello Horizonte, Guazuvirá Nuevo y sus adyacencias
Depto. de Canelones en razón de los impactos ambientales negativos que ocasionan sobre el mismo y porque han sido
realizadas al margen del ordenamiento del territorio exigido desde 2008 en el Derecho vigente en el Uruguay.
Se ha actuado al margen de todo procedimiento de evaluación previa de impactos ambientales y de todo ordenamiento
territorial y con la complacencia del MVOTMA. La prevención y la previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro
en la gestión ambiental(art. 6 Ley de Protección del Medio Ambiente N° 17283.La ley prevé para el funcionamiento de ciertas actividades, construcciones y obras públicas o privadas deba realizarse un
procedimiento administrativo de evaluación previa de impactos ambientales (art. 6 Ley de Impactos Ambientales Ley
16.466).
El principio preventivo se enuncia de la siguiente manera: “las causas y las fuentes de los problemas ambientales se
atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan
producir”.
Destacamos de la regla legal, la directiva de tratar los problemas ambientales, desde su origen, causas, fuentes.
El carácter prioritario del mismo. La visión totalizadora, global, integral, que impone. Y, en definitiva, el fin que persigue:
prevenir efectos negativos que sobre el ambiente se “puedan producir”.
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En la aplicación del principio precautorio hay quienes sostienen que supone una inversión de la carga de la prueba, tesis
intermedias consideran la aplicación del principio precautorio sólo en presencia de un riesgo muy probable y que pueda
producir daños graves e irreversibles; en esta posición se estima que el mencionado principio no implica una inversión de
la carga de la prueba.
Otras posiciones intermedias estiman que el riesgo debe ser científicamente creíble, el socialmente aceptable.
El principio implica que se deben tomar medidas para prevenir los daños al medio ambiente o a la salud humana, aún
cuando la evidencia científica sea una probabilidad incierta.
Se distinguen tres elementos centrales del principio: amenaza de daño; incertidumbre científica, y acción
precautoria.
a. El daño: Se debe identificar la posibilidad de un peligro sobre el medio ambiente o sobre la salud de una población
dada. Este debe ser potencialmente serio (en alcance geográfico o períodos de tiempo) e irreversible. Hemos visto en las
distintas definiciones e interpretaciones del principio señalan que sólo basta con daño probable, sin perjuicio de ello, la
tendencia es exigir las condiciones de seriedad e irreversibilidad.
b. La incertidumbre: El principio precautorio se aplica a circunstancias que se refieren a casos de incertidumbre
científica, que surgen de las controversias de la posibilidad o de los alcances de los efectos ambientales causados por las
intervenciones humanas.
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En el Uruguay el derecho de protección del medio ambiente está consagrado en la Constitución de la República en el art.
47 que declara de interés general la protección del medio ambiente.
El art. 2 de la Ley N° 17.283 establece que los habitantes de la República tienen derecho de ser protegidos en el goce de
un ambiente sano y equilibrado.
El art. 1 de la Ley N° 16.466 declara de interés general y nacional la protección del medio ambiente contra cualquier tipo
de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental negativo o nocivo y en su
caso la recomposición del medio ambiente dañado por actividades humanas.
El art. 4 de la Ley General de Protección al Ambiente regula el deber fundamental del Estado y de las entidades públicas
en general de propiciar un modelo de desarrollo ambientalmente sostenible protegiendo el ambiente y si este fuera
deteriorado recuperarlo o exigir su recuperación.
El citado art. 47 de la Carta establece que “las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación,
destrucción o contaminación graves al medio ambiente”.
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Se ha expresado que la Ley 17.283 en su art. 3 inc. final, interpreta dicha norma constitucional indicando que deberán
considerarse actos que causen depredación, destrucción o contaminación graves aquellos que contravengan lo
establecido en la presente ley y en las demás normas regulatorias de las materias referidas en el art. 1.
Y agrega que se consideran hechos dañantes a todos aquellos actos por los que se infiera al medio ambiente una
pérdida, disminución o detrimento significativo.
En cuanto a la tutela inhibitoria se ha afirmado: ”A la prevención se le denomina desde la situación jurídica del que la
impetra “tutela inhibitoria“ e importa actuar antes que el daño se produzca o profundice bastando la mera
amenaza...
Se caracteriza por la inminencia del acaecimiento del hecho dañante o por una actividad continuativa o una pluralidad de
actos reiterados. (Daño ambiental en el Derecho Uruguayo Marcelo Amorín, Jorge Piriz. Anuario T. XXXVI, pág. 525).
EL ENDURO ECUESTRE es un deporte internacional, que en muchas partes del mundo se usan las playas porque se
busca un terreno natural en el cual el caballo se adapta como si estuviera en el campo medianamente duro (Jorge Luis
Zeballos fs. 863 y sigs; es un deporte que se realiza en familia al aire libre en contacto con la naturaleza; que Uruguay ha
tenido muchos títulos internacionales (Diego Sánchez Baeza fs. 866 y sigs.); que previo al evento se controla la sanidad
de los animales y antes de la competencia se tramitan autorizaciones en DINAMA, M.T.O.P., Prefectura, Policía de la
zona, Policía Caminera, Intendencia y se hace limpieza (Ana Elisa Sechi Fernández fs. 867 vta. y sigs. Y Ana Ma.
Iaracitano fs. 869 y sigs.
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De acuerdo a lo expresado precedentemente en el principio precautorio se debe identificar la posibilidad de peligro sobre
el medio ambiente o sobre la salud y se exige que deba ser potencialmente serio en el alcance geográfico o periodos de
tiempo e irreversible.
En la especie no se ha probado la amenaza de daño pretendida, el riesgo denunciado en la demanda se limita a
determinadas áreas de la zona costera y en la autorización se establecen condiciones de ingreso y uso de la playa, el
período de tiempo es acotado a tres o cuatro días y el daño probable no es de entidad mayor al ocasionado por el uso de
la playa por los turistas, ni es irreversible.
No surge probado que en las condiciones que se autorizan dichas actividades exista amenaza de daño para el medio
ambiente ni tampoco se ha especificado ni acreditado con estudios concretos por lo menos una incertidumbre científica al
respecto, en cuanto es claro que no corresponde exigir certeza, conclusiones que conducen a la Sala a confirmar la
sentencia de primera instancia salvo en cuanto se exhorta al M.V.O.T.M.A. e Intendencia de Canelones que se revocará
atento a lo dispuesto en el art. 197 in fine del C.G.P.
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