libertad de contratacion y discriminacin

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Noviembre 2006
CUANDO UN TRAGO DE CAFÉ MARCA LA DIFERENCIA:
LIBRE CONTRATACION Y DISCRIMINACIÓN AL CONSUMIDOR
Sixto Chávez Avalos
Abogado con Estudios de Maestría
Profesor del Curso de Acto Jurídico de la
Universidad Privada San Pedro Filial La Libertad
HISTORIA DE UN GRANO DE CAFÉ: LOS ANTECEDENTES
A comienzos del pasado mes de octubre del 2006, y luego de 08 ocho años de
su inicial intervención por un caso de similar naturaleza, el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI) multó a la sociedad GESUR S.A, propietaria de “Café del Mar”, con
37 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), equivalentes a S/. 125,800.00 nuevos
soles, por discriminar a consumidores.
INDECOPI sancionó a GESUR por mantener una conducta discriminatoria con los
consumidores, pues para el acceso a las instalaciones de “Café del Mar”,
prefería a los clientes de tez blanca e impedía el ingreso a los de rasgos nativos.
La sanción fue confirmada en última instancia administrativa 1 por la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, tras el respectivo
procedimiento realizado en primera instancia por la Comisión de Protección al
Consumidor, cuya investigación incluyó diversos operativos, en los que
1 De acuerdo a las disposiciones que sobre el particular se encuentran contenidas en el Decreto Legislativo 807, por el
que se Aprueban Facultades, Normas y Organización del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propiedad Intelectual.
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funcionarios públicos de distintas características raciales, acudieron al
establecimiento aparentando ser consumidores.
Se verificó que en “Café del Mar” se seleccionaba a los clientes al momento de
ingresar, en función de sus rasgos raciales. 2
Al confirmar la Resolución Final Nº 0911 -2006/CPC de la Comisión de
Protección al Consumidor, y ordenar el pago de la multa; la Sala de Defensa de
la Competencia consideró que la empresa propietaria de “Café del Mar”, tenía
conocimiento de las campañas contra la discriminación, desarrolladas por
organizaciones de derechos humanos, el INDECOPI y la misma opinión pública;
por lo que su conducta contravenía el mandato constitucional que prohíbe la
conducta discriminatoria por razón de sexo, raza, condición económica, entre
otras.
APROXIMACION CONSTITUCIONAL: LA LIBERTAD DE CONTRATACION
Dentro del tratamiento constitucional de los Derechos Fundamentales de la
Persona y del Régimen Económico Peruano, 3 se contempla el derecho a la
Libertad de Contratación que permite establecer relaciones jurídico patrimoniales
entre personas naturales y/o jurídicas en base a la autodeterminación,
adecuando el acto jurídico celebrado, a fines lícitos y respetando las Normas de
Orden Público y normas de Derecho vigentes al momento del contrato.
Asimismo, el Sistema Económico adoptado por nuestro país, permite la confluencia
libre de los proveedores y consumidores, quienes en igualdad de condiciones,
poseen derechos y obligaciones concordantes con la situación jurídica que les
corresponda, en cada acto jurídico en particular.
Podemos inferir entonces que, ejerciendo el derecho de Libre Contratación, los
empresarios – proveedores – pueden escoger a los consumidores con quienes
establecer relaciones jurídico patrimoniales. Por otro lado, la igualdad de
oportunidades en lo que al ejercicio y goce de derecho se refiere, 4 permite que
todos los compradores puedan acceder al mercado para el consumo para de
determinado producto o servicio, en base a un trato equitativo y justo. Negar un
tratamiento paritario, significaría aceptar la discriminación de consumidores, no
sólo como supuesto económico sino también jurídico; posición que resulta imposible
atendiendo a expresas disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor, D.S.
Nº 039-2000-ITINCI. 5
Resolución Final Nº 0911 -2006/CPC del 23 de mayo del 2006.
Artículos 2.°, inciso 14), y 62.° de la Constitución Política del Perú. Este último, por disposición del artículo 2º del
D.S. Nº 039-2000-ITINCI, forma parte del conjunto de normas en virtud a las cuales se desarrolla la protección al
consumidor, debiendo ser interpretadas de la manera más favorable a éste.
4 Concordante con el artículo 2º, inciso 2) de la Constitución Política del Perú, el artículo 4º del Código Civil establece: “El varón y
la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles”
5 Artículo 7°-B.- Los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y
servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público.
Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de
seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
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LIBRE CONTRATACIÓN: EJERCICIO DE UN DERECHO
La Jurisprudencia Constitucional ha definido los contornos de la Libre Contratación
o Libertad de Contratar, precisando que mediante esta facultad – fundamentada
en la Autonomía Privada – la persona natural o jurídica, puede decidir cómo,
cuándo y con quién se contrata. 6
Siendo que la autonomía privada de los sujetos de derecho, permitiría a éstos
elegir a su contraparte en una relación contractual, debemos preguntarnos si la
facultad de los empresarios de escoger a los consumidores con quienes contratar,
constituye un acto de discriminación, a la que entendemos, para efectos de este
comentario, como la exclusión o supresión del reconocimiento, goce o ejercicio de
un derecho por motivos de sexo, raza, condición socioeconómica, religión, opinión
entre otros criterios. La discriminación desconoce el derecho de igualdad ante la
ley, no se ajusta a ella y vale la pena cuestionarla también desde el punto de
vista ético.
En nuestra opinión, una “Diferenciación” que basada Libre Contratación, respete y
tenga como límite a los Derechos Fundamentales de la Persona, 7 es la que
permitiría al empresario, elegir a su contraparte en un acto jurídico patrimonial.
La “Diferenciación” si bien supondría un trato desigual, sustentado en la
autonomía privada, resulta totalmente inocuo y legal, pues la selección de
consumidores se efectúa por causas de seguridad del establecimiento, o
tranquilidad de los demás clientes u otras razones objetivas y justificadas. La
raza o condición social, no son determinantes para el desenvolvimiento del
consumidor en el mercado, ni su elección como contraparte en una relación
jurídica contractual.
Otro argumento para rechazar la discriminación como práctica, es que el Libre
Mercado, como manifestación económica de la corriente liberal, no escapa a sus
principios sino entendemos, debe ser el marco del ejercicio de derecho de los
agentes económicos con responsabilidad, tolerancia, igualdad y respeto.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo
represente en el proceso o a la administración cuando ésta actúe de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y
justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que ésta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en
prácticas discriminatorias.
Para todos estos efectos será válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios
Probatorios.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional del 04 de agosto del 2004, recaída en el expediente N.° 2185-2002-AA/TC, proceso
seguido por el Instituto Superior Pedagógico Privado Víctor Andrés Belaúnde contra el Ministerio de Educación.
7 Las sentencias del Tribunal Constitucional del 13 de marzo del 2003 y del 11 de julio del 2005, recaídas en los expedientes Nº
976-2001-AA/TC y N.° 3330-2004-AA/TC, establecen jurisprudencialmente que los Derechos Fundamentales la Persona,
constituyen límites infranqueables a la autonomía privada.
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