El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Jimmy J. Ronquillo Pascual
April, 2008
El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su
incidencia en el sistema de transferencia de la
propiedad inmueble y en el sistema de
oponibilidad de derechos
Jimmy J. Ronquillo Pascual, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Available at: http://works.bepress.com/jronquillopascual/14/
CIVIL Y REGISTRAL
EL CONTRATO CON EFECTOS
OPONIBLES ERGA OMNES: SU
INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
INMUEBLE Y EN EL SISTEMA DE
OPONIBILIDAD DE DERECHOS
Jimmy Javier
Ronquillo Pascual*
En este artículo, el autor analiza el tema de la incidencia del
contrato con efectos erga omnes en los sistemas de transferencia de la propiedad inmobiliaria y de oponibilidad de derechos.
Concretamente, fija posición respecto de dos debates recurrentes en la doctrina civil peruana: el contrato con efectos reales y
el sistema de transferencia de la propiedad inmueble al cual se
adhiere nuestro ordenamiento. Finalmente, aborda el sistema
de oponibilidad de derechos que recoge el Código Civil en su
artículo 2022, poniendo especial énfasis en el segundo párrafo
del citado artículo, referente al conflicto entre un derecho real y
un derecho de crédito.
I. INTRODUCCIÓN
REFERENCIAS LEGALES:
Nuestro Código Civil vigente, origina a partir de
la redacción de algunos de sus artículos, como
son el 949, el 1351, el 1402, el 1403 y el 1529, un
incansable debate en la doctrina nacional, referente a la posibilidad de que el contrato produzca
efectos reales, y más concretamente, a qué sistema de transferencia de la propiedad inmueble se
adhiere el Código Civil de 1984. De otro lado, a
partir de la redacción, siempre, del artículo 949,
y de los artículos 2022, 2014 y 1135, se genera
otro debate, esta vez referente al sistema de oponibilidad de derechos.
•
El presente trabajo está orientado a fijar una determinada posición en cada uno de los dos debates mencionados. Por ello, comenzaremos realizando un análisis del sistema de transferencia
de la propiedad inmueble que adopta el Código
*
Código Civil peruano: arts. 949, 1135, 1351, 1402, 1403, 1529, 2014
y 2022.
Civil vigente, para lo cual, nos serviremos de algunas de las distintas posiciones que se han ido
presentando en la doctrina nacional en torno a si
el contrato puede o no transferir la propiedad inmueble para, posteriormente, desarrollar nuestra
tesis respecto de este primer debate.
En la segunda parte de nuestro trabajo, nos abocaremos a analizar el sistema de oponibilidad de
derechos, que recoge el Código Civil en su artículo
2022, poniendo especial énfasis en el segundo
párrafo del citado artículo, referente al conflicto
entre un derecho real y un derecho de crédito.
Examinaremos, aquí, si es conveniente y, sobre
Asistente de docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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todo, coherente, que la doctrina y la jurisprudencia continúen haciendo prevalecer un derecho
subjetivo (real) en desmedro de otro (crédito), para
lo cual echaremos mano de una cuestión aún debatida: la tutela aquiliana del crédito.
II. LA INCIDENCIA DEL CONTRATO
CON EFECTOS OPONIBLES
ERGA OMNES EN EL SISTEMA DE
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
1. Sistemas de transferencia de la
propiedad
Aquí mencionaremos brevemente los lineamientos de dos teorías, las que nos interesan, que regulan la adquisición derivativa de los derechos
reales. Así tenemos:
1.1 La teoría del título y el modo
Como es bien sabido, los romanos no concebían
la idea de que la voluntad pueda transmitir por sí
sola un derecho real, para que se dé esto último
era necesario que ocurriera un hecho adicional
entre los que se encontraban la mancipatio, la in
iure cessio y la traditio. Posteriormente cayeron
en desuso las dos primeras y se mantuvo como
hecho externo para perfeccionar la transferencia
únicamente la traditio (que viene del verbo tradere: entregar). De acuerdo con PUIG BRUTAU,
Heinecio, uno de los precursores de esta teoría,
sostenía que “todo dominio tiene dos causas, una
remota que explica por qué uno se hace dueño, y
otra próxima, por la cual se consigue efectivamente el dominio. La primera es el título y la segunda
es el modo. Así, en la transmisión por compraventa, la compra es la causa remota y la entrega
es el efectivo modo de adquirir el Derecho”1. De
esto podemos inferir que solo cuando se da la
continuidad entre dos hechos jurídicos, es decir,
1
el contrato con finalidad traslativa, seguido de la
entrega, se perfeccionará la transferencia del derecho real.
1.2 El principio del solo consensus.
En el Derecho romano se había iniciado un proceso de espiritualización de la tradición y, en Francia continuó acentuándose esta, puesto que la
entrega física comenzó a ser reemplazada por la
introducción de una cláusula llamada dessainesaisine, en cuya virtud el vendedor declaraba haber abandonado la posesión de la cosa a favor del
comprador, quien a su vez declaraba haber entrado en posesión de la misma2. Esto fue reconocido, por vez primera, en el Código Napoleón. En
este sistema la transferencia opera en el momento en que el vendedor y el comprador se ponen de
acuerdo sobre el bien materia de la venta y el precio que se pagará por este.
2. Algunas posturas en la doctrina
nacional respecto del sistema de
transferencia de la propiedad inmueble
2.1 La tesis de Bigio Chrem
Jack Bigio en un estudio sobre la compraventa
comienza analizando el artículo 1529 del C.C.,
respecto del cual señala que “la compraventa no
es por sí misma un contrato traslativo, ya que por
la compraventa el vendedor no transfiere el bien
sino solo se obliga a trasmitirlo al comprador”3.
Lo que lo lleva a inferir que para el Código Civil
debe distinguirse entre el título de adquisición y
el modo de adquirir. Cabría entonces preguntarnos ¿Cuál es el “modo” en la transferencia de bienes inmuebles? Desde ya podemos adelantar que,
en nuestra opinión, esta interpretación que se hace
del 1529 es apropiada para la transmisión de la
propiedad de bienes muebles, mas no para el caso
de los inmuebles.
PUIG BRUTAU, José. “Compendio de Derecho Civil”, Vol. III, BOSH, Casa Editorial, Barcelona, p. 95.
2
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. “Curso Elemental de Derecho Civil”. Tomo II, Vol. II, REUS, Madrid, 1961, p. 725.
3
BIGIO CHREM, Jack. “La compraventa y la transmisión de propiedad”. En: Para leer el Código Civil, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 199
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Luego, el citado autor, analiza el art. 949 y señala
que, con arreglo a este artículo, el solus consensus, perfecciona la transferencia de la propiedad
inmueble4. No obstante, pese a esta afirmación, a
continuación, Bigio, responde a la interrogante
que nos formulamos, líneas arriba, mencionando
que “el contrato de compraventa de un inmueble
es al mismo tiempo título de adquisición (que crea
las obligaciones de dar) y el modo de adquisición
(que perfecciona la adquisición del comprador).
Título y modo coinciden”5.
Por último, dentro de la concepción de transmisión de la propiedad inmueble que maneja Bigio,
este intenta armonizar los artículos 949 y 1135
del Código Civil, señalando que se trata de dos
modos distintos en que se puede adquirir la propiedad, esto es, el contrato y la inscripción. Así,
sostiene que pese a que por el contrato compraventa de bienes inmuebles el comprador se convierte en propietario, de acuerdo con el art. 1135,
dicha solución se modifica ya que “si este (el vendedor) vende el inmueble a un segundo comprador, que actuando de buena fe obtiene la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad
Inmueble, caso en el cual tiene mejor derecho que
el primer comprador, o mejor dicho, lo excluye
(su modo de adquirir es oponible erga omnes y
no solo ante el vendedor)”6. Ahora, si tenemos en
cuenta que para Bigio, en el Código Civil conviven dos modos de adquirir la propiedad inmueble, es fácil inferir que para este autor existe un
modo de adquisición que es oponible erga omnes, que se consigue con la inscripción y, un modo
de adquisición que es oponible ínter partes, que
se consigue con el contrato. Esto pone de manifiesto que Bigio se adscribe a la doctrina francesa
que distingue entre una propiedad relativa que se
transmite por el solo consentimiento, y una propiedad absoluta que se consigue con la inscripción
y que es oponible frente a terceros. En efecto, así
4
Ibid., p. 201
5
Ibid., pp. 201 y 202.
se sostiene que “los autores franceses del siglo
XIX distinguieron la adquisición de la propiedad
entre las partes y frente a terceros. La primera ocurría con el solo consentimiento, mientras que la
segunda solo se producía con la transcripción (según el sistema de la ley de 1855) (…) en el sistema
francés la inscripción es condición para que un acto
sea oponible a terceros, de modo que los títulos no
inscritos no perjudican a tercero”7.
2.2 La tesis de De la Puente y Lavalle
Manuel De la Puente sostiene que, tanto la propiedad mueble, como la inmueble, se transfieren
en virtud de la teoría del título y el modo. Como
es sabido, De la Puente, representa al sector de la
doctrina nacional que más tajantemente ha descartado la posibilidad de que el contrato pueda
producir efectos reales, debido a que, en su concepción, los artículos 1351, 1402 y 1403 del Código Civil resultan determinantes para descartar
dicha posibilidad, ya que de ellos se infiere que
el objeto del contrato es la obligación, lo que le
conduce a sostener que “no es posible que la relación jurídica patrimonial que se crea, regula,
modifica o extingue por el contrato sea otra cosa
que la obligación. Pensar de otra manera, nos dice,
significaría considerar que el contrato puede crear
algo distinto de lo que constituye su objeto8”. Más
adelante, daremos nuestra opinión sobre la incoherencia de realizar una interpretación literal del
artículo 1402.
Buscando fundamentar su tesis, De la Puente se
sirve del Proyecto de Código Civil elaborado por
la Comisión Reformadora, que clasificó a los bienes en registrados y no registrados, siendo que
aquellos eran adquiridos con su inscripción en el
registro, mientras que estos veían perfeccionada
su adquisición con la tradición. Lo que lleva a
nuestro autor a concluir que era clara la adopción,
en dicho proyecto, de la teoría del título y el modo
6
Ibid., p. 205.
7
GONZALES BARRÓN, Gunther. “Derechos Reales”, Jursita Editores, Lima, 2005, pp. 759 y 760.
8
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 73.
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y, explica, “en el caso de los bienes no registrados el título de adquisición era el contrato de transferencia y el modo de adquirir era la tradición,
mientras que en el caso de los bienes registrados
también el contrato de transferencia era el título
de adquisición, pero el modo de adquirir era la
inscripción en el registro”9.
Ahora bien, teniendo como premisa que la teoría
del título y el modo rige nuestro sistema de transferencia de la propiedad en general, De la Puente
busca justificar que el cambio del artículo que
prescribía la inscripción registral para que opere
la transferencia en el caso de los inmuebles, por
el art. 949 (que establece que la sola obligación
de enajenar hace al acreedor propietario), no tergiversa la premisa de su tesis, puesto que dicho
cambio, nos dice, “obedeció a un propósito de
encontrar un sustituto al modo de la inscripción
de los bienes registrados, sin pretender cambiar
el régimen de la teoría del título y el modo”10.
Para fundamentar su posición, este autor utiliza
la redacción del art. 1529 que a la letra dice: “Por
la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador (…)”
(el subrayado es nuestro). De la cual entiende que
se necesita “algo más” que el contrato para producir la transmisión de la propiedad y, a continuación explica: “Tratándose de bienes muebles,
este algo más es la tradición. En el campo de los
bienes inmuebles dicho algo más ha sido asignado al artículo 949 del Código Civil, que concede
a la obligación de transferir la propiedad creada
por el artículo 1529 el efecto traslativo de que
esa obligación carecía, y es así como la conjunción del efecto del artículo 1529 (la obligación
de transferir) con el efecto del artículo 949, (la
propiedad por razón de la existencia de la obligación de transferir), es lo que llega a producir la
transferencia de la propiedad”11. En resumen, en
9
la tesis de De la Puente, el título está constituido
por el contrato de transferencia, mientras que el
modo lo está por la aplicación del 949.
2.3 La tesis de Castillo Freyre
Castillo Freyre, en un estudio sobre el contrato
de compraventa, sigue, en lo concerniente al objeto del contrato, los lineamientos de De la Puente, lo que le lleva a sostener que el contrato no
puede generar efectos reales sino únicamente efectos obligacionales, es decir, el solo consentimiento
no puede transferir el derecho de propiedad. No
obstante, nos aclara que, en su concepción, una
obligación puede consistir en la transferencia de
un derecho real, así nos dice que “en el Derecho
peruano los contratos –por sí mismos– no transfieren ningún derecho real, ya que su objeto es la
creación, modificación, regulación o extinción de
obligaciones; y si algún derecho real constituye
objeto de las mismas, su transferencia tendrá que
ser apreciada en el nivel de ejecución de las obligaciones, pero de ninguna manera entender que
es el propio contrato el que constituye o crea dicho derecho real”12.
Luego, al comentar el artículo 1549 del C.C.,
Castillo, hace una afirmación –la misma que realiza Bigio al plantear su tesis– que nos llama poderosamente la atención: “En el Perú nuestro ordenamiento legal da lugar a la convivencia de una
propiedad de carácter absoluto y de una propiedad de carácter relativo, al haber adoptado siempre el mismo sistema que el francés (…)”13. De
esto podemos inferir que, en la concepción de
Castillo, para el caso de los inmuebles, al ejecutarse la obligación de transferir la propiedad, producida por un contrato de compraventa, se genera para el adquirente una propiedad (teniendo en
cuenta que, como él mismo nos lo dice, el Registro tiene carácter meramente declarativo y no constitutivo) de carácter relativo; mientras que recién
Ibid., p. 74.
10
Ibid., p. 77.
11
Ibid., p. 76.
12
CASTILLO FREYRE, Mario. “Comentarios al contrato de compraventa”, 1ª Ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p.18.
13
Ibid, p. 125.
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al inscribir su derecho podrá tener una propiedad
oponible a todos. Al final de su comentario ratifica su posición al señalar que “la compraventa es
un contrato meramente obligacional y que si en
el caso de los inmuebles se produce la transferencia inmediata de la propiedad, ello ocurre al nivel de ejecución de la prestación de la obligación de transferir propiedad –y no al nivel del
momento de celebración del contrato–”14. (El
resaltado es nuestro).
2.4 La tesis de Gonzales Barrón
Gunther Gonzales plantea su tesis en una obra
dedicada a los derechos reales, en la cual nos
muestra, brevemente, las distintas posiciones que
ha adoptado la doctrina nacional en torno al
artículo 949 del C.C., para luego dar su opinión
al respecto, la misma que se resume en las siguientes palabras: “la discusión entre la venta real y la
venta obligatoria es absolutamente inútil”15. Conclusión a la que llega luego de postular que la obligación de enajenar, de la que habla el art. 949, sí
existe, es decir, que el contrato siempre genera una
obligación en la transferencia de la propiedad.
De acuerdo con Gonzales, la corriente realista; es
decir aquella que sostiene que el contrato puede
transferir directamente la propiedad y que, por lo
tanto, no existe una obligación de enajenar; se
sustenta, para afirmar lo dicho, en dos razones16:
a) no se puede observar un lapso temporal entre
la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento; b) no existe un comportamiento debido del obligado (prestación) tendente a la producción del efecto transmisivo.
No obstante, Gonzales, considera que ninguna de
las razones mencionadas resulta decisiva. Así,
14
respecto del primer argumento, sostiene que es
falaz y, nos dice: “Piénsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales a la conclusión. Es el
caso de las ventas en máquinas expendedoras o
de múltiples artículos de consumo. La simultaneidad entre la conclusión y ejecución del contrato NO PUEDE llevar a sostener que no existen
obligaciones entre las partes”17. Luego, respecto
del segundo argumento, opina que “resulta artificioso decir que ‘la obligación se extingue cuando
nace’, ya que solo de un análisis superficial pareciera que la obligación de transmitir la propiedad
se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase
de responsabilidad que continúa presente de manera potencial, y que entra en juego cuando se
produce una situación de incumplimiento (por
ejemplo, la evicción)”18.
Algo que nos llama poderosamente la atención
es que –pese a las afirmaciones de Gonzales que
hasta aquí hemos visto, de acuerdo con las cuales
el contrato traslativo genera una “obligación de
transferir la propiedad”, lo que, nos da a entender
es que se necesita de un acontecimiento adicional; el cual, dicho sea de paso, nunca es mencionado por Gonzales; para transferir la propiedad
inmueble al comprador– en otro punto, de su obra,
referente a la coordinación entre el sistema de
transferencia de derechos y el registro, Gonzales
sostiene que “el hecho cierto es que el acto jurídico traslativo basta para transferir la propiedad
al adquirente, y este traspaso tiene lugar erga
omnes (…) en buena cuenta, la transferencia de
propiedad opera con el solo consentimiento, pero
la inscripción elimina el riesgo de la adquisición
a non-domino de un tercero por efectos de la publicidad registral”19. Contradictorio ¿verdad?
Ibid., p. 126.
15
GONZALES BARRÓN, Gunther. Op. cit., p. 808.
16
Ibid., p. 806.
17
Ídem. (Los énfasis no son nuestros).
18
Ídem.
19
Ibid., pp. 763 y 764.
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3. Nuestra opinión sobre el sistema
de transferencia de la propiedad
inmueble que adopta el Código
Civil peruano
Antes de detallar nuestra posición, queremos precisar que nosotros somos partidarios de la corriente realista, es decir, de aquella que afirma que el
contrato puede transferir directamente la propiedad. Entonces, precisémoslo de una vez, uno de
los efectos con oponibilidad erga omnes que produce el contrato es justamente el efecto real. Pasemos ahora a demostrarlo:
3.1 No debemos confundir el derecho subjetivo con los mecanismos de tutela del mismo
Al analizar la posiciones de Bigio Chrem y Castillo Freyre, inferimos de sus planteamientos que,
ellos reconocían, para el caso de los bienes inmuebles, la existencia de una propiedad relativa,
la cual se consigue en virtud del contrato, y una
propiedad absoluta que se consigue con la inscripción registral20. Esto nos da pie a preguntarnos, ¿cuántas veces hemos escuchado decir que
quien tiene su inmueble inscrito es más propietario que aquel que no lo inscribe? Muchas ¿verdad? Sin embargo, en este punto, nos avocaremos a demostrar lo impropio e incorrecto que resulta hacer una distinción como la que acabamos
de mencionar, más aún, cuando lo que se busca
demostrar con esta afirmación es que el contrato
no puede transferir directamente la propiedad,
puesto que esta es erga omnes y aquel solo puede
transferir una propiedad oponible ínter partes, la
misma que no es tal21.
En efecto, como lo sugiere el subtítulo de este
punto, una cosa es el derecho subjetivo en sí mismo –entendiendo por tal a la facultad de obrar22
que tiene un determinado sujeto de derecho para
satisfacer un interés propio–, y otra muy distinta
la tutela o protección que se le brinda a este por
parte del Derecho objetivo23, el mismo que reacciona cuando se lesiona el interés del titular del
derecho subjetivo. Notemos entonces, que estamos ante dos instituciones distintas que, no obstante, son interdependientes. Así, todo derecho
subjetivo necesita ser tutelado por las normas jurídicas y la tutela del derecho subjetivo emerge a
modo de reacción del derecho positivo frente a la
lesión del derecho subjetivo.
Dicho esto, pasemos a analizar, brevemente, el
contenido del derecho subjetivo en cuestión, esto
es, del derecho de propiedad. Al respecto, el art.
923 del C.C. señala que: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (…)” (El resaltado es
nuestro). Esta definición que nos da el Código
Civil no la compartimos, puesto que somos de la
opinión que el contenido del derecho de propiedad no puede estar constituido ni por la facultad
de disponer, ni por la de reivindicar24. Para excluir
la facultad de disponer (ius disponendi) del contenido del derecho de propiedad, son elocuentes las
expresiones de THON, para quien, la facultad de
20
En sede nacional, es, también, partidario de esta distinción BULLARD, quien sostiene que: “pierde sentido decir que nuestro
registro no tiene efectos constitutivos. Es cierto que no los tiene para, por ejemplo, transmitir el derecho de propiedad de que habla
el artículo 949, pero también es cierto que este artículo transfiere una propiedad relativa, inoponible, configurando una simple
relación jurídica “ínter partes”. Recién con el registro se configura una relación jurídica con oponibilidad absoluta”: BULLAR GONZALES, Alfredo. “La relación jurídico patrimonial. Reales vs. obligaciones”, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 332.
21
Así se ha dicho que el contrato únicamente puede transmitir una propiedad relativa, que en sentido técnico no es propiedad pues
esta es erga omnes, así se argumenta que el solo consensus transmite un derecho de propiedad que solo es oponible a las partes
contratantes mas no a los terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de manera cabal:
ORTEGA PIANA, Marco. “Compraventa y transferencia de propiedad inmueble”. En: Advocatus. Revista de los estudiantes de la
facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Año 2, tercera entrega, Lima, 2000, p. 34.
22
Respecto a esta facultad en que consiste todo derecho subjetivo, se precisa que: “Puede traducirse en un ‘poder’ (entendido este
término en un sentido muy lato) o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad
de realizar su interés mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para
lograr dicha realización”: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo”, En: “Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos”, 1ª
Ed., ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp. 170 y 171.
23
Entiéndase por tal, al conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad.
24
Al respecto, véase al precursor, en sede nacional, de esta posición: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del
derecho de propiedad”, En: Op. Cit., pp. 221 y ss.
326
CIVIL Y REGISTRAL
disposición del derecho subjetivo no es nunca
contenido de este último. La fuerza, nos dice
Thon, que transfiere la propiedad, no puede ser
un elemento de esta; dicha fuerza debe residir
afuera del derecho de propiedad, puesto que, lo
transmitido, no puede ser al mismo tiempo lo que
transmite25. Es sencillo, siguiendo el planteamiento que acabamos de mencionar, descartar la facultad de disposición del contenido del derecho
de propiedad mediante un simple razonamiento:
Aquello que se transmite (derecho de propiedad)
no puede ser al mismo tiempo lo que transmite
(facultad de disposición). Pasemos, ahora, a descartar la facultad de reivindicación (ius vindicandi), para lo cual nos servimos de lo sostenido por
Escobar Rozas: “A diferencia de las facultades
de usar y disfrutar, que están dirigidas a satisfacer un mismo interés, consistente en obtener provechos, utilidades o ventajas (de la cosa), la facultad de reivindicar está dirigida a satisfacer un
interés consistente en recuperar la posibilidad de
actuar sobre la cosa (…) El interés que soporta a
la referida facultad no es el de obtener provechos,
utilidades o ventajas de la cosa sino el de recuperar su posesión para de este modo tener la posibilidad fáctica de ‘aprovecharse’ de la misma”26.
Notemos entonces que, si tenemos a la facultad
en cuestión como contenido del derecho de propiedad, nos volvemos a encontrar con el problema de concebir a un mecanismo de tutela como
contenido del derecho tutelado, pues resulta claro que la facultad de reivindicación es un instrumento (mecanismo de tutela del derecho de propiedad) que le permite al propietario exigir la entrega del bien, que integra su patrimonio, al tercero que la está poseyendo sin título alguno.
De esta manera, las únicas facultades, que a nuestro criterio27, comprende el derecho de propiedad
25
son: a) La facultad de usar (ius utendi), que consiste en emplear o servirse del bien; b) La facultad de disfrutar (ius fruendi), que permite percibir los frutos del bien, esto es, percibir los provechos del bien.
Dicho esto, no queremos pasar a otro punto sin
hacer la aclaración de que nuestra intención no
es afirmar que un propietario no puede disponer
o reivindicar el bien sobre el que se ejerce el
derecho de propiedad, sería del todo ilógico sostener algo así, sino que las facultades de disposición y reivindicación no derivan del derecho
subjetivo de propiedad sino de la relación de titularidad entendida como la relación de correspondencia que une a un sujeto de derechos con
una situación jurídica subjetiva. Seguimos, también en esto, a Escobar, quien señala la distinción entre la propiedad y la titularidad en los siguientes términos: “Mientras la primera es una
herramienta que permite desplegar un conjunto
de comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades del sujeto de
derechos, la segunda es una herramienta que
permite identificar a quién le corresponde la
posibilidad de desplegar el referido conjunto de
comportamientos”28.
Como lo sostuvimos líneas más arriba, es del todo
inadmisible sostener que una persona sea más o
menos propietaria de su bien que otra; si no es
concebible siquiera la clasificación de derechos
subjetivos en absolutos y relativos (como lo veremos más adelante), a fortiori, menos concebible es que dentro de la clasificación de los, otrora
denominados, “derechos absolutos” se haga una
subclasificación de derecho absoluto-relativo
(propiedad relativa) y derecho absoluto-absoluto
(propiedad absoluta).
THON, August. “Norma Giuridica e Diritto Soggettivo”, Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione (de la edición alemana) di
Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 319.
26
ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad”, Op. Cit., p. 243.
27
Y a pesar de no coincidir con un sector importante de la doctrina, así por ejemplo: LAFAILLE, Héctor. “Derecho Civil, Tomo III.
Tratado de los Derechos Reales, Vol. 1”, Compañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943, pp. 381 y ss.; MESSINEO,
Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo III, traducción (del italiano) de Santiago Sentis Melendo, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p 259 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Vol.
III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p.60.
28
ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Mitos en torno al derecho de propiedad”, Op. Cit., p. 230.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
Es momento de aclarar este asunto, para lo cual
tendremos como premisa el camino que ya nos
señaló Ninamancco Córdova al sostener que “los
fenómenos jurídicos deben tomarse en cuenta, a
efectos de determinar su naturaleza, en su etapa
fisiológica, es decir en el devenir normal del fenómeno, dejando de lado la etapa patológica
(cuando se presentan problemas en el desarrollo
normal del fenómeno)29”. Para conseguir este primer objetivo nos es suficiente hacer cuatro afirmaciones.
La primera, se debe hablar de propiedad sin adjetivos, por lo que uno es propietario o no lo es,
desde que el derecho de propiedad, ubicándonos
dentro del plano fisiológico, solamente está dirigido a satisfacer un interés consistente en servirse u obtener provechos o utilidades del bien, para
lo cual el propietario no necesita de la cooperación o del concurso de un sujeto distinto que se
encuentre en una situación de necesidad (a diferencia del derecho de crédito), esto se debe a que
nos encontramos ante una situación jurídica de
ventaja cuya característica esencial es ser del todo
autosuficiente. La segunda, la oponibilidad erga
omnes –así como lo dijimos de la facultad de reivindicación– no es sino un mecanismo de tutela
del derecho de propiedad, que de ninguna manera debe confundirse con el derecho subjetivo,
valga la redundancia, tutelado. La tercera afirmación es que la oponibilidad erga omnes deviene en relevante únicamente cuando nos encontramos en el plano patológico del derecho de propiedad, es decir, cuando nos encontramos frente
a un conflicto de intereses con terceros en general, esto es, con terceros a quienes les es suficiente conocer que no tienen ningún derecho sobre el
bien para que automáticamente pese sobre ellos
el deber de respetar lo ajeno. Por lo tanto, dicho
atributo del derecho de propiedad no debe ser
tomado en cuenta al momento de establecer el
contenido o la naturaleza del derecho de propiedad, para esto se atenderá únicamente a la etapa
fisiológica del derecho subjetivo. La cuarta, y
última afirmación, algo distinto a la oponibilidad
erga omnes, viene a ser la oponibilidad registral (que se adquiere al inscribir el derecho de
propiedad), la misma que constituye un mecanismo de tutela, que se actuará, al igual que la primera, en una etapa patológica, esto es, de conflicto con terceros, pero esta vez terceros cualificados, interesados en adquirir el bien. Como es
lógico, este otro mecanismo de tutela tampoco
integra el contenido o naturaleza del derecho de
propiedad.
Entonces, de ninguna manera podemos aceptar
las afirmaciones que hacen algunos autores al predicar la existencia de una propiedad relativa. Expliquémonos. En primer lugar, la oponibilidad
erga omnes y la oponibilidad registral (en nuestra opinión, dichos autores confunden estos dos
mecanismos de tutela, puesto que es la oponibilidad registral la que se obtiene con la inscripción
en el registro, ya que para que la propiedad goce
de oponibilidad erga omnes no es necesaria la
inscripción), son instrumentos que se actuarán
ante una situación patológica por la que atraviese
el derecho de propiedad, por lo tanto, no deben
ser determinantes al momento de establecer el
contenido o la naturaleza del derecho de propiedad que se transfiere. En segundo lugar, carece
de todo sustento jurídico el sostener que la oponibilidad erga omnes se adquiere con la inscripción del derecho de propiedad o que la inscripción es necesaria para que el acto tenga eficacia
frente a terceros30, ya que estas aseveraciones caen
al formular una simple pregunta: ¿Para desalojar
al inquilino o al poseedor precario, el juez nos
exigirá que tengamos nuestro derecho de propiedad inscrito? Pues claro que no. Nótese, que en estos casos seguimos ante una situación patológica,
29
NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y
su enfoque jurisprudencial”, En: Revista jurídica del Perú, Nº 74, abril 2007, p. 191.
30
Se adhiere, también, a este sector de la doctrina, FERRERO para quien, “respecto a terceros no basta el simple consentimiento
para que se considere operada la transferencia de la propiedad, sino que para que dicha transferencia pueda ser opuesta a
terceros será necesario que el acto traslativo se encuentre inscrito”: FERRERO COSTA, Raúl. “Curso de derecho de las obligaciones”, 3ª Ed., Edit. Grijley, 2004, p. 39.
328
CIVIL Y REGISTRAL
en la cual entrará a actuar el mecanismo de protección de la oponibilidad erga omnes pese a que
el derecho de propiedad no esté inscrito.
Lo cierto es que, al proteger nuestro ordenamiento jurídico a la buena fe y, al ser nuestro sistema
de transferencia de la propiedad inmueble un sistema consensual, a la adquisición hecha por el
solo consensus le será inherente un riesgo31, unánimemente aceptado, que consiste en que un tercero de buena fe adquiera la propiedad (que ya
fue transferida a otro, en virtud de un contrato
anterior, pero que no se inscribió) e inscriba su
adquisición, hecho que hará que este tercero inscribiente de buena fe sea el propietario definitivo y ante el cual, el adquirente primigenio no
podrá hacer nada (así lo prescriben los artículos
1135 y 2022 del C.C. ). Es claro que en este caso
el ordenamiento jurídico privilegia al adquirente
diligente y de buena fe, en desmedro del titular
negligente.
Es necesario entender que cuando se habla de
transferencia del derecho de propiedad se alude a
la transferencia de las cuatro facultades (usar, disfrutar, disponer y reivindicar), sin que sea relevante que la propiedad vaya acompañada de la
oponibilidad erga omnes, no obstante, en nuestra opinión, siempre lo estará. Asunto distinto es
la oponibilidad registral, es esta la que se adquiere
con la inscripción en el registro y no aquella. Entiéndasenos bien, con la transferencia de la propiedad, de un lado, se transfiere el contenido del
derecho de propiedad (usar y disfrutar), y del otro,
surge, a favor del adquirente, una nueva relación
de titularidad con respecto al derecho transferido
(de la cual se derivan las facultades de disponer y
reivindicar).
De lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que,
un sujeto de derechos que adquiere por medio de
un contrato de compraventa un bien inmueble, no
es menos propietario (pues no existe una propiedad relativa) que aquel que adquirió otro inmueble por medio de un contrato pero que además,
siendo más diligente (qué duda cabe), inscribió
en los registros públicos dicha adquisición. Lo
que sí se puede sostener correctamente es que
una propiedad esté mejor protegida o tutelada
(en nuestro ejemplo, la de aquel que inscribió
su derecho) que la de otro (la de aquel que no lo
inscribió)32.
3.2 La teoría del título y el modo requiere de la
concurrencia de dos hechos jurídicos para que
se produzca la transferencia
Como lo vimos líneas más arriba, De la Puente,
partiendo de una interpretación literal de los artículos 1351, 1402 y 1403, sostiene que el contrato únicamente puede generar obligaciones.
Luego fundamenta su tesis en que en el Primer
Proyecto de Código Civil se adoptó la teoría del
título y el modo para la transferencia de la propiedad, sea esta, mueble o inmueble, y que el recogimiento de un artículo como el 949, para la
transferencia de la propiedad inmueble, solo obedeció a la búsqueda de un sustituto al modo, que
consistía en la inscripción, de tal manera que el
modo ahora lo constituye el artículo 949.
El primero de sus argumentos lo analizaremos más
adelante, cuando nos ocupemos del objeto del
contrato. De momento, analizaremos solo el segundo, para llegar a una afirmación más dentro
de nuestra posición. Para esto se hace menester
tener claros ciertos conceptos como el de hecho
jurídico y el de estructura de la norma jurídica.
Así, entendemos por hecho jurídico a todo acontecimiento o falta del mismo producido por la
naturaleza o por el comportamiento humano, al
cual el ordenamiento jurídico le atribuye consecuencias jurídicas. Ahora, en cuanto a la estructura de la norma, resulta claro, breve y preciso lo
31
Más adelante veremos que este riesgo se desdobla en dos posibilidades: que el tercero de buena fe inscriba, antes que el
adquirente primigenio, un derecho real o un derecho de crédito. Y no se agota solamente en la primera posibilidad, como lo
asegura la mayoría luego de hacer una interpretación literal del 2022 del C.C.
32
Para una mejor comprensión de nuestra posición sobre la transferencia de la propiedad inmueble, complementar los argumentos
vertidos en este primer punto con los argumentos sostenidos en la parte en que analizamos la incidencia del contrato con efectos
oponibles erga omnes en el sistema de oponibilidad de derechos, específicamente en el punto referente al conflicto entre derechos
reales sobre un mismo bien inmueble.
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329
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
que, al respecto, sostiene Torres Vásquez, para
quien “en toda norma jurídica encontramos un
presupuesto de hecho al que se le enlaza, mediante una relación de debe ser, una consecuencia de hecho. Por consiguiente, los elementos de
la estructura de la norma son tres: presupuesto de
hecho, consecuencia y vínculo o nexo”33. Ahora
bien, un hecho jurídico se encuentra, siempre, descrito en la parte concerniente al supuesto de hecho
de la norma. Y, como se precisó líneas arriba, para
que opere la teoría del título y el modo se requiere
la presencia de dos hechos jurídicos. De tal manera que solo cuando se da la continuidad entre estos
dos hechos jurídicos, es decir, uno que funcione
como título (el contrato traslativo) y el otro como
modo (p. ejm. la entrega o la inscripción) se conseguirá la transferencia del derecho real.
Precisadas así las cosas, es hora de hacernos algunas preguntas: ¿puede una norma jurídica constituirse como modo de adquisición?, más específicamente, ¿Puede reducirse la norma jurídica a
un hecho jurídico?, ¿Puede reducirse el todo a
una de sus partes? Por supuesto que no. Como lo
acabamos de ver, un hecho jurídico constituye solo
uno de los tres elementos que componen una norma jurídica: el supuesto de hecho. Entonces, el
artículo 949 (que constituye una norma jurídica)
no puede ser reducido a un modo (hecho jurídico) de adquisición.
Si seguimos el mismo razonamiento que acabamos de plantear, tampoco podríamos compartir
la opinión de Bigio –para quien el contrato de
compraventa de un inmueble es al mismo tiempo
el título y modo de adquisición, es decir, título y
modo coinciden– puesto que, como ya lo dijimos,
la teoría del título y el modo exigen la concurrencia de dos hechos jurídicos y no de uno (en este
caso el contrato).
De esta manera, consideramos haber descartado,
en parte, la aplicación de la teoría del título y el
modo en nuestro sistema de transferencia de la
propiedad inmueble. Resta todavía el pronunciarnos sobre el objeto del contrato y sobre la inexistencia de la obligación de enajenar de la que nos
habla el 949, con lo cual daremos por zanjado, de
un lado, el tema de la inaplicabilidad de la teoría
del título y el modo y, de otro, la consagración
del principio del consenso traslativo como sistema de transferencia de la propiedad inmueble en
nuestro país.
3.3 No existe la obligación de enajenar la
propiedad
En este punto, debemos comenzar precisando lo
que entendemos por obligación o relación obligatoria. Así, nosotros entendemos por esta a la
relación jurídica por la cual una persona (denominada deudor) esta comprometida a realizar una
determinada prestación a favor de otra (denominada acreedor) que tiene la facultad de pretenderla, constriñendo a la primera a satisfacerla34. Ahora, la obligación está compuesta por tres elementos: el vínculo jurídico que liga a una persona
con otra; los sujetos, es decir, un acreedor y un
deudor; y la prestación que puede consistir en
un dar, hacer o no hacer. Profundicemos un poco
en este último elemento. La prestación es el comportamiento o la conducta (positiva o negativa) a
la que está comprometida el deudor y que este
debe realizar a fin de satisfacer el interés del acreedor. El objeto de la obligación, nos dice DÍEZPICAZO, “Es aquello que es debido por el deudor y aquello que el acreedor está facultado para
reclamar y recibir. El objeto de la obligación es,
por tanto, siempre un comportamiento o conducta
de prestación o, más simplemente, ‘prestación’”35.
33
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al derecho”, 2ª Ed., Editorial Themis S.A., Bogotá, 2001, p. 212. Así también: BETTI,
Emilio. “Teoría General del Negocio Jurídico”, Traducción (del italiano) efectuada por MARTÍN PÉREZ, A., Editorial Comares,
2000, pp. 2 y 3.
34
En el mismo sentido, ver por ejemplo: DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. “Istituzioni di diritto privato”. Vol. II, 6ª Ed., MilánMesina: Casa editrice Giuseppe principato, 1947, pp. 2 y 3; GIORGI, Jorge. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno”,
Vol. I, 7ª Ed., Editorial Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p.11.
35
DÍEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones Obligatorias”, Vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996,
pp. 235 y 236.
330
CIVIL Y REGISTRAL
Puntualizadas estas ideas, veamos una vez más,
la redacción del artículo 949 del C.C.: “La sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario”
(El subrayado es nuestro). Esta norma es prácticamente la misma que podemos encontrar en el
artículo 1172 del Código Civil de 1936 que señalaba: “La sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de
ella, salvo pacto en contrario”. Y, como es bien
sabido el Código de 1936, fue influenciado, en
esto, por el Código Napoleón que prescribe en su
artículo 1138, lo siguiente: “La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el
instante en que debió serle entregada, aún cuando la tradición no se haya realizado, a menos que
el deudor incurra en mora; en cuyo caso queda a
riesgo de este último”. La redacción de este último artículo motivó la afirmación, por parte de un
sector importante de la doctrina francesa, de la
existencia de “una obligación que nace y se extingue al mismo tiempo”. Así, Planiol y Ripert
afirmaban que: “La transmisión de la propiedad
se ha convertido en un efecto tan directo e inmediato del contrato como la misma creación de obligaciones. El comprador, el permutante, el donatario devienen ‘propietarios de la cosa’ al mismo
tiempo que ‘acreedores’ del enajenante; la obligación de transmitir la propiedad convenida
entre las partes, es ‘ejecutada’ al mismo tiempo que se forma”36 (El resaltado es nuestro).
En nuestra opinión el recurso de la existencia de
una obligación que nace y se extingue en un mismo instante es un argumento falaz, ya que no se
genera ninguna obligación, sino que, es el nudo
contrato el que produce directamente la transmisión del derecho de propiedad pues, como ya se
explico líneas más arriba, únicamente estamos en
presencia de una obligación cuando la satisfacción del interés del acreedor depende de un comportamiento positivo (dar o hacer) o negativo (no
hacer) en que consiste la prestación. Nuestro art.
949 nos habla de una “obligación de enajenar”
que por sí sola hace al acreedor propietario, la
misma que no es tal, pues esta supuesta obligación no involucra ningún despliegue de energía
(prestación) por parte del vendedor. Resulta claro que el comprador no necesita de la cooperación del “deudor” (vendedor) para ver satisfecho su interés. A esto podemos agregarle lo que
nos explica Forno, “si la obligación consiste en
transmitir el derecho de propiedad y ese efecto
–según el artículo 949 del código– se logra mediante la sola obligación –de enajenar–, esa obligación es absolutamente inútil pues no puede
darse siquiera la secuencia de obligación-cumplimiento ya que el pago de tal obligación se
produce, con independencia de toda actividad
del ‘deudor’, por el hecho de su misma existencia; ella se paga por sí misma, es su propio cumplimiento”37.
Lo visto hasta aquí nos es suficiente para descartar los planteamientos de Gonzales, según los
cuales, sí existe una obligación de enajenar. Así,
el citado autor nos dice que uno de los planteamientos de la corriente realista es que “no se puede observar un lapso temporal entre la celebración del contrato transmisivo y su cumplimiento”. Nada más alejado de la realidad pues, como
lo acabamos de ver, dicha corriente, sostiene que
es inútil hablar de una obligación ya que ni siquiera es posible que se de la secuencia: obligación-cumplimiento; no puede hablarse de cumplimento, desde que no existe una prestación
debida en la supuesta obligación de enajenar, y
desde que la tesis del solo consensus sostiene que
para la transferencia del derecho se necesita solo
un hecho jurídico y no dos. En un segundo argumento, Gonzales señala que resulta artificioso
36
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. “Tratado Práctico de Derecho Civil francés”, Tomo III, Traducción (del francés) por Mario
DÍAZ CRUZ, Cultural, La Habana, 1946, p. 534.
37
FORNO FLOREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho
de la PUCP, Número 7, Lima, 1993.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
decir, como lo hace la corriente realista, que “la
obligación se extingue cuando nace”, ya que solo
de un análisis superficial pareciera que la obligación de transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase de responsabilidad que continúa presente de manera potencial, y
que entra en juego cuando se produce una situación de incumplimiento como el caso de la evicción. Nuevamente, Gonzales pone en boca de la
corriente realista un argumento que nunca sostuvo, pues para esta también resulta una falacia
hablar de una obligación que muere al mismo
tiempo en que nace, ya que es el nudo contrato
el que produce la transferencia. Ahora, respecto
al caso de evicción; que según Gonzales, demuestra la existencia de una obligación; debemos señalar que la aplicación del artículo 949
presupone que quien transfiere la propiedad
(el vendedor), esté legitimado para esto, es
decir, debe ser el propietario del bien materia
de la venta. Por último, Gonzales afirma que
solo cabe hablar de venta obligatoria, inclusive para la transferencia de la propiedad inmueble y, sin embargo, nunca nos dice qué otro
acontecimiento adicional se requiere para lograr dicha transferencia. Y, lo más sorprendente, en otra parte de su obra podemos encontrar
frases, que él sostiene, como: “el acto jurídico traslativo basta para transferir la propiedad
al adquirente”, “la transferencia de propiedad
opera con el solo consentimiento”, etc., que a
todas luces aceptan que el contrato produce
efectos reales.
3.4 El contrato produce efectos oponibles erga
omnes
Es momento de pronunciarnos sobre el objeto del
contrato, en vista de que un amplio sector de la doctrina nacional sostiene que dicho objeto está constituido por la obligación o relación obligatoria, y
que, por lo tanto, el contrato no puede generar
efectos reales38.
Sería muy amplio el pronunciarnos con profundidad sobre un tema tan controvertido, por las
distintas posiciones que se han asumido en la
doctrina, como este, por lo que en este trabajo
daremos únicamente unas pinceladas sobre lo que,
en nuestra opinión, debe entenderse por objeto
del contrato, tema que será materia de una futura
colaboración.
Pues bien, consideramos equivocada la posición
que sostiene que la obligación es el objeto del
contrato, por la sencilla razón de que con ella se
cae en una grave incoherencia, pues algo que debe
estar en la estructura de un negocio jurídico, no
puede ser considerado, a la vez, un efecto de dicho negocio jurídico. En esta incoherencia cae
también el Código Civil vigente ya que, por un
lado, de la definición que nos da del contrato, el
1351, se deduce que la relación jurídica patrimonial (como por ejemplo, la relación obligatoria)
es el efecto jurídico de aquel. Mientras que en el
artículo 1402 nos dice: “el objeto del contrato
consiste en crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones”; y peor aún, en el 1403 se dice: “La
obligación que es objeto del contrato debe ser lícita (…)”. Precisemos ciertos puntos. El objeto,
es decir aquella realidad sobre la que incide el
contrato, forma parte de la estructura de este,
mientras que la obligación constituye uno de los
efectos que puede producir el contrato. Así lo
entiende también Taboada, quien no puede comprender cómo se puede decir (hágase alusión a
un sector de la doctrina y a la propia legislación
peruana) que la relación jurídica, que es posterior
a la celebración del negocio jurídico justamente
por ser efecto, pueda ser objeto del mismo negocio jurídico, es decir, pueda formar parte de su
estructura39.
38
Ver, por ejemplo, a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”, tomo III, Vol XI, En: Para leer el Código Civil,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1995, pp. 271 y ss. CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 18. En igual opinión se sostiene que: “El
objeto del contrato es la creación de obligaciones con prestaciones de dar, hacer o no hacer algo, así como de regularlas, modificarlas o extinguirlas”: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis”, Tomo I, “Contratos: Parte General”, 1ª Ed., Librería Studium
Editores, 1986, p. 158.
39
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Acto jurídico, negocio jurídico y contrato”, Edit. Grijley, Lima, 2002, p. 213. En el mismo sentido,
ver: FORNO FLOREZ, Hugo. “Acerca de la noción de contrato”. En: Gaceta Jurídica, Tomo 78-B, 2000, p. 26.
332
CIVIL Y REGISTRAL
Luego de descartar a la obligación como objeto
del contrato, una pregunta cae por su propio peso
¿entonces cuál es el objeto del contrato?, interrogante a la que se han dado muchas respuestas, así
por ejemplo: para algunos es la prestación (Luigi
Ferri), para otros el contenido del contrato (Renato Scognamiglio, Rodolfo Sacco, Mássimo
Bianca, Freddy Escobar, Nelwin Castro, etc.), están quienes señalan que el objeto es el interés
(Emilio Betti, Lizardo Taboada, etc.) y otros lo
entienden como el bien (Luis Díez-Picazo, Bigliazzi, Breccia, Natoli, Busnelli, Giovanni Battista
Ferri, Rómulo Morales, etc.). Para nosotros, queda descartada la prestación como objeto pues esta
constituye el objeto de la obligación y, por tanto,
le son aplicables las objeciones que ya presentamos. Respecto a los intereses de las partes, podemos decir que la idea de interés es muy difusa y
tiende a confundirse con la noción de causa del
contrato, además el interés está referido siempre
y, en última instancia, a un bien. Es por esto que
somos de la opinión que es el bien (entendiendo
por tal a los entes corpóreos, incorpóreos, servicios y abstenciones), aquella realidad susceptible
de interés, el objeto del contrato y, además porque cumple con todos los requisitos exigidos por
el Código Civil, esto es, que sea física o jurídicamente posible, determinado o determinable y en
cuanto a la licitud, se atenderá a la comerciabilidad o incomerciabilidad del bien.
Ahora, nos falta desvirtuar un mito más, aquel
referente a que el contrato solo puede producir
obligaciones. No compartimos esta idea, desde
que se deja de lado, solo por dar unos ejemplos,
al contrato de opción y a la promesa de hecho
ajeno, en donde no hay un sujeto deudor que
tenga que realizar una conducta positiva o negativa para satisfacer el interés de un acreedor. Así,
en el contrato de opción, nos encontramos ante
una relación jurídica patrimonial, totalmente
distinta a la relación obligatoria, hablamos de la
relación derecho potestativo-sujeción, en virtud
de la cual el concedente está sujeto a la decisión
del optante, quien tiene a su favor un derecho potestativo que le permite, mediante un comportamiento unilateral (aceptación), dar por celebrado
el contrato, sin la necesidad de que el concedente, gravado por el ordenamiento jurídico con un
estado de sujeción, realice colaboración alguna y
sin que este pueda oponerse a los efectos o modificarlos. Respecto a la promesa de la obligación
o del hecho de un tercero, debemos sostener que,
en este caso no estamos ante una obligación ni de
medios, ni de resultado por parte del promitente,
sino ante una relación de garantía que, como magistralmente nos explica Forno, “comprende en
primer lugar la asunción de un riesgo el cual se
desplaza del promisario al promitente, y consiste
en la probabilidad de la ocurrencia de un daño,
en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asunción de la obligación o la ejecución del hecho por parte del tercero. La asunción
de este riesgo es un efecto automático y directo
del contrato de promesa (…). En segundo lugar,
también comprende una obligación en sentido técnico, que es la obligación de indemnizar al promisorio (…)”40. No obstante, téngase en cuenta
que el efecto principal es la asunción del riesgo
por parte del promitente, la obligación de indemnizar constituye solo un efecto secundario.
Otro efecto que produce el contrato, distinto a la
relación obligatoria, es justamente el efecto real41,
40
FORNO FLOREZ, Hugo. “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno”, En: “Negocio jurídico y responsabilidad civil”. Estudios en memoria del profesor: Lizardo Tabeada Córdova, Edit. Grijley, 2004, p. 538 y 539.
41
La relación de autores que aceptan que el contrato produce efectos reales, sería innumerable, sin embargo, podemos ver: CARNEVALI, Ugo. “Effetti del contratto”. En: AA.VV. “Istituzioni di diritto privato”, a cura de Mario BESSONE, 8ª Ed., Giappichelli Editore,
Torino, 2001, pp. 683 y 793; BIANCA, Máximo. “Reflexiones sobre el consenso traslativo”, Traducción (del italiano) de Gastón
Fernández Cruz. En: Themis, Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP, Nº 38; Lima, 1998, p. 73 y ss.; BIGLIAZZI GERI,
Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civi”l, Tomo I, Vol II, “Hechos y actos jurídicos”,
Traducción (del italiano) por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 1021 y 1110;
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil”, Traducción (del italiano) de Nélvar Carreteros Torres, Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L.
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333
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
que como creemos haberlo ya demostrado, está
consagrado en el art. 949 del CC, que nos habla
de una obligación de enajenar, la cual no es tal,
resultando que para transferir la propiedad42 no
es necesario cumplir obligación alguna que se traduzca en un acto externo adicional (como la entrega o la inscripción en el registro), dicho efecto
se produce con la sola celebración del contrato,
con el solo intercambio de consentimientos. No
obstante, con esto no queremos decir que el contrato traslativo de dominio únicamente produce
el efecto real, sino que dicho contrato produce, a
su vez, un efecto obligatorio (que consiste en la
obligación que tiene el vendedor, p.ejem., de entregar el bien y, en general, la obligación de garantizar al adquirente la efectividad de la adquisición), que no es sino un efecto accesorio o secundario, pues el efecto principal, el que determina
la transferencia del derecho, es el efecto real43.
No olvidemos, que también, como es lógico, en
la esfera del comprador surge una obligación que
consiste en pagar el precio. En otras palabras, el
comprador devino en propietario con el mero consentimiento legítimamente manifestado, es decir,
no es necesaria la entrega para transmitir el derecho de propiedad, esta únicamente será necesaria
para trasladar la posesión del bien al adquirente
(ya propietario).
En conclusión, el contrato puede producir
un efecto que cuenta con oponibilidad erga
omnes, como lo es el efecto real, que como veremos en la segunda parte de nuestro trabajo, no es
el único efecto con oponibilidad absoluta que
puede generar el contrato.
III. LA INCIDENCIA DEL CONTRATO
CON EFECTOS OPONIBLES
ERGA OMNES EN EL SISTEMA DE
OPONIBILIDAD DE DERECHOS
1. Conflicto de derechos reales sobre un mismo bien inmueble
En este punto analizaremos únicamente el supuesto directamente relacionado con el tema de la
transferencia de la propiedad, es decir, el problema de la doble venta de un bien inmueble, problema que, en nuestra opinión, constituye un mal
congénito de la adopción del sistema consensual
para la transferencia de la propiedad inmueble.
Al respecto, el artículo 2022 parece ser claro al
señalar que: “Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone esté inscrito con anterioridad al de
quien se opone (…)”. La misma solución es dada
por el artículo 1135: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha
sido primeramente inscrito (…)”. Sin embargo,
León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO FLOREZ, Hugo. ““El contrato con
efectos reales”. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Número 7, Lima, 1993;
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”, En:
Themis, Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP, Nº 30, Lima, 1994, pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS,
Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el código civil peruano”,
En: Ius et veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nº 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss. NINAMANCCO
CORDOVA, Fort. Op. Cit., pp. 185 y ss.
42
Téngase presente la siguiente precisión, que compartimos, hecha por ALPA: Mientras en el lenguaje coloquial, transferencia de la
propiedad significa transferencia de la cosa, en el lenguaje jurídico, transferencia de la propiedad no significa transferencia de la
cosa, sino del derecho que se ejercita sobre la cosa: ALPA, Guido. “Manuale di diritto privato”, 4ª Ed., CEDAM, Padova, 2005, p.
390.
43
Así también lo entienden: CARNEVALI, Ugo. “Effetti del contratto”. En: AA.VV. “Istituzioni di diritto privato”, a cura de Mario BESSONE, 8ª Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco;
NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurídicos, Traducción (del italiano) por HINESTROZA, Fernando,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato.
Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 198;
FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil”, Traducción (del italiano) de Nélvar Carreteros Torres, Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257.
FORNO FLOREZ, Hugo. Op.cit., p.86.
334
CIVIL Y REGISTRAL
la redacción de estos dos artículos ha llevado a
Avendaño a sostener que nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble es doble y confuso, pues en el caso de que existan dos acreedores respecto del mismo bien se tendrá por propietario a aquel que inscribió primero, y de buena fe,
su adquisición (en este caso, para el autor citado,
la inscripción tiene un efecto constitutivo del derecho). Mientras que por otro lado, continúa el
citado autor, tenemos una norma que dice que el
solo consenso produce la transferencia, esto hace
a Avendaño preguntarse: ¿no es cierto que el enajenante agotó su derecho con la primera enajenación? ¿Qué derecho transmitió entonces cuando
otorgó la segunda?44.
Es imposible, a fin de dejar clara nuestra posición sobre cómo funciona el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en nuestro país,
no responder a las interrogantes que formula el
profesor Avendaño, a las que podríamos agregar
una más ¿acaso la oponiblidad erga omnes de la
que gozan los derechos reales no es tal sino que
es necesario acudir a un medio de publicidad del
derecho?
Pues bien, respondiendo a las dos primeras interrogantes debemos decir que no es que el enajenante conserve la facultad de disposición del derecho de propiedad –el mismo que por el solo consenso pasó a formar parte del patrimonio del primer adquirente– pues como ya lo dijimos, tal facultad deriva de la relación de titularidad que une
a un sujeto con un derecho de propiedad, y cuando este se transfiere, la titularidad del enajenante
se extingue, mientras que el ingreso del derecho
transferido en el patrimonio del adquirente hace
que surja, a favor de este último, una nueva relación de titularidad.
Lo que sucede, como ya lo sostuvimos en la primera parte de nuestro trabajo, es que el riesgo de
la doble venta es un mal congénito al sistema consensual de transferencia, en otras palabras, siempre estará latente la posibilidad de que el enajenante pueda realizar, respecto del mismo bien, más
transferencias en favor de distintas personas. Este
hecho nos empuja a aceptar que el principio de
que “nadie puede transmitir más derecho que el
que posee”, en el caso de transferencia de la propiedad en general45 ha perdido vigencia y siempre será derrotado por el principio de protección
a los terceros adquirentes de buena fe46.
Si bien es cierto que el sistema consensual tiene
la virtud de favorecer la circulación de la riqueza,
simplificando los procedimientos al máximo, también es cierto que siempre le será inherente el riesgo de la clandestinidad, lo cual viene a ser un costo
a asumirse, pues este sistema es el más acorde
con la realidad peruana. Sin embargo, para atenuar esta desventaja, el ordenamiento jurídico
concede a los adquirentes un mecanismo de tutela más: “la oponibilidad registral”, la misma que
se obtiene con la inscripción del derecho de propiedad. Este mecanismo actuará ante la eventualidad de que se presente un tercero cualificado,
es decir, un tercero interesado en adquirir el bien,
contra quien no será suficiente la actuación de la
oponibilidad erga omnes que, como ya lo dijimos, siempre acompaña al derecho real, pero será
relevante únicamente en una etapa patológica del
mismo. Esto significa que si el propietario no inscribe su derecho y aparece en escena un tercero
interesado en adquirir el bien (que pertenece a
dicho propietario extrarregistral), quien luego de
haber actuado de buena fe, inscribe su adquisición a “non domino”, este tercero podrá consolidarse como el propietario definitivo y el adquirente primigenio verá caer su derecho en vista de
que nuestro ordenamiento jurídico protege a los
terceros de buena fe, quienes necesitan que se les
brinde seguridad para efectuar sus transacciones.
44
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad”. En: AA.VV. ¿Por qué hay que cambiar el
Código Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.
45
Así, para el caso de los bienes muebles, el artículo 948 del C.C. consagra la adquisición a “non domino” de dichos bienes: “Quien
de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la
posesión carezca de facultad para hacerlo (…)”.
46
Así lo entiende también: FERNANDEZ CRUZ, Gastón. Op. Cit., p.172.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
Podemos inferir de esto que la inscripción del
derecho de propiedad, adquirido por el solo consentimiento, permitirá al propietario servirse de
la oponibilidad registral, con lo cual podrá eliminar el riesgo de que la doble venta del bien, y más
concretamente, el riesgo de la adquisición a “non
domino” por parte de un tercero cualificado que
actúe con buena fe, lo alcance a perjudicar.
Sin embargo, debemos precisar que la oponibilidad erga omnes será suficiente para vencer, inclusive, al tercero cualificado, siempre y cuando
este actúe de mala fe. Para determinar cuándo un
adquirente actúa de mala fe, resulta idónea la clasificación, hecha por Bullard47, de los supuestos
que pueden presentarse al adquirir la propiedad
de un inmueble y luego inscribirla:
-
Buena fe objetiva y buena fe subjetiva (en el
registro aparece inscrito como titular el que
me transfiere, y desconozco que el propietario es otro) el resultado es buena fe, y por
tanto oponibilidad plena.
-
Buena de objetiva y mala fe subjetiva (en el
registro aparece inscrito como titular el que
me transfiere, pero conozco que el propietario es otro). El resultado es mala fe, y, por
tanto, la relación jurídica no es oponible.
-
Mala fe objetiva y buena fe subjetiva (en el
registro aparece inscrito como titular alguien
distinto a quien me transfiere, pero creo que
este último es el propietario). El resultado es
mala fe, y, por tanto, la relación jurídica no
es oponible.
-
Mala fe objetiva y mala fe subjetiva (en el
registro aparece inscrito como titular alguien
distinto a quien me transfiere y conozco además que el propietario no es quien me transfiere). El resultado es mala fe, y, por tanto, la
relación jurídica no es oponible.
2. Conflictos entre derechos de
distinta naturaleza sobre un bien
inmueble
En este punto analizaremos un caso que se ve
continuamente en nuestra realidad, el caso de conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito
y un embargo (expresión de un derecho de crédito) lo que conlleva a nuestros tribunales a resolver las denominadas demandas de tercería excluyente de dominio.
Para solucionar estos casos se recurre al artículo
2022, segundo párrafo, en donde se señala que:
“Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho común”. Al
respecto, un sector de la doctrina y la jurisprudencia nacional, en forma mayoritaria, han señalado que en este tipo de conflictos debe ser preferido el derecho real (derecho de propiedad) pese
a no estar inscrito, y para fundamentar su posición argumentan que este derecho tiene oponibilidad erga omnes, mientras que el derecho de crédito solo tiene oponibilidad inter partes, y que no
puede ser materia del embargo un bien que no
pertenece al deudor48. Así por ejemplo, en doctrina, Gonzales Barrón luego de citar los dos fundamentos que acabamos de mencionar para privilegiar al derecho real no inscrito en desmedro del
derecho de crédito inscrito, concluye que “el propietario NO INSCRITO podrá oponer su derecho
al acreedor embargante, siempre que acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha
producido con anterioridad a la anotación del
embargo (…) los derechos reales no inscritos (propiedad), son oponibles a los derechos obligacionales inscritos (embargo), constituyéndose en una
EXCEPCIÓN al principio de la inoponibilidad de
los títulos no-inscritos”49 (énfasis no es nuestro).
A nivel jurisprudencial se ha sostenido: “El derecho real es un derecho oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de una cosa.
47
BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. Cit., p. 326.
48
Estos argumentos han sido tomados de la “Exposición de Motivos Oficial del Código Civil”, publicado en el diario “El Peruano”,
Lima, 19 de julio de 1987, p.24.
49
GONZALES BARRÓN, Gunther. “Tratado de derecho registral inmobiliario”, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951.
336
CIVIL Y REGISTRAL
El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la prestación (…) El derecho que ostenta el recurrente, es
uno de índole personal, el cual no puede ser opuesto contra el derecho real de propiedad que ostenta el demandante”50.
No compartimos los argumentos que sostienen
que debe prevalecer el derecho real no inscrito.
Consideramos que la solución que brinda el
artículo 2022 en su segundo párrafo es demasiado genérica. No obstante, el desarrollo doctrinario nos da una luz, cual es dejar de lado la absurda diferenciación de los derechos subjetivos en
absolutos y relativos. Por lo tanto, es menester hacer una relectura de la segunda parte del artículo
en mención, para lo cual debemos tener en cuenta
los argumentos que presentamos a continuación.
2.1. La tutela aquiliana del derecho de crédito
En Italia se empezó a estudiar el tema de la tutela
aquiliana de los derechos de crédito a raíz del caso
denominado “la tragedia de Superga” donde,
como consecuencia de un accidente de aviación,
fallecen todos los jugadores de fútbol del equipo
de la Associazzione Calcio Torino, el mismo que
en su condición de acreedora de una obligación
de hacer personalísima, interpone una demanda
contra la compañía aérea exigiendo una indemnización por los daños que ocasionó el haber perdido a todos sus jugadores. La Corte di Cassazione
resolvió este caso en 1953 desestimando la demanda, y expresando entre sus fundamentos que
solo existe un hecho ilícito cuando se viola una
norma que tutela un derecho subjetivo absoluto,
y que los derechos de crédito, como consecuencia de su carácter relativo, solo pueden ser violados por el deudor51.
Luego de esta sentencia, el profesor italiano Francesco Busnelli, le prestó especial atención al tema
de la tutela aquiliana del derecho de crédito, es
así que en 1964 publicó su obra: “La Lesione del
Crédito da parte di Terzi”. En este libro, Busnelli
nos habla de la posibilidad de que un derecho de
crédito pueda ser lesionado por un tercero ajeno
a la relación obligatoria, esto es, alguien distinto
al deudor. Es así que identifica dos perfiles del
derecho de crédito: el interés y la facultad de obrar.
“El interés se refiere al momento estático, mientras que la facultad de obrar al momento dinámico. El interés está identificado con la “pertenencia” del derecho a la esfera de su titular, de donde
resulta que se convierte para él en una suerte de
riqueza o valor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensión que se dirige al deudor.
Entonces, a diferencia de esta última que solo
puede ser satisfecha o lesionada al interior de la
relación obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia que sobrepasa los límites mismos de la relación obligatoria correspondiente, por ello es posible que su satisfacción
o lesión se de al margen de cualquier conducta
del deudor. Por tanto, el derecho de crédito es relativo en su momento dinámico, pero es absoluto
en el estático, pues es evidente que en tanto valor
o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho
por cualquier sujeto distinto al deudor”52.
Con este aporte de Busnelli, podemos sostener
que los derechos reales no son los únicos que tienen eficacia erga omnes sino que, por el contrario, esta es una característica que pertenece también al derecho de crédito, pues este puede ser
lesionado por un tercero ajeno a la relación obligatoria, ante lo cual, el acreedor encontrará protección en las normas referentes a la responsabilidad
50
Casación Nº 567-2005-PIURA, publicada en el diario “El Peruano”, Lima, el 28 de febrero de 2006. En este mismo sentido,
podemos encontrar, por ejemplo: Casación Nº 1517-2004–EL SANTA, publicada el 1 de marzo de 2006; Casación Nº 1013-2004LIMA, publicada el 30 de enero de 2006; Casación Nº 3063-03-HUANUCO, publicada el 28 de febrero de 2006, etc.; todas ellas en
el diario “El Peruano”.
51
La narración de este caso así como del caso “Meroni”, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radicalmente de opinión,
pueden encontrarse en: PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan. “La protección aquiliana del derecho de crédito”, Centro de Estudios,
Madrid, 2005, pp. 58 y ss.
52
BUSNELLI, Franceso. Citado por NINNAMANCO CÓRDOVA, Fort. Op. Cit., p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos
habla de los dos perfiles del derecho de crédito, es citada también por LEÓN L. Leyseer. “La Responsabilidad Civil”, 1ª Ed., Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
aquiliana. No le falta razón a quienes han sostenido que “la tutelabilidad erga omnes es una característica no exclusiva de algunas, sino propia
de todas las situaciones de ventaja y, por lo mismo, también de todos los derechos subjetivos sin
excepción”53.
Como vemos, el desarrollo de la doctrina nos
empuja a abandonar la absurda distinción entre
derechos absolutos y derechos relativos. No obstante, somos conscientes de que esta “tradicional” diferenciación está muy arraigada en la mente
de muchos de nuestros jueces y juristas, por lo
que nos permitimos señalar ejemplos y algunos
argumentos más que esperamos nos lleven a dejar en el olvido dicha tradición carente de todo
sustento jurídico.
Pues bien, en caso de mantener vigente la distinción entre derechos absolutos y derechos relativos; en virtud de la cual el derecho de crédito
únicamente puede ser lesionado por el deudor y,
por lo tanto, el acreedor solo podrá oponerle su
crédito a este último; ¿cómo resolveríamos las
siguientes hipótesis?:
- Lesión directa del derecho de crédito por un
tercero.- En estos casos el deudor no tendrá intención alguna de lesionar el derecho de crédito
de su contraparte, por lo que queda plenamente
descartada la posibilidad de que el acreedor lesionado sea tutelado por las normas que regulan
la responsabilidad contractual. Ejemplo: “A”
(acreedor) compra una entrada en primera fila
para disfrutar de un concierto musical (el evento del año), pero “T” (tercero), destruye la entrada con la finalidad de que “A” no asista a dicho
concierto.
- Lesión indirecta del derecho de crédito por
un tercero.- En este supuesto, la conducta del
tercero, ajeno a la relación obligatoria, lesiona
directamente un derecho subjetivo del deudor (por
ejemplo, un derecho real o un derecho de la personalidad), e indirectamente lesiona el derecho
53
de crédito del acreedor. Ejemplo: “D” vende un
bien mueble a “A”, pero antes de que se lo entregue, “T” (tercero) destruye el bien (todavía de
propiedad de “D”) con la finalidad de que no se
realice tal transferencia. Aquí, el derecho directamente lesionado es el derecho de propiedad de
“D”, pero indirectamente se lesiona el derecho
de crédito de “A”, pues ya no podrá satisfacer su
interés con el bien que le era debido. Otro ejemplo podría ser el siguiente: “A” contrata al mejor
cardiólogo del país para que opere a un familiar
suyo (obligación personalísima), “T” al enterarse
de esto, y a fin de que tal operación no se lleve a
cabo, causa lesiones en los brazos del médico,
hecho que le impide a este llevar a cabo intervención quirúrgica alguna. En este caso, se está lesionando directamente el derecho a la integridad
física del médico y, a la vez, indirectamente se
lesiona el derecho de crédito de “A”.
- Lesión del derecho de crédito por complicidad entre el deudor y el tercero.- En este supuesto el deudor incumple su obligación con la
colaboración de un tercero, quien conoce la existencia de aquella obligación y, sin embargo, es
cómplice del deudor en el incumplimiento. Ejemplo: “D” (fabricante) concede a “A” (comerciante) una exclusiva de distribución de sus productos dentro de una determinada zona geográfica, y
“T” (comerciante, ubicado dentro de la misma
zona que “A”), quien conoce de la existencia del
derecho de exclusiva, firma con el “D” un contrato de suministro que permite la distribución de
los mismos productos concedidos en exclusiva a
“A”.
Pues bien, ¿cómo solucionarían estos casos quienes son partidarios de la distinción entre derechos
absolutos y derechos relativos? Pues tendrían que
responder, para que no caigan en contradicciones, que siendo el derecho de crédito un derecho
relativo, el acreedor únicamente puede hacerlo valer frente a su contraparte en la relación obligatoria, esto es, frente al deudor. Incluso se atreverían
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civi”l, Tomo I, Vol. I, “Normas,
sujetos y relación jurídica”, Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROZA, Fernando, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1995, p. 382.
338
CIVIL Y REGISTRAL
a decir que, en virtud del artículo 1363: “Los contratos solo producen efectos entre las partes que
los otorgan y sus herederos (…)” –que consagra
el principio de relatividad del contrato–, el único
que puede cumplir o incumplir un derecho de crédito es el deudor. Entonces, se concluiría que, por
un lado, al ser el tercero ajeno a la relación obligatoria y, por lo tanto, no pudiéndole alcanzar los
efectos del contrato, quedaría libre de responsabilidad alguna frente al acreedor; por el otro, siendo el incumplimiento inimputable al deudor (salvo en el ejemplo que dimos sobre la lesión del
crédito por complicidad), este tampoco respondería por el daño ocasionado al acreedor, quien
quedaría totalmente desprotegido por nuestro
ordenamiento jurídico.
Dicha solución, que desampara al acreedor lesionado, nos parece totalmente injusta e inclusive,
contraria al espíritu de nuestro ordenamiento jurídico y del derecho en general, veamos por qué:
Como ya lo dijo Busnelli, el derecho de crédito
presenta dos perfiles: uno dinámico y uno estático, en este último el crédito se entiende como “interés”, y puede ser satisfecho por un sujeto distinto al deudor (como sucedería en el pago por un
tercero) y puede, también, ser vulnerado por un
sujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar
en los ejemplos expuestos), es decir, por el hecho
de un tercero extraño a la relación obligatoria.
Ante esto, las normas de la responsabilidad extracontractual protegerán al acreedor lesionado.
Esto último consagra la eficacia erga omnes del
derecho de crédito y nos hace ver que es inútil
seguir haciendo una clasificación de los derechos
subjetivos en absolutos y relativos. Pero, para
ahondar en razones y convencer así a los escépticos, daremos algunos argumentos más, que demuestren la eficacia erga omnes del crédito.
Comencemos preguntándonos algo: ¿el derecho
de crédito forma parte o no del patrimonio de una
persona? En nuestra opinión, al ser este un derecho subjetivo, forma, al igual que un derecho real,
parte del patrimonio de su titular y, por lo tanto,
merece ser tutelado por el ordenamiento jurídico
frente a una eventual lesión por parte de la generalidad de terceros54.
Además, todos los ciudadanos, en virtud del principio general de derecho: alterum non laedere,
tienen el deber de no causar daño a los demás,
así se ha dicho, con toda razón, que “la existencia
de un deber general frente al derecho no es una
característica peculiar del derecho real, sino que
se da también en el derecho de crédito, como en
general en todos los derechos subjetivos”55. Y, al
vulnerar el derecho de crédito de un sujeto se está
invadiendo una esfera jurídica ajena, hecho ante
el cual el ordenamiento jurídico debe reaccionar.
Y así lo hace, al regular la responsabilidad extracontractual, vía a través de la cual los acreedores lesionados que vimos en los ejemplos precedentes, encontrarán protección. No obstante, debemos hacer una precisión, en el caso de la lesión
del crédito por complicidad, el suministrante incurriría en responsabilidad contractual, mientras
que el tercero en responsabilidad extracontractual.
Por último, no podemos inferir del principio de
relatividad de los contratos, que los terceros no
están obligados a respetar los derechos de crédito, pues como ya vimos, recae sobre todos los
sujetos el deber de no causar daño a otro.
De lo expuesto hasta aquí, debemos concluir que
el derecho de crédito tiene oponibilidad erga omnes, la misma que, al igual que en los derechos
reales, no forma parte de su contenido pues constituye un mecanismo de tutela que, como tal, se
activa ante una situación patológica. Por lo tanto,
y aquí lo más importante, el contrato, al producir efectos reales u obligacionales, está produciendo efectos oponibles erga omnes.
54
Es aquí donde encuentra, también, DE RUGGIERO, el fundamento de la protección absoluta del crédito: DE RUGGIERO, Roberto. “Instituciones de Derecho Civil”, vol. I, traducción de la cuarta edición italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz
Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.
55
DÍEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Teoría del contrato”, Vol. I, 5ª Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996,
p. 63.
TOMO 86 / ABRIL 2008
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
2.2. La oponibilidad erga omnes del derecho
real vs. la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito
Ahora que reivindicamos la eficacia del derecho
de crédito, ubicando a este al mismo nivel que un
derecho real, podemos volvernos a preguntar, esta
vez sin aquella venda que cubría nuestros ojos:
¿en caso de conflicto entre un derecho real y un
derecho obligacional, cuál de los dos debe prevalecer?
Para solucionar este supuesto, ya lo dijimos, es
de aplicación el segundo párrafo del art. 2022,
pues es evidente que estamos ante derechos de
distinta naturaleza. Sin embargo, aquí, el único
dato que se nos da es: “se aplicarán las disposiciones del derecho común”. Al respecto, consideramos que el artículo 2022 debe ser modificado ya que el propio legislador no sabe justificar
el por qué hace una diferenciación, entre los dos
supuestos de oponibilidad, tan absurda, cuando
lo mejor hubiese sido suprimir el segundo párrafo del 2022 y omitir una palabra, que se repite
dos veces, al primer párrafo: reales.
En nuestra opinión, de darse un conflicto entre
un derecho de crédito (expresado, por ejemplo,
en el embargo) y un derecho real, que recaen en
un mismo bien inmueble inscrito, debe prevalecer el primero que se inscribió, siempre y cuando
–tal como sucede en el caso de conflictos entre
derechos reales sobre inmuebles– el que inscribe
su derecho (en este caso el embargante) actúe de
buena fe. Para sostener esto nos valemos de todo
lo que hemos venido afirmado: de la existencia
de un deber general de no dañar a los demás; de
que el derecho de crédito forma parte del patrimonio de su titular y, por tanto, merece ser tutelado; del perfil estático del derecho de crédito; todo
lo cual nos lleva a afirmar la existencia la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito y su
consiguiente tutela extracontractual; además, es
claro que el ordenamiento jurídico siempre protege a quien actúa con buena fe. A esto le podemos agregar la afirmación de Bullard, a la cual
56
BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. Cit., p. 269.
340
nos adherimos, “el registro, como mecanismo de
recognoscibilidad, prima incluso sobre una pretendida calidad ‘sobrenatural’ del derecho real.
(…) Lo oponible es lo primeramente inscrito, sin
importar si lleva el adjetivo de real o de obligacional”56.
Por último, mientras no se haga la modificación
que sugerimos, podemos argumentar que si la alusión al derecho común excluye la aplicación de
normas registrales –opinión que no compartimos–
pues en modo alguno podría excluir también a
artículos como el 1135, el 1708, el 1670, etc., que
son normas que regulan, qué duda cabe, relaciones jurídicas patrimoniales privadas y que resuelven el conflicto entre derechos prefiriendo a aquél
que accedió primero al registro.
Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo: Si tenemos un contrato (p.ejem. mutuo dinerario) entre
“A” (mutuante) y “B” (mutuatario), resultando que
este, al vencerse el plazo convenido, no le devuelve nada de lo que aquel le entregó, hecho que
ocasiona que “A” (acreedor) siga un proceso contra “B” (deudor) y consiga afectar con una medida cautelar de embargo, el de 1 julio del 2007, un
inmueble que aparece en el Registro Público como
propiedad de “B”. Sin embargo, el 1 de julio del
2006, “C” había adquirido, mediante un contrato
de compraventa con “B”, la propiedad del inmueble afectado (hecho que es ignorado por “A”), pero
no inscribió su derecho y al enterarse de que su
inmueble había sido embargado interpone una
demanda de tercería excluyente de dominio. En
este caso tenemos un contrato de mutuo, que genera un derecho de crédito (que visto desde su
perfil estático, cuenta con oponibilidad erga omnes); y un contrato de compraventa de un inmueble, que genera un derecho real (que también cuenta con oponibilidad erga omnes), entonces al colisionar estos dos derechos, y teniendo en cuenta que el embargante actuó con buena fe objetiva (pues en el registro aparece el deudor como
propietario del bien embargado) y con buena fe
subjetiva (pues desconocía que el propietario es
otro), debe ser preferido “A” (titular del derecho
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