Estudio Comparativo del Concepto de Regalías Contenido

Estudio Comparativo del Concepto de Regalías Contenido en los Modelos de
Convenio para Evitar la Doble Imposición y su Alcance en Materia de Propiedad
Intelectual
José Miguel Ceballos Delgado
Abstract
El artículo de “Estudio comparativo del concepto de regalías contenido en los modelos
de convenio para evitar la doble imposición y su alcance en materia de propiedad
intelectual” de el Dr. José Miguel Ceballos Delgado pretende establecer un análisis
dinámico sobre la exclusión de gravámenes tributarios que recaen sobre un mismo
contribuyente por parte de dos o más Estados desde la perspectiva de las rentas o
regalías percibidas por la explotación de derechos de propiedad intelectual. En esta
medida, el escrito estudia la imposición en los bienes intangibles protegidos por las
normas de propiedad intelectual, pues aquellos dan origen a negocios jurídicos que
generan una utilidad susceptible de ser excluida de una doble imposición.
Para tal fin, se analizarán las diferentes definiciones que ofrecen los modelos de
convenios sobre doble imposión de Naciones Unidas, Estados Unidos y la OCDE, con
el propósito de evaluar el efecto que tienen sobre la calificación de la renta producida
por bienes intagibles. Enseguida se determinarán cuáles son los elementos que se
integran a la defición de regalía en los tratados de doble imposición y cuáles son los
criterios para calificar una renta o utilidad como regalia a partir de lo establecido en el
tratado. Finalmente, se calificará con base en los elementos y criterios analizados el
caso del Sofware, el de Derechos a la imagen de los Artístas y Deportistas, y la
calificación de la renta derivada de contratos donde se trasfiere el Know How y en los
contratos de prestaciones mixtas.
Consideraciones Preliminares
El concepto de doble imposición hace referencia al gravamen tributario que recae sobre
un bien o una renta en más de un Estado durante un mismo periodo tributario o de
imposición. Este concepto ha sido acuñado desde mediados del siglo XX para evitar
que una persona deba incurrir en un doble pago de impuestos en dos Estados diferentes
por la misma actividad o explotaciòn de los derechos que es titular. Esta exclusión
tributaria dependerá del convenio internacional para evitar la doble imposición
celebrado por los Estados interesados, pues será dicho instrumento el que defina si
determinada actividad o bien es beneficiario de la excepción de doble erogación
tributaria o si , por el contrario, es objeto de la misma.
Esta figura al estar consagrada en un instrumento internacional, como lo son los
tratados o convenciones, le son aplicables los principios de Derecho Internacional
Público en materia de interpretación, resolución, contenido y demás aspectos que rigen
el derecho de los tratados internacionales. Esto implica que el analisis de las
obligaciones contenidas en el tratado se sujetan al contenido mismo del instrumento y
de forma suplementaria a la Covención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados.
Estos convenios internacionales si bien nacen de la libre voluntad de los Estados de
limitar su soberanía fiscal en favor de los nacionales o residentes, también acojen
modelos internacionales como el de la OECD, Estados Unidos y Naciones Unidas, que
en terminos generales están encaminados al mismo propósito guardando algunas
difertencias sutiles de suma importancia.
Si bien la figura de doble imposición no es de reciente creaciòn, actualmente sí es
posible afirmar que cobrá mayor vigencia debido a la apertura econòmica y al comercio
electrónico, fenómenos que facilitan el flujo de bienes intangibles entre países y por
ende generan una controversia sobre las cargas tributarias que debe cumplir el titular de
este tipo de bienes. En efecto, cuando un inversionista quiere incursionar en el mercado
de otro país con su bien o servicio debe establecer cuáles son los gravamenes que
recaeran sobre su utilidad o renta en aras de minimizar su riesgo, debiendo para ello
evaluar previamente la interacción de los sistemas tributarios del Estado donde reside
(Estado Residente) y del Estado donde se realiza el acto jurídico que genera las
utilidades (Estado Fuente).
Las medidas para evitar la doble imposición sólo operarán cuando: el Estado Residente
(del cual proviene el inversor) ha celebrado un tratado internacional que se encuentre en
vigor con el Estado Fuente (donde se realiza la actividad que genera la renta o utilidad)
y, por otro lado, cuando la utilidad que produce una actividad comercial se enmarca en
la definición de regalía del tratado, de lo contrario se entenderá que lo percibido es un
“beneficio empresarial” y por lo tanto no estaría cubierto por la excepción de doble
imposición, debiendo así correr con los gastos derivados de un doble cobro tributario.
El debate sobre la existencia de una renta susceptible de calificarse como regalia o
como beneficio empresarial es importante en los nuevos modelos de negocios jurìdicos,
como son los casos del software, las utilidades de artistas y deportitas, y la renta
derivada del Know How y contratos con prestaciones mixtas. En el primer caso, se
argumentará que una renta proveniente de una operacion realizada por un software
podrá ser considerada como regalía siempre y cuando: (i) la renta se percibida por el
beneficiario efectivo a causa de una licencia de uso y no una cesión; (ii) la forma de
pago es indiferente siempre y cuando provenga de un contrato de licencia de uso; (iii)
no se trate de un un software libre sino software propietario. En el segundo caso, se
sostendrá que las utilidades de los contratos publicitarios sobre la imagen de una figura
reconocida (artísta o deportitas, entre otros) deberán entenderse como regalias y
cánones (art. 12 del Convenio Modelon de la OECD) y no como beneficio
empresarial(art.17), pues al hacer de la imagen un signo distintivo suceptible de
licenciarse, la renta percibida podrá entenderse como una utilidad ligada directamente a
la explotación de este derecho y no como derivada del mismo. Finalmente, en el caso
del Know How se establece la necesidad de licenciar aquel saber que trasfiere
conocimiento e información no divulgada para que la renta obtenida sea entendida
como regalía, y en el caso de los contratos de prestaciones mixtas será necesario, a
nuestro juicio, identificar si se pretendío enajenar los bienes intagibles o si sólo se
concedió el uso, pues en el primer supuesto no se excluiria de la imposición mientras
que en el segundo sí.
La evaluación sobre estos componentes arrojará dos grandes conclusiones en esta
materia: en primer lugar, para calificar la renta obtenida por el titular de los derechos
sobre los intangibles la administración deberá tener presente el acto o negocio jurídico
que ha dado origen a la operación, y a partir de allí entrar a determinar la verdadera
finalidad pretendida por la partes involucradas;
y en segundo lugar, que para
indentificar si un beneficio puede ser enmarcado dentro de la catergoría de regalía
según el tratado internacional, es necesario determinar si la renta obtenida es producto
de una licencia de uso o de una conceción, ya que en el primer caso se entiende
formalmente como regalía y en el segundo caso como “beneficio empresarial”.