Sesión 41: Fuentes del Derecho

Asignatura: Introducción al Derecho
Unidad III: Fuentes del Derecho
Tema 17: Fuentes del Derecho
Sesión 41: Fuentes del Derecho
Generalidades:
La palabra “fuente” la usamos todos a diario. En su más correcta acepción, alude a un
manantial, es sinónimo de nacimiento, brote u origen de algo. En sentido figurado equivale a
principio de algo. Si hablamos de una fuente de agua equivale al sitio, el lugar de “donde
brota” el agua. Así las fuentes del Derecho están referidas al nacimiento, brote u origen el
Derecho Positivo de un país. En otras palabras, Fuentes del Derecho es el acto, el órgano, el
fenómeno, etc., de “donde emana el derecho”.
El estudio de las fuentes del Derecho, nos sitúa frente al problema de la manera como se
produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico. Es el determinar
dónde y cómo los funcionarios, operadores de justicias, jueces y procesados pueden
encontrar el conocimiento del Derecho para resolver los casos concretos que se presentan en
la realidad. Preguntarse sobre la fuente de una norma de Derecho es buscar también su
procedencia y nacimiento.
El estudio de las fuentes es complejo, debido a que dicho estudio no se puede hacer en forma
aislada de las difíciles cuestiones referentes a la noción del Derecho, así como tampoco de su
naturaleza, funciones y fines, conceptos que entran en el campo de la filosofía, la sociología y
la ciencia política.
Acepciones:
Hay diversos puntos de vista, desde una primera perspectiva se habla de fuentes en sentido
histórico o de conocimiento jurídico cuando se va a expresar los vehículos a través de los
cuales palpamos la existencia de las normas.
Las reglas de Derecho, necesitan de algo sobre el cual posarse para ser conservadas y
transmitidas, y ese instrumento que nos permite conocerlas está constituido por los
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documentos, gacetas oficiales, tradiciones y, en tiempos antiguos, inscripciones en piedras,
papiros y en el caso de las normas consuetudinarias a través de tradiciones orales.
En oportunidades se usa el término “fuente del Derecho” para expresar el fundamento del
mismo. En esta segunda acepción, fuente del Derecho, significa el punto de apoyo del
Derecho, la razón última del fenómeno jurídico. Al enfocar el problema desde este punto de
vista estamos entrando en terrenos de la Filosofía Jurídica, incluso si pretendemos encontrar el
fundamento intrínseco del Derecho en el elemento normativo, como lo plantean los
positivistas. Aquí las fuentes serían el principio que sostiene la obligatoriedad de las normas
jurídicas. Para algunos es una razón divina, para otros el espíritu social y una gran parte de
teóricos ven la fuente del Derecho en la historia o en el Derecho Natural.
Algunos entienden las fuentes como normas jurídicas. En tal sentido, Luis María Olaso precisa,
muy acertadamente, que fuente jurídica no significa lo mismo que norma jurídica, para el
autor las normas se encuentran acudiendo a las fuentes. Por esa razón no son verdaderas
normas jurídicas las leyes sino que éstas, son fuentes de donde hay que sacar aquéllas. (Olaso;
L: 1990, 9).
Legaz y Lacambra sintetiza todas las acepciones de las fuentes del Derecho en la
enumeración siguiente de ellas:
-
Fuente: lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones
legislativas).
-
Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el
sentimiento jurídico, la economía, entre otros)
-
Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (Estado pueblo).
-
Acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, entre otros).
-
Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta.
-
Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre).
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-
Fundamento de un derecho subjetivo. (Legaz y Lacambra, L: 1971, 344)
Fuentes Formales y Fuentes Materiales
Por regla general se plantea el problema de las fuentes del Derecho en dos sentidos: primero,
como factores que provocan necesariamente la aparición de las normas jurídicas
determinando su contenido, es decir, fuente en sentido material y segundo, como proceso de
creación de las normas jurídicas, cuando hablamos de fuentes formales.
Las fuentes materiales son las circunstancias que significan la realidad de cada pueblo y que
son causas suficientes del Derecho. Son circunstancias sociales de índole muy diversas:
políticas, económicas, religiosas, culturales y de otras índoles. Ellas motivan y determinan al
Estado a regularlas por medio de normas jurídicas para permitir la resolución de conflictos,
controlarlos y evitarlos. Por ejemplo, en Venezuela la beligerancia y el protagonismo político
de los medios de comunicación social, en los procesos políticos de los últimos años, determinó
el nacimiento de un nuevo marco legal regulatorio de contenidos y de las leyes de
responsabilidad social de dichos medios.
Tales circunstancias, las mencionadas anteriormente como fenómenos sociales, contienen
problemas, lucha de clases y conflictos de intereses que constituyen la necesidad de la
creación de las normas jurídicas. A estas fuentes materiales también le llaman fuentes reales,
puesto que son las realidades sociales que inspiran los criterios que luego con el poder del
Estado se transformaran en leyes, reglamentos y ordenes de Derecho.
También existen las fuentes formales que pueden verse desde tres perspectivas diferentes:
-
Como órgano del poder público que tiene la atribución para crear ciertas normas jurídicas.
Por ejemplo, la Asamblea Nacional para sancionar leyes, el ejecutivo para dictar
reglamentos, y los particulares contratos. Aquí hablamos de fuente formal como de donde
emana la norma.
-
Como procedimiento de creación de las normas jurídicas. Cada tipo de normas tiene una
serie de requisitos y etapas que integran su proceso de formación. Por ejemplo, la
Asamblea Nacional tiene señalado en la Constitución Nacional en el articulo 204 y
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siguientes la forma como deben ser elaboradas las leyes. Hablamos de fuentes formales,
desde este sentido, como el procedimiento que da origen a las normas.
-
En el sentido de modo o forma de manifestarse externamente el Derecho positivo, que es
uno de los sentidos más usados. Dentro de los más importantes tenemos las siguientes: la
constitución, la ley, la jurisprudencia, la doctrina científica, los negocios jurídicos y los
contratos entre otros.
Clasificación de las Fuentes Formales:
Hay diversos criterios para clasificar las fuentes formales, entre los más importantes tenemos:
a. Directas e Indirectas: Son directas cuando encierran en si las normas jurídicas, por ejemplo,
la constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, y otros. Son fuentes Indirectas,
cuando, sin contener en si misma las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas,
producirlas. Según el sistema jurídico pueden ser fuentes indirectas la doctrina, la equidad,
los Principios Generales del Derecho.
b. Fuentes Históricas y Vigentes: son vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido
derogadas, por ejemplo la constitución de 1999 y son históricas las fuentes que han sido
derogadas y pasan a tener un valor significativo para el conocimiento y comprensión del
Derecho .La Historia del Derecho es la ciencia que nos pone en inmediación con las
fuentes históricas
c. Fuentes principales: Son las más importantes y tienen que ser consideradas por el jurista y los
operadores de justicia a la hora de resolver un caso concreto. En Venezuela son fuentes
principales, la constitución y la ley.
La constitución es la fuente jurídica fundamental por excelencia. Si recordamos la
construcción kelseniana, la carta magna es la norma máxima y ocupa el vértice de la
pirámide, y por tanto, es la razón de validez de todas las normas inferiores, en este sentido, no
puede haber ninguna norma por encima de la constitución y todas las reglas de Derecho
deben asumir sus principios y contenidos.
Según nuestro sistema jurídico, la fuente principal de referencia es la ley en sentido formal. En
el artículo 4 del Código Civil se obliga al juez a revisar primero los contenidos de la ley para
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resolver los casos planteados a su jurisdicción. Igualmente, en el articulo 1 del Código Penal se
ordena: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto
como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. Por
tanto, la principal fuente del Derecho Penal es la ley, no puede ni las costumbres ni la doctrina
ser fuente para la determinación de una acción como delito.
También existen las fuentes subsidiarias. Son aquéllas que suplen a la ley cuando ésta no existe
o no prescribe solución a algún caso determinado. En Venezuela son fuentes subsidiarias la
analogía y los Principios Generales del Derecho. Excepcionalmente se permite la Costumbre
Mercantil, como lo explicaremos en las siguientes sesiones, como fuente supletoria en el
Derecho Comercial.
Al plantearse una situación no prevista en la ley, el juez (quien se encuentra obligado a
decidir) debe integrar las lagunas de la ley para dictar una sentencia. Según el Código Civil se
debe hacer dicha integración revisando los casos análogos y los Principios Generales del
Derecho.
Y por último las fuentes auxiliares que ayudan al jurista a conocer, interpretar y aplicar el
Derecho, entre ellos tenemos la doctrina, la jurisprudencia, la equidad. La Filosofía Jurídica así
como auxiliares del derecho (el derecho comparado, la sociología jurídica y la Historia del
Derecho), son pilares fundamentales para el conocimiento de las fuentes auxiliares del
derecho positivo. Las fuentes auxiliares no son, en líneas generales, fuentes directas del
Derecho.
Concepto de Fuente
Como vimos existen muchas acepciones, puntos de vista y formas de las fuentes del Derecho,
por eso es complicado dar una definición de las mismas. Sin embargo, podemos traer a
colación algunas de las definiciones más citadas de fuentes de Derecho, como por ejemplo:
Para Legaz y Lacambra, fuente significa hecho creador del derecho,
pero estas causas
creadoras pueden ser de naturaleza material (lo que nos conduce al ámbito sociológico) o
formal, y entonces radica en el ámbito propiamente normativo y son las formas de
manifestarse la voluntad creadora del derecho. (Legaz y Lacambra, L: 1971, 345)
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Para García Máynez, fuentes formales son los procesos de manifestación de la norma jurídica.
(García; L: 1982, 65)
Para Del Vecchio son fuentes los modos de manifestación de la voluntad social
preponderante (voluntad cuya presencia da carácter positivo al derecho). (Del Vecchio; G:
1934, 538).
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