EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL. REVOCACIÓN DE

EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL. REVOCACIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PERÍODO
DE PRUEBA. REQUISITOS. VENCIMIENTO DEL PLAZO. MOTIVACIÓN. CAUSA. ACTOS
DISCRECIONALES. PROCEDENCIA.
A y S, tomo 25, pág. 411
En la ciudad de Santa Fe, a los 18 días del mes de octubre del año dos mil once, se reunieron
en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1, doctores Luis
Alberto De Mattia y Alfredo Gabriel Palacios, con la presidencia del titular doctor Federico José Lisa, a
fin de dictar sentencia en los autos caratulados “NASTA, Néstor Andrés contra MUNICIPALIDAD DE
SAN CARLOS CENTRO sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” (Expte. C.C.A.1
nº 17, año 2008). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el
recurso interpuesto?; SEGUNDA: En su caso, ¿es procedente?; TERCERA: En consecuencia, ¿que
resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio
de la causa, o sea, doctores Lisa, De Mattia y Palacios.
A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
I.1. El señor Néstor Andrés Nasta promueve recurso contencioso administrativo contra la
Municipalidad de San Carlos Centro, tendente a obtener la anulación del decreto 74 del 14.12.2007 por
el cual se dispuso su cesantía y, consiguientemente, se restablezca su situación jurídica anterior,
ordenándose el pago de los haberes caídos, bonificaciones, salario familiar, licencias y demás
accesorios que integran el salario, debidamente actualizados, con costas.
Relata que el 27.8.2007 se dictó el decreto 47/07 por el cual se lo efectivizó; y que el
14.12.2007 por decreto 74/07 se dispuso su cesantía, advirtiendo la “total falta de marco legal” para
esta medida extrema.
Describe la fundamentación del recurso de reconsideración interpuesto en sede administrativa
e indica que el 8.1.2008 fue rechazado sin expresión de motivación ni indicación legal de los pasos a
seguir.
Invoca como vicios: la ausencia del correspondiente sumario administrativo; que se pretende
aplicar el artículo 10 de la ley 9286 para “ingresos” a quienes ya ingresaron y son “efectivizados”; que
en diciembre del 2007 habían transcurrido más de tres meses; y la “voluntad política” del Intendente
electo de perseguir políticamente a quienes considera “amigos” del anterior Intendente, lo que se
evidencia en el hecho de que sólo fueron “cesanteados” nueve de las efectivizaciones llevadas a cabo
mediante el decreto 47/07.
En suma, entiende que se constituye una cesantía encubierta como “sanción sin sumario
previo”; que el D.E.M. debió intimar la regularización de tareas y que en ejercicio de potestades
disciplinarias, actuó en violación de formas sustanciales.
Alega vicios ostensibles en la motivación del acto administrativo recurrido pues -entiende- el
decreto 74/07 expone manifiestamente el exceso de punición cometido ante la carencia de fundamentos
suficientes para sustentar su cesantía.
Ofrece pruebas, formula reserva de la cuestión constitucional y pide, en suma, se acoja en
todos sus términos la demanda, con costas.
2. Declarada la admisibilidad del recurso (f. 24), comparece la demandada (f. 36) y contesta la
demanda (fs. 40/42 vto.).
Niega que el actor haya sido cesanteado, dado que -explica- el decreto 74/07 no lo deja
“cesante” sino que revoca la designación efectuada a través del decreto 47/07 en uso de las facultades
asignadas al D.E.M. por el artículo 12 de la ley 9286.
Aclara que no se trata de una sanción disciplinaria (por ello la inexistencia del sumario) y que
la designación del actor se caracteriza -dentro de los tres primeros meses- por la provisionalidad.
En ese sentido, aduce que la fecha de comienzo del plazo comienza a partir de que se presta
efectivamente el servicio, lo que el actor confunde con la fecha en que se emitió el acto de designación.
En ese orden de ideas, afirma que Nasta comenzó a laborar efectivamente en octubre de 2007,
y que no existe constancia de que haya concurrido a trabajar en el mes de septiembre.
Plantea la cuestión constitucional y solicita, en suma, el rechazo de la demanda, con costas.
Abierta la causa a prueba (f. 45), y producida la que consta en el expediente, alega la parte
actora sobre su mérito (fs. 85/86).
Dictada (f. 87), y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado
de ser resuelta.
3. De conformidad al artículo 23, inciso a), de la ley 11.330 corresponde emitir
pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso
Al respecto, no se advierten razones que justifiquen apartarse del auto obrante a foja 24 (A. y
S. T. 13, pág. 389).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia y Palacios coincidieron
con lo expresado por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
II.1.a. El recurrente persigue la anulación del decreto 74 de fecha 14.12.2007, por el cual
-dice- se dispuso su “cesantía”, y se ordene el restablecimiento de la situación jurídica anterior al
dictado del referido acto, más el pago de los salarios caídos, bonificaciones, salario familiar, licencias y
demás accesorios que integran el salario, con más intereses y costas.
Conforme surge de los antecedentes de la causa, por medio del decreto 74/07 el señor
Intendente de la Municipalidad de San Carlos Centro dejó sin efecto el nombramiento del señor Nasta
(decidido por decreto 47/07) con fundamento en lo dispuesto por los artículos 10 y 12 de la ley 9286 (f.
1, expte. adm. 681/08).
A esos efectos invocó que, “no habiéndose acreditado los requisitos exigidos por los arts. 10 y
12 de la ley 9286, para la transformación automática del nombramiento en definitivo, es procedente la
revocación de dicho acto...” (considerando segundo, decreto 74/07); y que por ser “tal nombramiento
provisional”, al no darse las condiciones para su transformación en definitivo dentro del término que
establece la ley, se hizo uso de las atribuciones conferidas por el artículo 40 y concordantes de la ley
2756 (considerando tercero).
A ello se opone el recurrente invocando los siguientes argumentos: ausencia de sumario
administrativo; inadecuada aplicación del artículo 10 de la ley 9286 a quienes ya “ingresaron”; que a
diciembre del 2007 habían transcurrido más de tres meses; y la persecución política del Intendente
electo, configurándose una desigualdad con otros agentes. Considera que se trata de una “cesantía
encubierta”, como sanción sin sumario previo.
b. Corresponde ante todo precisar la potestad que ha ejercido la Administración en el caso.
Tal como lo señalé al resolver el pedido cautelar del actor -por remisión a mi ampliación de
fundamentos vertida en autos “Rodríguez” (A. y S. T. 12, pág. 172)- es sabido que la ruptura de la
relación de empleo público -aun cuando en todos los casos el acto respectivo pueda adoptar la
denominación de “cesantía”- puede sustentarse en diversas razones de hecho y de derecho: incapacidad
psicofísica del agente, reestructuración del servicio, cometimiento de falta administrativa que autorice
una sanción disciplinaria purgativa (cesantía o exoneración), revocación por no haberse demostrado
idoneidad durante el período de prueba, etc.
Señalé también que aunque en todos los casos se produce la ruptura de la relación, es evidente
que cada uno de estos tipos de “cesantías” resultan del ejercicio de una potestad administrativa distinta,
regulada también por distintos regímenes jurídicos, cuya definición naturalmente es decisiva a los fines
de efectuar el respectivo control de legitimidad.
De la lectura de los actos impugnados (decreto 74/07 y resolución 7/08) es claro que -como
bien lo señala la demandada en esta sede- no se han ejercido potestades disciplinarias; pero -siempre de
la lectura de esos actos- no surge con igual claridad si se han ejercido potestades de revocación de
nombramiento provisional, o, en cambio, si se trata del ejercicio de potestades de autoanulación,
especialmente desde que en la resolución 7/08 se agregan elementos que podrían afectar la validez del
nombramiento.
Pues bien, confirmo ahora el criterio por mí anunciado al fundar el acogimiento del pedido
cautelar acerca de que la potestad ejercida en el caso no es la de autoanulación, sino la de revocación de
nombramiento provisional por no demostrarse idoneidad en el período de prueba.
Así lo confirman no sólo los términos expresos del decreto 74/07 y los substanciales de la
resolución 7/08 -en la que textualmente se señala, entre otras consideraciones vinculadas a la potestad
revocatoria de nombramientos, que “la emisión del acto de revocación se funda en la facultad conferida
a la Administración por el artículo 12 de la ley 9286” (considerando 2.1., tercer párrafo)-, sino también
-es decisivo- la posición asumida por la demandada en esta sede judicial.
En efecto, al contestar la demanda insiste en que ejerció las facultades previstas en el artículo
12 de la ley 9286, y en que “el meollo de la cuestión” es la fecha de comienzo del plazo de tres meses
previsto en la norma, fundamento este que ya había anticipado en la resolución 7/08; asumiendo
además que acreditará que el actor comenzó a trabajar en el mes de octubre del año 2007 (f. 41 vto.).
A su vez, su actividad probatoria -que se agotó en el ofrecimiento sin alcanzar a su
producción- se orientó principalmente a demostrar extremos referidos a la idoneidad del agente y al
transcurso del plazo para el ejercicio de la potestad revocatoria (notificación del decreto 47/07; partida
presupuestaria para el cargo en cuestión; carpeta médica; exámenes preocupacionales; y si el recurrente
efectivamente trabajó desde el mes de septiembre de 2007 al 10 de diciembre del mismo año; f.
53/vto.).
En tales condiciones, corresponde analizar el caso a la luz del ejercicio de la mencionada
potestad de revocación, lo que desde ya permite distinguir al presente caso de los resueltos por esta
Cámara en autos “Redmond” (A. y S. T. 24, pág. 248), “Locatelli” (A. y S. T. 24, pág. 285), “Bais” (A.
y S. T. 24, pág. 306), y “Cerdán” (A. y S. T. 25, pág. 7), entre muchos otros.
c. Se considerará en primer término la cuestión planteada por la demandada vinculada a si
transcurrió o no el plazo legal para que la Administración ejerciera su potestad de revocación.
Igualmente confirmo en esta oportunidad lo señalado al resolver el pedido cautelar en torno a
que el lapso transcurrido entre la designación del recurrente a partir del mes de setiembre de 2007,
decidida mediante un acto que se presume legítimo (atributo este predicable no solo de los actos de
gravamen: criterio de “Vizcarra”, Cámara Nacional de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala I, 7.3.1995; de esta Cámara: “Zarza”, S. T. 3, pág. 222; “Passamonte”, S. T. 3, pág. 306),
y el 14.12.2007 en que se dictó el decreto 74/07 por el que se dejó sin efecto dicha designación, es
superior al período de tres meses previsto en la norma, adquiriendo aquél -por ende- el derecho a la
estabilidad.
Cabe recordar que, siendo que la relación de empleo público tiene carácter “documentado”,
depende principalmente de la Administración acreditar las razones invocadas por ella para afirmar que
dicho plazo no está cumplido, habiéndose basado en circunstancias que -en verdad- ni son oponibles al
agente (ausencia de notificaciones, constancias de posesión y asistencia, legajos personales, etc.), ni
demuestran per se la falta de prestación de un “servicio efectivo”; máxime cuando el propio acto
impugnado ordena liquidar “toda suma que correspondiere a las prestaciones del agente” (decreto
74/07, artículo 2).
Ni siquiera tangencialmente se ha demostrado que el señor Nasta no haya prestado servicios en
el lapso mencionado; lo que tampoco surge de los restantes elementos de prueba.
Por el contrario, del recibo obrante a foja 48 de autos -no cuestionado por la demandada- se
extrae que el actor ingresó a trabajar el 1.9.2007, habiéndosele abonado el salario en concepto de sus
servicios prestados durante el mes de septiembre de 2007.
En suma, la potestad de revocación fue ejercida ilegítimamente, por cuanto el actor -al
transcurrir el período de prueba- ya había adquirido el derecho a la estabilidad y la Administración
perdido la potestad revocatoria.
d. Sin perjuicio de ello, que a mi juicio es suficiente a los fines de anular los actos impugnados,
puede señalarse -siguiendo los lineamientos sentados por la Corte nacional (“Schnaiderman”, Fallos
331:735)- que aunque se considere que la potestad ejercida en supuestos como el de autos es
discrecional, aun así, el acto administrativo consecuente debe igualmente reunir los elementos
esenciales que hacen a su validez: en lo que ahora interesa, los elementos causa y forma (comprensivo
de los procedimientos previos y la motivación).
Pues bien, en el sub judice observo que le asiste razón al actor al cuestionar la motivación del
acto y al invocar violación del debido procedimiento administrativo; máxime a la luz de los criterios
sentados por la Corte local en la causa “Fernández Lavieri” (A. y S. T. 48, pág. 52) -susceptibles de ser
trasladados al régimen de la ley 9286 en tanto todo acto administrativo debe ser precedido, en
principio, de algún procedimiento administrativo-, y “Abramor” (A. y S. T. 115, pág. 334), según el
cual -en suma- expresiones genéricas (como la utilizada en el decreto impugnado) no se bastan a sí
mismas, debiendo el acto contener una expresión concreta de los antecedentes o circunstancias de
hecho por las cuales se entendieron ausentes los referidos requisitos.
Como lo señaló el Alto Tribunal en los mencionados autos “Fernández Lavieri” -y según
criterio reiterado en su actual integración (“Alurralde”, A. y S. T. 225, pág. 281)- “la confirmación o
revocación de un nombramiento provisional exige un procedimiento previo de idoneidad, y que el acto
administrativo tenga fundamento en aquél”.
Por tanto, de la lectura de las expresiones utilizadas en el decreto 74/07 se desprende que tales
afirmaciones aparecen huérfanas de todo sustento, no conteniendo una mención siquiera a las
circunstancias de hecho por las cuales se entendió que el actor no había “acreditado los requisitos
exigidos por los artículos 10 y 12 de la ley 9286”; es decir, por qué carecía de idoneidad y condiciones
para las funciones del cargo conferido.
Al no obrar las razones que llevaron a la Administración a juzgar la falta de idoneidad al agente,
o vulnerados algunos de los deberes y prohibiciones cuya observancia también contempla el artículo 12
invocado, el acto que dispone su cesantía aparece desprovisto de motivación, resultando la medida
adoptada un producto de la pura voluntad del ente emisor del acto (C.S.J.P.: criterio de “Abramor”,
citado).
Tal omisión torna ilegítimo el acto, lo que no se cancela por la circunstancia de que en su caso
se considere que las ejercidas en autos constituyen potestades discrecionales, “las que -por el contrarioimponen una observancia más estricta de la debida motivación (cfr. doctrina de Fallos: 324:1860)”
(“Schnaiderman”, citado).
En similar sentido ha considerado el Alto Tribunal local -en criterio que comparto- que “las
decisiones discrecionales ‘deben venir respaldadas y justificadas por los datos objetivos sobre los
cuales opera’ (y para poder conocer el proceso lógico que conduce a la decisión; ver sentencias
citadas por Tomás Ramón Fernández, en ‘Arbitrariedad y Discrecionalidad’, en ‘Estudios sobre la
Constitución Española’, etc. y su comentario respectivo)” (“San Martín”, A. y S. T. 97, pág. 263);
por lo que “cuando de actos discrecionales se trata, la exigencia de la debida motivación es más
necesaria e imperiosa, pues las razones deben explicitarse con toda claridad para poner de manifiesto
de modo acabado que el interés público ha sido el norte que ha guiado a la autoridad administrativa”
(del voto del Ministro Ulla en autos “Tissembaum”, A. y S. T. 162, pág. 357).
Tales criterios, en su aplicación concreta al caso, también conducen al acogimiento del recurso.
e. Por lo demás, y aun cuando -se reitera- el caso no versa sobre el ejercicio de potestades de
autoanulación, señalo -en tren de abundar- que lo meramente afirmado en la resolución 7/08 en cuanto
a la cuestión presupuestaria no alcanza para desvirtuar lo expresado en el decreto 47/07 acerca de la
existencia de partidas disponibles (considerando segundo).
Asimismo, advierto que lo afirmado en torno a que no se cumplió el procedimiento de selección
vigente, no fue mantenido por la demandada en esta sede judicial, no surgiendo con evidencia que tal
haya sido una exigencia propia del cargo ejercido por el recurrente.
Por el contrario, sus tareas eran desempeñadas en “espacios verdes” (f. 79), surgiendo también
que en razón de la medida cautelar dispuesta fue reintegrado en el escalafón “servicios generales,
ejecución” (f. 60, expte. C.C.A.1 n° 18/08), con lo que debe entenderse que se trata de una afirmación
en definitiva orientada a justificar la potestad revocatoria más que la anulatoria (no ejercida en autos,
según se señaló precedentemente).
A igual conclusión corresponde arribar en torno a que no existían constancias de posesión y de
examen psicofísico, lo que -además y como también se dijo- no era oponible al recurrente.
Por último, agrego que lo mencionado en la resolución 7/08 acerca del “marco histórico” y a
que el nombramiento fue supuestamente “antedatado”, no puede ser atendido por el Tribunal, no sólo
porque no fue ni siquiera mencionado en esta sede judicial, sino porque tales consideraciones fueron
efectuadas “sin que ello constituya una de las razones por la que se revoca el acto” (considerando 2.4.,
párrafo segundo).
En consecuencia, corresponde anular el acto impugnado tornándose inoficioso considerar las
restantes cuestiones propuestas por el actor.
2. Así dispuesto, corresponde resolver las consecuencias emergentes de tal declaración.
De conformidad a lo previsto en el artículo 48 de la ley 9286 (Anexo I) corresponde disponer la
reincorporación al cargo que ocupaba Nasta al momento del cese, como así también el pago de los
salarios dejados de percibir, desde que los mismos se devengaron y hasta el 2.5.2008 en que fue
reintegrado en razón de la medida cautelar dispuesta por la Cámara (A. y S. T. 12, pág. 184), según
surge del expediente respectivo (expte. C.C.A.1 n° 18/08; fs. 60, 69, etc.); con más intereses y costas.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia expresó similares fundamentos
a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Palacios dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes agregando, en orden a la potestad que ha ejercido la
Administración en el caso, que en un nuevo análisis de la cuestión, es indubitable que la potestad
ejercida es la de revocación de nombramiento provisional por no demostrarse idoneidad en el período
de prueba.
En efecto, así lo delimita la propia demandada al contestar la demanda, al definir que revocó la
designación del actor en uso de las facultades emergentes del artículo 12, anexo I, de la ley 9286; que
no ejerció su potestad disciplinaria; que el actor confunde la fecha que se emite el acto de designación;
que el recurrente comenzó a trabajar en el mes de octubre de 2007, etc. (fs. 40 vto./41 vto.).
Incluso más, las pruebas ofrecidas por la demandada se limitaron a demostrar la inexistencia de
la notificación del decreto 47/07, así como si el recurrente efectivamente trabajó desde el mes de
septiembre al 10 de diciembre de 2007, además de otras cuestiones, tales como la existencia de la
partida presupuestaria para el cargo en cuestión, de la carpeta médica y los exámenes preocupacionales
(f. 53/vto.); pruebas que -este Tribunal no puede soslayar- no fueron producidas por la recurrida.
Así voto.
A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar procedente el
recurso interpuesto. Anular los actos impugnados y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de
San Carlos Centro la reincorporación del recurrente, y condenarla a pagarle en legal forma -de
conformidad con la liquidación que deberá practicar en un plazo no mayor de treinta días de quedar
firme la presente sentencia- los haberes caídos desde el momento del cese y hasta el 2.5.2008, con más
intereses a la tasa pasiva promedio del artículo 10 del decreto nacional 941/91 desde la fecha del
respectivo reclamo. Imponer las costas a la demandada y diferir la regulación de honorarios hasta tanto
se practique la liquidación respectiva.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores De Mattia y Palacios dijeron que la
resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor Lisa, y así
votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso
Administrativo N° 1 RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto. Anular los actos
impugnados y, en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de San Carlos Centro la reincorporación
del recurrente, y condenarla a pagarle en legal forma -de conformidad con la liquidación que deberá
practicar en un plazo no mayor de treinta días de quedar firme la presente sentencia- los haberes caídos
desde el momento del cese y hasta el 2.5.2008, con más intereses a la tasa pasiva promedio del artículo
10 del decreto nacional 941/91 desde la fecha del respectivo reclamo. Imponer las costas a la
demandada y diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique la liquidación respectiva.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Fdo. DE MATTIA. LISA. PALACIOS (c/ampliación de fundamentos). Di Mari. Sec