¿QUÉ VALOR TIENE EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN

 ¿QUÉ VALOR TIENE EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN UN DELITO DE
VIOLENCIA DE GÉNERO?
Contenido extractado de la monografía «El impacto de la mediación en los casos de
violencia de género» (Josefa Fernández Nieto y Anna María Solé Ramón; Lex Nova; 1.ª
edición, febrero 2011)
En relación al primero de los aspectos entendemos la necesidad de dar su justo valor al
consentimiento de la víctima en relación a los delitos graves de violencia de género y
doméstica, tanto en los que la denuncia es requisito de procedibilidad como en los que
no.
El cambio cultural viene incidiendo en incorporar a la víctima dentro del proceso, no
como agente vindicativo ni como mero elemento probatorio del proceso penal sino
como sujeto de reparación del daño. Resulta extraño que la víctima no sea oída en el
instituto de la conformidad cuando sí lo es en relación a trámites de menor entidad lo
que pone de manifiesto, tal y como señala Del Río Fernández que la víctima en nuestro
ordenamiento jurídico no es tenida en cuenta como auténtico sujeto del proceso penal.
Planteamos la necesidad de dar relevancia al consentimiento de la víctima tal y como
se plantea ya en relación a determinadas figuras delictivas como es la relevancia de
éste en relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar por parte del agresor
del artículo 468.2 CP.
Entendemos que en todo caso debe respetarse la voluntad de ésta y que carece de
sentido no hacerlo así. Muchos autores en relación al delito de quebrantamiento de
condena y de medida cautelar consideran que sólo en supuestos de alto riesgo para la
vida o integridad física de la víctima el Estado podría intervenir, aun en contra de la
voluntad de ésta, imponiendo una orden de protección durante el procedimiento penal
o una pena de prohibición de aproximación o de comunicación en sentencia. Estos
autores señalan como instrumentos para determinar el riesgo de la víctima las
Unidades Forenses Integrales de violencia de género y doméstica así como la
Valoración Policial del Riesgo.
Una vez estén integradas estas Unidades en cada uno de los Juzgados de Violencia
sobre la mujer sí se estará en condiciones de modificar el tan discutido artículo 57.2 CP,
que tanta controversia ha generado y permitir tener en cuenta la voluntad de la víctima
en no querer una orden de protección o en no desear que se imponga una pena de
prohibición de aproximación o de comunicación en sentencia. Así, conforme la actual
redacción del artículo 57.2 CP, es obligatorio acordar siempre en sentencia como pena
accesoria la prohibición de aproximación del artículo 48.2 CP respecto de los delitos
relacionados con la violencia de género y de violencia doméstica. El único supuesto en
el que se prevé como facultad del Juez el acordarlo o no es respecto de las faltas en el
ámbito familiar del artículo 620 CP (amenazas, coacciones, injurias y vejaciones
injustas).
Este régimen de imposición preceptiva ha dado lugar a numerosas críticas por parte de
la doctrina, sobre todo en relación a los supuestos de reconciliación víctima-agresor y
reanudación de la convivencia y, por tanto, en los supuestos de quebrantamiento de
condena y quebrantamiento de medida cautelar. El artículo 468 CP castiga con la
pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las
contempladas en el artículo 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma
naturaleza que hayan sido impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea
alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP.
Algún sector de la doctrina ha criticado el tratamiento no diferenciado en cuanto a las
penas aplicables entre el quebrantamiento de la condena a una prohibición de
aproximación y/o de comunicación por parte del agresor y el quebrantamiento de una
medida cautelar de la misma naturaleza, bajo el argumento de que tienen una
naturaleza jurídica distinta: el quebrantamiento de medida cautelar merecería una
pena menos grave que el quebrantamiento de una condena. Este mismo argumento es
el que escogemos para afirmar que el consentimiento de la víctima a reanudar la
convivencia debería tener un trato diferenciado si nos encontramos ante un
quebrantamiento de medida cautelar, en la que dicho consentimiento debería excluir
la antijuridicidad del hecho delictivo constitutivo de un delito de quebrantamiento del
artículo 468 CP, de si nos encontramos ante un quebrantamiento de condena, en el
que el consentimiento de la víctima debería considerarse irrelevante, encontrándonos
ante un hecho típico y antijurídico.
Cerezo Mir afirma que el consentimiento sólo puede eximir de responsabilidad penal
en los delitos en los que el portador del bien jurídico protegido es un individuo pero no
puede eximir de responsabilidad penal en los delitos en que se protegen bienes
jurídicos supraindividuales, es decir, cuyo portador sea la sociedad o el Estado. Por otra
parte, Mir Puig entiende que la conformidad del afectado eximirá de responsabilidad
penal cuando ello se desprenda del tipo legal del delito respectivo o algún precepto le
conceda expresamente eficacia justificante y también cuando el consentimiento pueda
verse como «el libre desarrollo de la personalidad» tutelado en el artículo 10.1 CE.
Nada de ello sucederá en los delitos contra la colectividad, puesto que en ellos se
protegen bienes independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que
la acción recae sobre una persona concreta. Ello es perfectamente aplicable al delito
de quebrantamiento de condena que se configura como un delito contra la
Administración de Justicia.
[…].