lavado de activos, conocimiento del cliente, vinculación de

LAVADO DE ACTIVOS, CONOCIMIENTO DEL CLIENTE, VINCULACIÓN DE
ORDENANTE Y BENEFICIARIO, CONCEPTO DE CLIENTE, PERSONA
FACULTADA O AUTORIZADA
Concepto 2008072629-001 del 15 de diciembre de 2008.
Síntesis: La entidad que frecuentemente está canalizando recursos de un mismo ordenante o
hacia un mismo beneficiario debe tener un conocimiento profundo de quien provee o hacia
quien se dirigen los recursos, conocimiento que le permite aplicar su SARLAFT y mitigando el
riesgo implícito. El concepto de “cliente” no incluye a personas naturales o jurídicas con las
cuales la entidad vigilada establece relación de origen legal o contractual para el
funcionamiento de la entidad, pero ajenas, a su actividad u objeto social. Si quien ha sido
autorizado para disponer de los recursos se niega a suministrar la información establecida ésta
deberá comunicarse con el potencial cliente para que tome las medidas conducentes para que
quien haya sido designado para disponer de los recursos dé cumplimiento a los requisitos
exigidos para el efecto.
«(…) solicita se aclaren algunos aspectos relacionados con la Circular Externa 026 de 2008, me
permito responder sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, (…).
P/1 Respecto a las reglas especiales para transferencias, numeral 5, en el último párrafo del
capítulo se menciona: “Quien realice como ordenante, o reciba como beneficiario, tres (3) o
más operaciones de transferencia en el trimestre, o cinco (5) o más en el semestre, o seis (6) o
más en un año, se considerará como cliente.” Solicitamos aclaración sobre cuál es el alcance de
la frase “se considerará como cliente”, esto es, si una vez cumplidos los límites de frecuencia
transaccionales que dispone la norma, es obligatorio para las personas consideradas usuarios
vincularse como cliente de la entidad suscribiendo para ello un contrato de servicios ya sea para
este producto o contar con algún contrato para otros productos.
R/ Siempre que se den las condiciones establecidas en el último párrafo del numeral 5 citado por
Usted, y no aplique la excepción consagrada en el tercer párrafo del mismo numeral 5, las
entidades vigiladas autorizadas para la prestación del producto “transferencias”, es decir,
aquellas que tengan la calidad de intermediarios del mercado cambiario, deben considerar al
ordenante o beneficiario como cliente según sea el caso y vincularlo a la entidad.
Para mayor claridad se trascribe el tercer párrafo del numeral 5 que consagra la excepción a que
se hizo referencia:
“5. Reglas Especiales para Transferencias
(…)
“Las transferencias que se realicen a través de entidades vigiladas por la SFC y en las cuales el
ordenante y el beneficiario sean clientes de las mismas se encuentran exceptuadas del presente
numeral.” (Negrilla fuera del texto).
En cuanto a su inquietud relacionada con la vinculación de tales clientes mediante la suscripción
de un contrato, es menester recordar que la vinculación se efectúa mediante el diligenciamiento
del formulario de solicitud de vinculación por parte del cliente y la aceptación de tal solicitud por
parte de la entidad vigilada, previo el cumplimiento por parte de las partes de los requisitos
legales y de los establecidos por la propia entidad para ello.
Por último, definir como cliente a quienes están en el evento señalado en el numeral 5 citado,
tiene como propósito principal que la entidad que frecuentemente está canalizando recursos de
un mismo ordenante o hacia un mismo beneficiario, tenga un conocimiento mas profundo de
quien provee o hacia quien se dirigen dichos recursos, conocimiento que le permite aplicar su
SARLAFT, mitigando el riesgo implícito en la realización de este tipo de operaciones.
P/2 En lo que respecta a la definición de cliente que se establece en el numeral 1.3 de la
disposición aludida, en estos términos: “Es toda persona natural o jurídica con la cual la
entidad establece y mantiene una relación contractual o legal para el suministro de cualquier
producto propio de su actividad.”, cual debería ser la interpretación que debe darse al aparte
“relación contractual o legal”. En particular agradeceríamos que se nos indicara si ello quiere
decir –como lo sugeriría su significado común - que para ser considerado como cliente la
persona debe tener suscrito un contrato de servicios financieros (entendiendo por suscripción
cualquier medio de contratación que genere alguna evidencia) o si solo (sic) bastaría para ser
considerado cliente, ser usuario de la entidad y haber diligenciado un formulario de vinculación.
Según este contexto, agradeceríamos el que nos indique algunos ejemplos de relaciones legales a
través de las cuales se verifique la calidad de cliente en los términos que especifica la norma en
mención.
R/ Para efectos de una mejor comprensión del tema objeto de su pregunta debe señalarse que
para que se predique de una persona el concepto de “cliente ”, es claro que la definición dada al
mismo en el numeral 1.3 del Capitulo Décimo Primero del Titulo I de la Circular Externa 007 de
1996 involucra los siguientes elementos:
1. Que se trate de una persona natural o jurídica
2. Que con esa persona la entidad vigilada no solo establezca, sino que mantenga, una
relación
3. Que tal relación tenga origen legal o contractual
4. Que la citada relación tenga por objeto el suministro de un producto
5. Que la prestación de ese producto tenga relación con la actividad de la entidad vigilada,
es decir con el desarrollo de su objeto social.
Para comprender los términos “actividad” y “objeto social” se transcribe el artículo 99 del
Código de Comercio “Capacidad de la Sociedad” y la doctrina que sobre el mismo artículo
profirió la Superintendencia de Sociedades en el oficio AN-08891 del 23 de abril de 1987; la
doctrina señalada fue acogida por esta Superintendencia en el capítulo Primero, Título II de la
Circular Externa 007 de 1996.
“ART. 99.- La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o
actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos
directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los
derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la
existencia y actividad de la sociedad.
DOCTRINA.- Actos que puede realizar la sociedad. “El artículo 99 del Código de
Comercio señala los límites de la capacidad de las sociedades mercantiles al admitir
dentro de ella la realización de tres clases de actos:
Los que se encuentran determinados en las actividades principales previstas en el objeto
social;
Los que se relacionan directamente con las actividades principales, y
Los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o
convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Los actos enunciados en los literales a) y b) se relacionan con la finalidad que persigue
la empresa o actividad de la sociedad, y por ello deben guardar una relación directa con
la misma.
Los descritos en el literal c) son actos ajenos al objeto social, pero que la sociedad está
en capacidad de ejecutar, pues son necesarios para ejercer sus derechos (actos de
carácter civil, administrativo, etc.), o cumplir las obligaciones derivadas de la existencia
y actividad de la sociedad, v. gr.: contratos de trabajo, asesoría, convenciones laborales,
adquisición de activos inmovilizados, etc.”
Del articulo 99 citado, y de la doctrina trascrita, se desprende que los “productos o servicios
propios de su actividad”, son aquellos que se relacionan con “la finalidad que persigue la
empresa o actividad de la sociedad,” es decir los servicios y productos relacionados directa e
indirectamente con la actividad de la entidad (literales a y b).
De lo anterior se colige que para efectos del SARLAFT, el concepto de “cliente” no incluye a las
personas naturales o jurídicas con las cuales la entidad vigilada establece y mantiene una
relación de origen legal o contractual derivada de actividades que son necesarias para el
adecuado funcionamiento de la entidad, pero que son ajenas, en estricto sentido, a su actividad, a
su objeto social, como son v. gr.:contratos de asesoría, convenciones laborales, seguridad,
papelería, arrendamiento o adquisición de bienes para operar, etc. (literal c) citado). Debe
señalarse que el hecho de que tales personas no queden comprendidas dentro del concepto de
“cliente” para efectos del SARLAFT, no significa que la entidad no deba obrar con la prudencia
y diligencia necesarias para conocer a todas las personas con quienes pretenda relacionarse
contractualmente.
En cuanto a su inquietud sobre la interpretación de la expresión” relación contractual o legal”,
las normas sobre interpretación de la ley consagradas en el artículo 28 del Código Civil, señalan
lo siguiente: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”
Dando aplicación a lo anterior, por relación legal se entiende una relación que nace por
ministerio de cualquier norma expedida por la autoridad competente y que tiene la facultad de
obligar al destinatario de la misma. Algunos ejemplos son
la vinculación a los fondos de
pensiones obligatorias o a los fondos de cesantías o la apertura de cuentas de los despachos
judiciales; relación contractual es la que surge del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como es el caso de las cuentas corrientes, CDT´s, etc. De otra parte se reitera lo
señalado en la respuesta anterior, en el sentido de que para que una persona sea considerada
como cliente, su vinculación se efectúa mediante el diligenciamiento del formulario de solicitud
de vinculación por parte del cliente y la aceptación de tal solicitud por parte de la entidad
vigilada, previo el cumplimiento por parte de las partes de los requisitos legales y de los
establecidos por la propia entidad para ello, y no mediante la suscripción de tal o cual contrato.
Finalmente, frente a su pregunta de si “…solo bastaría para ser considerado cliente, ser usuario
de la entidad y haber diligenciado un formulario de vinculación”, la respuesta es afirmativa si el
formulario de vinculación es un formulario diseñado con esa finalidad específica, es decir que la
entidad tenga definido y documentado que dicho formulario será diligenciado únicamente por
quienes de acuerdo con sus políticas y la normatividad aplicable son considerados como clientes,
o, si el denominado formulario de vinculación contiene un espacio en el que se señale claramente
que la entidad vigilada aprobó la vinculación de quien lo diligenció. Si se trata del formulario
denominado en la norma SARLAFT como “formulario de solicitud de vinculación”, - cuyo
diligenciamiento es apenas la expresión de la voluntad del potencial cliente de ser admitido
como tal por la entidad, la respuesta es negativa salvo que en el cuerpo del documento citado
quede claro que la entidad - luego de cumplir con los requisitos normativos y los que ella haya
establecido para el efecto – ha aprobado su vinculación a la misma.
P/3. En referencia a lo citado en el numeral 4.2.2.1.1. Conocimiento del Cliente, donde
menciona “Dicho formulario debe también ser diligenciado por toda persona que se encuentre
facultada o autorizada para disponer de los recursos o bienes objeto del contrato, caso en el
cual deberá la entidad verificar el documento que acredita dicha facultad o autorización”,
solicitamos:
•
En primera instancia, aclarar qué es para la Superintendencia Financiera, una persona
autorizada o facultada para disponer de los recursos.
•
Por otro lado, requerimos revisar el alcance de los dispuesto en la norma en cuanto a: si
las personas autorizadas o facultadas para disponer de los recursos de las personas
jurídicas (incluyendo el Representante Legal), deberán diligenciar el formulario de
vinculación, teniendo en cuenta que estos no son clientes de la entidad y, por lo tanto, se
niegan a entregar información personal básica (Dirección residencia, información
financiera (total activos, total pasivos, ingresos entre otras)). ¿Podrían tanto los
representantes legales, como las personas autorizadas por estos para manejar los recursos,
dejar de diligenciar el formato de vinculación?, dado que la relación Banco – Cliente esta
dada con la empresa (PJ) y no con los representantes legales, apoderados, firmantes (PN)
y solamente realizar un proceso de identificación.
R/.Respecto a su solicitud de aclarar qué es para la Superintendencia “una persona autorizada o
facultada para disponer de los recursos”, este Ente de Control, de la manera más respetuosa y
cordial, agradecería que esa Asociación explicara cuál es la dificultad para comprender el
significado de la expresión citada.
Debe recordarse que cuando surjan inquietudes sobre la interpretación de la ley, es menester
consultar el Código Civil, cuyo capitulo IV denominado “Interpretación de la Ley”, está, como
su nombre lo indica, dedicado exclusivamente al tema.
Veamos lo que el citado Capítulo IV señala sobre la interpretación gramatical y el significado de
las palabras:
“Articulo 27. Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu…)
Articulo 28. Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;…)
De la lectura de los citados artículos, es absolutamente claro, que el significado de la expresión
consultada es el señalado en la norma: es la persona que ha sido autorizada por el propietario de
los recursos (cliente) para que disponga de ellos.
En cuanto a la segunda de sus inquietudes relacionada con el alcance del párrafo del numeral
4.2.2.1.1. trascrito en su pregunta, debe señalarse que el mismo establece dos obligaciones de
imperativo cumplimiento: una dirigida a quienes están facultados por el cliente para disponer de
los recursos, sea la persona designada el secretario general, el tesorero, el analista, o quien fuere
(salvo el representante legal), y es la de diligenciar la totalidad del formulario con la información
que tenga como persona; la otra obligación está dirigida a la entidad, y es la de verificar el
documento que acredita dicha facultad o autorización. El exigir o no exigir cualquier otra
información, documento, procedimiento etc. será una decisión de competencia exclusiva de la
entidad de acuerdo con su SARLAFT, el cual deberá atender a su naturaleza, objeto social y
demás características particulares.
No debe olvidarse que los recursos son del cliente, y que por tanto la obligación de designar la
persona que pueda disponer de ellos es exclusivamente suya, obligación que lleva implícita la de
que en la designación de la persona, ésta, para cumplir con la facultad de disposición
encomendada, dé estricto cumplimiento a los requisitos establecidos para el ejercicio de la
misma.
De lo anterior es claro que por tratarse de obligaciones imperativas, si quien ha sido autorizado
para disponer de los recursos se niega a suministrar la información establecida en la norma y por
la entidad, ésta deberá comunicarse con el potencial cliente para que tome las medidas
conducentes para que quien haya sido designado para disponer de los recursos dé cumplimiento
a los requisitos exigidos para el efecto. Si se trata de clientes actuales, corresponderá a la entidad
proceder como se señaló en precedencia y en caso de que el cliente no actúe de conformidad,
deberá entonces la entidad tomar sobre el citado cliente las medidas pertinentes que le garanticen
que en su calidad de entidad vigilada, los requisitos normativos y los propios tendrán estricto
cumplimiento.
Finalmente, debe recordarse que cuando quien dispone de los recursos es el representante legal,
éste no debe diligenciar ningún documento con este propósito, por cuanto en ese evento quien
está disponiendo de los recursos es el mismo cliente, quien por ser persona jurídica actúa por
conducto del citado representante.
(…).»