EL GRUPO DE EMPRESAS: ¿ENTIDAD EMPLEADORA? Germán Lora Alvarez SUMARIO I. II. III. IV. V. Alcance general del artículo. Definición de grupo de empresas . Aspectos l aborales del grupo de empresas . El grupo de empresas como entidad empleadora. A modo de conclusión. I.- ALCANCE GENERAL DEL ARTÍCULO. En una oportunidad, y dentro de nuestra actividad profesional, recibimos la consulta de un cliente que nos preguntó acerca del tratamiento laboral de un trabajador de nacionalidad peruana que prestaba servicios para una empresa domiciliada en el Perú, y que por decisión de la casa matriz iba a ser trasladado dos años a Inglaterra, sin que ello significara el corte de la relación laboral con la empresa peruana, pues el trabajador, señalaban ellos, no podía verse perjudicado. A ello, le agregaban que no se conocía si este trabajador regresase, en el mencionado lapso de tiempo, al Perú, o si se trasladaría a una tercera empresa del mismo grupo, que tenía su sede en Argentina. Conforme se nos reiteró, el objetivo esencial de la consulta era el de encontrar un mecanismo que importara la continuidad de la relación El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez inicialmente formalizada con la empresa peruana, a fin de no afectar el tiempo de servicios del trabajador. En principio, la respuesta nos pareció muy simple. Las empresas involucradas debían suscribir, en cada oportunidad, un convenio de traspaso de personal, para lograr que el trabajador no se viera perjudicado pues su tiempo de servicios permanecería intacto. Sin embargo, y luego de pensar detenidamente en ello, nos preguntamos si era necesaria esta formalidad para un caso de grupo de empresas, donde si bien es cierto existen jurídicamente empresas distintas, la dirección del trabajador está concentrada en una de ellas, o en todas. De esta manera, asimilamos la situación planteada por nuestro cliente a la de un cambio de centro de trabajo, en el cual el trabajador pasa de una determinada área geográfica a otra, acorde a las necesidades de la entidad empleadora. Entonces, y seguidamente, nos planteamos la posibilidad de la existencia de un solo empleador. Es decir, que en el caso mencionado por nuestro cliente, nos encontramos frente a una sola entidad que dirige la actuación de los trabajadores, quien de esta forma, ejerce los poderes de dirección, control y sanción. Así pues, el problema estaría en determinar cuál es esa entidad; respuesta que buscamos obtener del análisis que efectuaremos a lo largo del presente artículo. Más específicamente, a través del presente artículo analizamos la posibilidad que sea el propio grupo de empresas o sociedades que se constituya como entidad empleadora. Para ello será importante contar con una definición de lo que se entiende por esta figura societaria. II.- DEFINICIÓN DE GRUPO DE EMPRESAS. En sentido estricto, el grupo de sociedades o grupo de empresas se define como la organización de varias sociedades jurídicamente independientes bajo una efectiva dirección económica unitaria. Conforme lo pr ecisan muy bien los profesores Palomeque y Álvarez, es notoria la proliferación del fenómeno económico de concentrar capitales y controlar actividades a través de la fórmula del grupo de empresas en el que se articulan varias, con formas societarias individualizadas, pero que están planificadas en una estrategia empresarial común”. Agregan estos autores,“que es una consecuencia de la desconcentración empresarial para procurar tanto una especialización económica en la que se desarrolle como para diversificar los riesgos y responsabilidades”. 196 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez A partir de esta definición, podemos hacer mención de dos elementos básicos de esta figura societaria. El primero viene dado por la independencia jurídica de las sociedades que forman parte del grupo. Las sociedades agrupadas mantienen, en efecto, su autonomía jurídica tanto en el ámbito patrimonial como en el ámbito organizativo. El segundo elemento – consideramos el más relevante para su constitución - consiste en la unidad de dirección económica de las sociedades agrupadas. Sólo cabe hablar de grupo cuando la diversidad de sus miembros está efectivamente sujeta a la unidad de dirección, de tal modo que, en realidad, existe una estrategia general del conjunto, fijada por el núcleo que articula la actividad de todas las sociedades. La dirección unitaria determina la sujeción de las empresas agrupadas a una política empresarial común, que puede afectar a uno o más aspectos de la actividad empresarial (política de producción, política comercial, política de personal, etc.) En ese sentido, el artículo 42° del Código de Comercio Español de 1885, al hacer referencia a la presentación de cuentas de los grupos de sociedades, propone algunas de las formas a través de las cuales puede expresar la unidad de dirección dentro de un grupo de empresas. Así, el artículo en mención señala que toda sociedad mercantil estará obligada a formular cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, en la forma prevista en el Código y en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas cuando, siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relación a ésta en alguno de los casos siguientes: a) Posea la mayoría de derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de derechos de voto. d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que se deban formul ar las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Asimismo, el artículo 87° del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Española define a la sociedad dominante como la sociedad que directa o indirectamente disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios puedan ejercer una influencia dominante sobre su actuación. 197 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez Como puede observarse, la relevancia jurídica del grupo proviene de la efectiva integración de la política empresarial de las sociedades, pues sólo en ese caso cabe afirmar que existe una empresa unitaria bajo la diversidad de formas jurídicas. Se puede decir por ello, que la situación de control es la columna vertebral del grupo. Dentro de un grupo de sociedades podemos encontrar lo que comúnmente se conoce como empresa matriz, dominante o holding y las sociedades dominadas o también denominadas filiales. Son estas últimas las que se hayan sometidas a la política empresarial, financiera, industrial, comercial y laboral que la sociedad dominante impone al conjunto de las integradas en el grupo. La doctrina establece que la dominación - a la que tantas veces hemos hecho referencia y que continuaremos haciendo a lo largo del artículo – puede deberse a diversas circunstancias. La primera de ellas, está referida a las situaciones de hecho, tales como el control que la sociedad dominante ostenta sobre el capital de las dominadas (grupos de hecho). Por otro lado, se encuentran también los originados de vínculos de naturaleza comercial, gestionaria y financiera existentes entre las sociedades dominantes y dominadas (grupos dominicales). Asimismo, podemos encontrarnos ante la coincidencia total o parcial de los administradores de la dominante y dominada (grupo personal); y, finalmente, los grupos se pueden constituir por la celebración de un contrato de dominación en la forma o términos precisados legalmente (grupos de derecho). Así entonces, las diversas sociedades que integran el grupo de empresas conservan por sí solas su individualidad, es decir, su independencia y autonomía (por lo menos formal), aunque en algunas ocasiones, no en el aspecto funcional, en donde prima una relación de subordinación dependencia que se ejerce sometiendo a las mismas a una dirección unificada, la cual ejercerá un control económico o financiero único. Trasladándonos al plano legislativo peruano, el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico conceptualiza a este último como el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que su actividad u objeto social, donde alguna de ellas ejerce el control de las demás, o donde el control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido por una misma persona neutral o un mismo conjunto de personas naturales. 1 1 Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico (articulo 5°), aprobado mediante resolución Conasev 722-97-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el diario oficial El Peruano del 29 de noviembre de 1997. 198 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez Esta regulación normativa importa la existencia de un vínculo de subordinación entre los empresarios, los cuales necesariamente deberán perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto o actividad de cada una de ellas. El fenómeno del grupo de sociedades funda sus principales bases en la concentración empresarial de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, en el cual existirá una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal y para a l cual se establecerán relaciones de dominación y dependencia, las que supondrán el control ejercido por uno o varios sujetos dominan tes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas. Para entender de manera clara lo que grupos de empresas importa n al exterior, es preciso distinguir dos niveles diferentes dentro de esta estructura societaria: a) El nivel externo atañe a las relaciones establecidas entre la empresa y los socios (si se trata de sociedad), los trabajadores, los acreedores, los clientes y el Estado. Es el ejercicio del aparente actuar con total independencia; la empresa se muestra hacia el exterior como una organización de naturaleza individual, desvinculada de otras. Aquí el titular o titulares de la empresa integrante del grupo reflejan el goce de los tres atributos esenciales de todo empresario: poder de gestión, participación en las utilidades y asunción de riesgos, aunque en los hechos sea distinto. b) Es en el nivel interno donde se vislumbra con claridad el carácter relativo de la autonomía o, más bien, que esta es solamente jurídica pero no empresarial. Implica el dominio ejercido por determinado sujeto (dominio extra empresarial o intra grupal) y que se materializa en el poder de gestión, la participación en las utilidades y la asunción de riesgos generalmente mediante la dación de directrices. Es evidente que dentro de los grupos de empresas, la relación de dominación y dependencia juega un papel preponderante para su existencia. En este orden de ideas, la doctrina sostiene que la relación de dominación - dependencia, entraña cinco elementos que van apareciendo sucesivamente, pero que se mantienen en el tiempo; ellos son: dominación, intensidad, duración, control y dependencia. De la interacción de estos 199 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez factores tenemos que la dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la segunda, la dependencia. La dominación se manifiesta a través de mecanismos, los cuales pueden ser internos y externos. Esa dominación tendrá que revestir particular intensidad a efectos de que pueda influir decisivamente en la organización interna de una empresa. Pero, además deberá extenderse en el tiempo, puesto que una dominación efímera (así sea intensa) no posibilitará incidir efectivamente en la conducción de una empresa, al no haberse logrado el control (punto máximo al cual se aspira dentro de esta temática y que es la forma de ejercer la dominación). La contrapartida obvia del control obtenido es la dependencia de la empresa ahora subordinada. Siguiendo esta línea de pensamiento, concluiremos en que la dominación es la capacidad que tiene un sujeto para ejercer influencia sobre una empresa, imponiéndole conductas empresariales aun en contra de su voluntad, mientras que el control es el ejercicio concreto (la materialización) de esa capacidad. No obstante la reflexión hecha sobre la situación dominante de una sociedad sobre otra como característica esencial del grupo de empresas, consideramos muy relevante tener en consideración que junto a este grupo de empresas de relación vertical, pueden existir también grupos de coordinación u horizontales caracterizados por el hecho que las sociedades que integran el grupo se hallan en una situación de igualdad, de modo que la dirección económica unitaria es compartida directa o indirectamente por todas ellas. En esta línea de ideas, el profesor Campos Ruiz, excluye de la denominación grupo de empresas al supuesto de los mencionados grupos por coordinación u horizontales, pues señala que el rasgo dominante de aquellas es la dominación, hecho que muy difícilmente aparece en esta última. III.- ASPECTOS LABORALES DEL GRUPO DE EMPRESAS. Cuando la exigencia de responsabilidades derivadas del contrato de trabajo se dirige frente a personas jurídicas caracterizadas por su autonomía patrimonial absoluta que aisla a los socios de relaciones societarias externas y limita la responsabilidad de la sociedad hasta donde alcance su patrimonio, la eventual falta de pago se resolverá por los cauces jurídicos normales, atribuyéndole la responsabilidad directa y total a dicha entidad. 200 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez De esta forma, la sociedad responderá con sus bienes hasta donde éstos alcancen, ello en aplicación del principio de la responsabilidad económica. En algunos países como el nuestro, encontramos problemas como los referidos al pago y reconocimiento de los beneficios remunerativos y condiciones laborales, tanto individuales como colectivas; sin embargo, los mismos serán subsanados cuando nos encontremos claramente frente a una relación de trabajo entablada entre quien pone a disposición sus servicios (trabajador) frente al propietario o propietarios de los medios de producción (empleador). Sin embargo, esta situación se complica si nos encontramos frente a un grupo de sociedades, en donde para imputar una responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones laborales, se deberá efectuar una análisis previo a fin de determinar cuál es la entidad empleadora y como consecuencia de ello, quién es la entidad obligada a asumir las responsabilidades antes referidas. La mencionada consecuencia es una de las que se pueden derivar de nuestro análisis, pues sobre la base del mismo pueden partir una serie de interrogantes y supuestos que, aun cuando no son del caso a examinar en el presente artículo, debemos sentarlos para un futuro debate. En efecto, el hecho de buscar dilucidar dentro de un grupo de em presas, cuál de todas es la entidad empleadora, no sólo está dirigido a imputarle a alguien la responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la relación de trabajo, sino también que será de importancia para hacer frente a situaciones como las referidas al cese colectivo y la negociación colectiva. En lo que respecta al cese colectivo en una empresa del grupo, la doctrina es unánime al señalar que las legislaciones deberán empezar a adoptar mecanismos para evitar o reducir los efectos negativos de estas medidas. Dentro de lo propuesto, podrían encontrarse aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la conversión de los trabajadores y su posible integración a otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o del grupo de empresas. Es interesante destacar que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina francesa, para el inicio de procesos de ceses colectivos, debe efectuarse un examen en torno a las actividades de las empresas de un grupo, así como de la propia organización del grupo que se encuentra afectada económicamente, de forma que pueda resultar posible la intercambiabilidad 201 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez de alguna parte de la planilla. De esta forma, se tomará muy en cuenta si en el pasado han existido antecedentes de movilidad de los trabajadores. Por otro lado, y en cuanto al tema de negociación colectiva en el grupo de empresas, tampoco se ha dicho mucho, sin embargo se reconoce la importancia que a futuro puede tener ello. Como bien lo señala el profesor Baz Rodríguez, “como consecuencia de las transformaciones estructurales del panorama empresarial, el grupo se erige, en suma, en una esfera necesaria para la canalización, por parte de la acción social de temáticas propias: negociación cooperativa, movilidad del personal, creación de estructuras de interlocución, etc.; constituyéndose el grupo, en cierto modo, según la tesis tradicional, un nuevo y peculiar sujeto colectivo empresarial.” En el derecho comparado europeo, ya son muchos los países que regulan instancias de interlocución obrero-patronal en el ámbito de grupo, ya sea a través de instrumentos emanados de una ley o por autonomía colectiva. Dentro de estos países se encuentran Francia, Alemania, Holanda, Austria, Finlandia o Noruega. Sobre este punto, consideramos interesante hacer mención del pronunciamiento emitido por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú, a través del cual se autorizó la aplicación de cláusulas de un convenio colectivo de una empresa a otra, las mismas que 2 se encontraban vinculadas societaria, jerárquica y económicamente . El fenómeno del grupo de empresas como normalmente sucede con todas las nuevas situaciones en las que, directa o indirectamente, se involucra a trabajadores o empleadores, tiene cabida en el derecho laboral; presentando, dentro de éste, un abanico de situaciones que no cuentan aún con posiciones consolidadas, ello como consecuencia de la inexistencia de regulación sobre la materia. Sin embargo, esta falta de normativa nos lleva a contar con posiciones realmente interesantes que de manera resumida trataremos de exponer a través del presente artículo. Sobre este punto, Baz Rodríguez es muy enfático al señalar que “la capacidad del ordenamiento laboral para racionalizar las relaciones laborales en los grupos, a través de la mera interpretación y readaptación del aparato normativo y conceptual vigente, resulta, en una primera impresión, bastante insatisfactorio: son pocos los problemas de tutela abordables de un monto solvente, y en principio escasas las situaciones y modalidades del grupo alcanzables.” 2 Resolución de fecha 29 de marzo de 2001, Casación N° 72-2001 202 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez En Europa , la importancia y la especialidad del tema es tan marcada que se ha llegado a plantear la necesidad de elaborar una legislación sobre esta materia, pues con los criterios jurisprudenciales (doctrina jurisprudencial) – aunque sumamente interesante – no alcanza. Cabe recordar que – como sucede con situaciones nuevas – la primera batalla se brinda en el ámbito jurisprudencial, pues son los jueces quienes a través de la interpretación de la normatividad básica con la que cuentan, a través de doctrina jurisprudencial comparada, sacan a la luz posiciones jurídicas frente a un determinado tema que luego se van perfeccionando, para posteriormente, quizás, convertirse en legislación. Para el presente caso, veremos que en Europa – y especialmente en España -para afrontar el tema de las relaciones de trabajo en las empresas de grupo, se han tomado como referencia para una análisis exhaustivo, dispositivos del Estatuto General de Trabajadores que estaban en principio referidos a otras situaciones, a fin de dar una salida a las nuevas situaciones planteadas. Lo mismo sucedió cuando se iniciaron los inconvenientes sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, lo que derivó en la creación de una doctrina jurisprudencial aceptada de manera unánime. Para efectos del presente artículo, hemos considerado relevante el análisis referido a la posibilidad de considerar al grupo como entidad empleadora. Es decir, con base a la definición dada por la doctrina laboral de lo que constituye una entidad empleadora (también denominado empleador o 3 empresario para el derecho español), y teniendo en cuenta las características que presenta la situación de la prestación de servicios del trabajador frente a una, varias o todas las empresas que conforman un grupo empresarial, tratar de esbozar una opinión de si el grupo de empresas – como grupo - puede tener la naturaleza jurídica de entidad empleadora. Definitivamente, las relaciones laborales dentro de un grupo de empresas nos presentan muchas más situaciones que resultarían más que interesantes analizar, pero consideramos conveniente centrarnos en una de ellas, que, desde nuestro punto de vista, podría resultar la neurálgica y fundamental de la cual se puede partir para analizar las demás . No obstante lo señalado, hay que estar muy atentos con un hecho también muy frecuente como la creación fraudulenta de entidades empleadoras para la evasión de responsabilidades laborales. En efecto, suele suceder que la constitución de una entidad dotad a de personalidad jurídica independiente tenga una finalidad defraudatoria o, en todo caso, que la entidad no 3 Hecho que no ha dejado de merecer comentarios pues pueden existir empresarios sin trabajadores, por ejemplo los que ejercen solos la actividad o la fundamentan en relaciones familiares. 203 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez responda en los hechos, en su actuación, a un funcionamiento mínimamente independiente, en consonancia con su autonomía patrimonial. En tales situaciones, se ha utilizado la figura del “levantamiento del velo societario” para determinar la verdadera responsabilidad en su calidad de entidad empleadora. En el caso de grupos de empresas, lo que se pretende es que la responsabilidad alcance a las otras entidades del propio grupo. Con todo esto queremos dejar sentado que en la problemática de los grupos de empresa también se produce un fenómeno de apariencia empresarial. En realidad, la posición de los Tribunales de Trabajo es partir de la regularidad de las sociedades, de modo tal que sólo la acreditación de muy relevantes elementos indiciarios va a servir para destruir dicha presunción y hacer una diferente atribución de responsabilidad. IV.- EL GRUPO DE EMPRESAS COMO ENTIDAD EMPLEADORA. Como ya se hizo mención en el caso profesional planteado en la introducción del presente artículo, una de las manifestaciones del fenómeno de la globalización lleva a las empresas a requerir que sus trabajadores presten servicios fuera de su país de origen, donde se iniciaron profesionalmente o de donde se les contrató, dentro de las distintas sociedades que forma un grupo empresarial. De esta situación, como lo venimos señalando, surgen una serie de interrogantes como las siguientes: ¿se puede imponer esta medida de trabajar en una empresa del grupo fuera de nuestras fronteras? ¿Cómo se instrumenta la movilidad de los trabajadores? ¿ Cuales serían las condiciones de la nueva empresa? ¿Quién asumiría la condición de entidad empleadora? ¿ Cuál de las entidades empleadoras resultaría responsable ante un eventual incumplimiento contractual? A efectos de ir centrando nuestro trabajo, y siguiendo lo señalado por el profesor Camps Ruiz, los siguientes son los supuestos que en la práctica se presentan con ocasión de la prestación laboral de un trabajador para distintas empresas de un grupo: a) La cesión de trabajadores, esto es, la puesta a disposición del trabajador hecha por la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otra que no lo es. b) La cotitularidad empresarial, esto es, el pacto por el que trabajador acepta por cuenta y orden de todas o varias de las sociedades del grupo. 204 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez c) La celebración de contratos sucesivos, previa extinción o suspensión del que unía al trabajador con la sociedad anterior. En estos casos, el trabajador mantiene con las sociedades del grupo más de una relación laboral. d) Cuando una de las sociedades del grupo desarrolla una actividad de gestión o de mantenimiento de servicios comunes al grupo, beneficiándose el resto de las sociedades de la prestación de un trabajador no integrado a su propia planilla. Como puede apreciarse de los cuatro supuestos planteados, los tres primeros suponen la movilidad o circulación de los trabajadores por distintas empresas del grupo. En el último supuesto, a pesar de que cabe hablar que el trabajador le presta servicios a las diversas entidades del grupo, en realidad se encuentra bajo el control y dirección de una sola entidad empleadora, sin que ello merezca mayor conflictividad. Siguiendo con este último supuesto, es común que las empresas de un mismo grupo constituyan una empresa en la cual concentren a todos sus trabajadores administrativos (por ejemplo, administradores, contadores, administradores de personal o abogados internos) a fin que ésta les brinde la asesoría integral a las demás empresas del grupo, sin necesidad de destaque de personal, en otras palabras, una especie de tercerización a través de un contrato de prestación de servicios regulado por el Código Civil. Los demás supuestos planteados por el profesor Camps Ruiz efectivamente merecen un análisis a fin de determinar la verdadera responsabilidad laboral de las entidades involucradas. Sin embargo, somos de la idea que todas estas situaciones planteadas, aun cuando parezcan formalmente distintas, son similares si nos concentramos en determinar cuál es la verdadera entidad empleadora. Lo que queremos señalar es que si nuestro análisis apuntara, como efectivamente lo hace, a concluir que existe una única entidad empleadora como es el grupo de empresa s, las tres situaciones planteadas dejarían de tener independencia, convirtiéndose en un solo supuesto. Ello, por el hecho que por encima de las entidades empleadoras que contratan, que se transfiere el personal o que se benefician con la prestación de los servicios del trabajador, se encuentra una entidad supra que engloba a las demás. Encontrándonos en el punto neurálgico del artículo, debemos señalar que muchas – por no decir todas - de las interrogantes planteadas a lo largo del análisis podrían encontrar una respuesta en la definición de lo que se entiende como entidad empleadora, patrono, empleador o empresario. Ello 205 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez sería así, puesto que de allí, podríamos determinar exactamente quien dentro del conjunto de empresas que conforman el grupo, calza con las características de la definición legal, y a ella imponerle las responsabilidades de acuerdo a las normas laborales. En otras palabras, las alusiones normativas al grupo de empresas serán menos frecuentes si se tuviese - como se tiene en España - un concepto bien elaborado de lo que es el empleador, lo que daría cobertura suficiente a las posiciones jurisprudenciales tendentes a la identificación del verdadero receptor de los servicios del trabajador, aunque para ello resulte necesario acudir a la técnica del levantamiento del velo societario. Citando textualmente lo establecido por el artículo 1.2° del Estatuto de los Trabajadores Español, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios 4 de las personas referidas en el párrafo anterior , así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. De esta manera, y en aplicación de lo consignado en la definición, no sería descabellado pensar que la entidad empleadora fuera la figura abstracta del propio grupo de empresas como entidad carente de personería jurídica y no una empresa del mismo. Así, en estos casos, aparece como elemento característico un único órgano decisor, es decir, las autoridades directivas del grupo; el cual se encontrará orientado por consideraciones que exceden la estricta conveniencia de una concreta sociedad, para atender a los intereses comunes del grupo, dirigen la actuación del trabaj ador, adscribiendo para el desempeño de su labor donde resulte más conveniente. Consideramos reproducir textualmente uno de los considerados expuestos por el Tribunal Supremo Español (Sentencia del 31 de diciembre de 1991) al momento de analizar un caso específico sobre la prestación de servicios de un trabajador en una sociedad de un grupo de empresas: “ En efecto a la vista de lo consignado en la versión de los hechos de la sentencia de instancia, y de los que se afirma (también con indudable valor fáctico) en su fundamento jurídico segundo, la dirección del grupo ha actuado de hecho como el verdadero empleador único del recurrente, a quien ha destinado a una y otra de 4 Trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 206 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez las empresas vinculadas como si de un mero cambio de puesto se tratara. No podrían explicarse de otra manera la simultaneidad de prestación a varias empresas del grupo (hecho probado primero), o la frecuencia de las transferencias de una a otra (hechos probados primero y cuarto), o la disonancia que en más de una ocasión se produjo entre la adscripción formal a una empresa y la prestación efectiva de servicios en otra distinta (hechos probados primero y cuarto ). En estas condiciones la Sala debe aplicar su doctrina, elaborada con el criterio de atenimiento a la realidad en la identificación de la posición empresarial – sentencia del 3 de marzo de 1990, de que se ha de reconocer una única relación de trabajo, no escindida por la existencia formal de varios empresarios, cuando el grupo de empresas actúa efectivamente como ámbito funcional unitario de una determinada relación de trabajo – sentencias de 6 de mayo de 1981, de 8 de octubre de 1987 y de 26 de noviembre de 1990. Esta doctrina del reconocimiento con ciertos requisitos y cautelas de la subjetividad o responsabilidad del grupo de empresas a efectos laborales encuentra apoyo legal en la formulación del artículo 1.2. ET y de su antecedente el artículo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo, que califican como empresarios a quienes organizan y reciben 5 efectivamente la prestación de servicios .” De esta forma, no hay discusión alguna que tenga por objeto permitir que el grupo de empresas se puede constituir como entidad empleadora con todas las consecuencias que de ello se puede derivar. Si se nos apura, y en razón que no contamos con una definición legal de lo 6 que constituye una entidad empleadora , podríamos afirmar que en la legislación peruana, el artículo que nos permitiría sustentar una posición 5 La sentencia apuntada es especialmente significativa no sólo por recoger el criterio expuesto, sino que lo lleva a sus últimas consecuencias al entender que es posible la resolución del contrato de trabajo con alguna de las empresas del grupo, manteniendo el vínculo laboral con el grupo. El supuesto de hecho planteado en el referido caso es el de un directivo a quien, tras haber prestado servicios en distintas sociedades de un grupo multinacional y ser destinado a la filial española, le es denegada la prórroga del permiso de trabajo cuando aún se encontraba al servicio de esta última. Amparándose en dicha denegación, la empresa le comunica la extinción del vínculo contractual. 6 Salvo, la referencia a la entidad empleadora efectuada por el artículo 2° del Decreto Supremo 9-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, que define a la entidad empleadora, a las empresas e instituciones públicas o privadas que emplean trabajadores bajo relación de dependencia, las que pagan pensiones y las cooperativas de trabajadores. Como se puede observar, esta definición, al parecer está más dirigida al plano previsional, pero no dudamos que ayude a nuestro análisis. 207 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez como la planteada líneas arriba sería el artículo 9° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, el cual establece que el empleador tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Sumado al tema sustantivo, y afectos de contribuir con reforzar la posición planteada en el presente artículo, el artículo 16.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, al hacer mención de los comparecientes en un proceso laboral, señala que por las comunidades de bienes o grupos comparecerán quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de los mismos. Esta posición superaría la posición planteada por la doctrina jurisprudencial española, la cual a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 1990 planteaba la responsabilidad solidaria del grupo, independientemente, de quien se haya constituido formalmente como entidad empleadora. En este sentido, señalaba que la movilidad (dentro del grupo) responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, las que contempla el artículo 43° del Estatuto de los Trabajadores. Con nuestro análisis no se le hace responsable solidaria a las empresas del grupo, sino que se determina como único responsable precisamente al propio grupo, como una especie de copropiedad. Ahora bien, según se ha dicho, desde la perspectiva laboral, la noción de grupo de empresa trasciende el mero dato económico - control accionario o de gestión o de control de decisiones, para convertirse en un concepto complejo, si se quiere hacer derivar del mismo la posibilidad de levantar el velo, extendiendo la responsabilidad a las distintas empresas integrantes del grupo. La jurisprudencia española ha señalado que para ello, los datos a considerar son los siguientes: - La noción laboral de grupo de empresa – a efectos de determinar sobre quien recae la responsabilidad derivada del contrato de trabajo – es pura creación jurisprudencial y quizás no coincida con otras ramas del derecho. 208 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? - - Germán Lora Alvarez La mera existencia del grupo, en el sentido económico, no es suficiente para el establecimiento de la responsabilidad común o solidaria, siendo precisa la concurrencia de otros elementos adicionales como la unidad de dirección, unidad de capital (confusión patrimonial), prestación indiferencia de los servicios por parte de los trabajadores a las distintas empresas del grupo y, eventualmente, apariencia externa del funcionamiento agrupado. La mera circulación de los trabajadores en las distintas empresas tampoco constituye, por sí sola, una situación calificable de prestamismo laboral. La carga de la prueba corre a cargo de quien quiera valer en su favor las consecuencias que de ello se derivan. En este último habrá que tener en cuenta un matiz muy importante, en el sentido que, si se acredita la existencia de confusión empresarial, son las empresas implicadas las que deben justificar su diferenciación, ya no formal sino real, procediendo de este modo a una cierta inversión de la carga de la prueba que evite la indefensión del trabajador. Como se podría deducir muy fácilmente, ante esta situación se podrían adoptar dos posiciones. La primera sería establecer que existen tantas relaciones laborales como entidades empleadoras se beneficien de los servicios del trabajador, lo que de alguna u otra manera podría resultar una situación poco práctica. La segunda posición sería la de considerar que existe una relación laboral única en un trabajo desempeñado al servicio de empresarios jurídicamente distintos. La posibilidad plante ada, se ofrece principalmente en la figura de los grupos de empresa. Algunos ordenamientos europeos regulaban las relaciones laborales para distintas empresas del mismo grupo como situación por separado, es decir en calidad de relaciones laborales distinta s. Por otro lado, la doctrina jurisprudencial española le otorga cierto matiz distinto a esta posición, en los casos en los que los trabajadores prestaren sus servicios de manera simultánea e indiferente en las diversas sociedades del grupo, más aun si existiese un patrimonio único, una unidad externa o una dirección única. La legislación británica considera que las empresas pertenecientes a los mismos accionistas están relacionadas entre sí y conforman un empresario único. Ello facilita la movilidad en el interior del grupo, permitiendo la continuidad de los servicios prestados, lo que tendrá una gran relevancia en el análisis que efectuaremos. 209 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez Sin embargo, existe otra hipótesis que podría ser sostenida frente a la prestación de servicios para varios empleadores. Ésta es la de redes de empresas que comparten el empleo de los mismos trabajadores. De esta forma, puede tratarse de un comportamiento organizado lícita y convencionalmente, cuando por ejemplo varias empresas constituyen un grupo de empresarios con la misión de contratar a trabajadores que laboren para distintos miembros del grupo. V.- A MODO DE CONCLUSIÓN. Hemos podido apreciar que muchas veces no es fácil para el trabajador fijar con precisión quien adopta frente a él la calidad de empleador , y por consiguiente, exigirle el cumplimiento de sus obligaciones que como tal le compete. Como dice el profesor Palomeque: “identificar al empresario no es otra cosa que determinar a quién corresponde la responsabilidad empresarial plasmada en el sistema jurídico sobre condiciones de trabajo y de Seguridad Social o en el propio contrato de trabajo.” La relación laboral, originada de un contrato de trabajo, se deberá considerar objeto de una titularidad compartida en la parte empleadora cuando ésta se disfruta por todas las personas físicas o jurídicas que integran un grupo. Se trata propiamente de una cotitularidad del contrato de trabajo. Bajo nuestro análisis dejamos de lado la figura de la pluralidad de empleadoras para hacer referencia a uno sólo que es el grupo de empresa, un ente sin personería jurídica, como lo puede ser el consorcio o el joint venture, que bajo la premisa de protección del trabajador, el derecho laboral lo considera centro de imputación de las responsabilidades laborales del personal que efectivamente se encuentra bajo su dependencia funcional y económica. La identificación del grupo de empresas como entidad empleadora se produce sobre la base del principio de primacía de la realidad o criterio realista, en virtud del cual en ocasiones debe considerarse la posibilidad de la imputación de la calidad de empleador a favor del grupo de empresas, dejando de lado la titularidad formal individual por parte de una sola de las entidades jurídicas en las que se fragmenta éste. Finalmente, somos de la opinión que no será necesario – aún cuando sí importante – que la legislación cuente con una definición de lo que entendemos por entidad empleadora a fin de poder imputarle la responsabilidad laboral al grupo de empresas. No obstante ello, consi deramos imprescindible la regulación de las situaciones laborales de los grupos de empresas a fin de que se enmarquen legalmente situaciones como 210 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa El Grupo de Empresas: ¿Entidad Empleadora? Germán Lora Alvarez las referidas a los ceses colectivos, despidos de los trabajadores, movimientos del personal y negociaciones colectivas. 211 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa