Aplicación de las fórmulas de reajuste en las contrataciones del

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Aplicación de las fórmulas de reajuste en las
contrataciones del Estado
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Título:Aplicación de las fórmulas de reajuste en
las contrataciones del Estado
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 86 - Diciembre 2015
Sumario
1. 2. 3. 4.
Introducción
Aplicación de las fórmulas de reajuste
Condiciones para establecer un reajuste
Fórmulas de reajuste en los contratos de
ejecución periódica o continuada de bienes
y servicios
5. Fórmulas de reajuste en contratos de obra
pactados en moneda nacional
6. Fórmulas de reajuste en los contratos de
consultoría de obras en moneda nacional
1. Introducción
La fórmula de reajuste en el marco jurídico
de las contrataciones del Estado ha sido
concebida en función de la variación de
los factores que inciden en la determinación de los costos del contrato, para que
estos no afecten el equilibrio de contraprestaciones buscado por las partes. Por
ejemplo, la inflación puede aumentar los
costos para una de las partes señaladas en
los contratos (costos por materia prima),
pero la fórmula corregirá los precios exactamente en la misma proporción (incluyendo la utilidad, puesto que dentro de la
estructura de los precios unitarios ella hace
parte integrante de los mismos), de modo
que el valor de la remuneración intrínseca
del contratista se mantendrá incólume.
Asimismo, puede suceder que un hecho
económico imprevisible altere el valor
del precio pactado, porque se afectan
factores que inciden en la determinación
de los costos del contrato, para esos casos
la fórmula de reajuste, también permiten
mitigar esos desequilibrios.
Para los contratos que se sitúan en estas
situaciones y otras parecidas, que son una
buena parte de los contratos efectuados
por el Estado, se utiliza la fórmula de
reajuste para mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución,
herramienta que pasaremos a analizar a
continuación.
* Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Miembro del Área
Legal de Instituto Pacífico. Especialista en derecho administrativo
y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho
y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Investigación de Derecho
Administrativo (TIDA).
2. Aplicación de las fórmulas de
reajuste
La normativa de Contrataciones dispone
que las fórmulas de reajuste sirvan para
mantener el valor constante de las prestaciones durante la ejecución del contrato,
a fin de que las modificaciones de precios
no impidan el alcance del objetivo de la
contratación.
En el caso de contratos de tracto sucesivo
o de ejecución periódica o continuada de
bienes o servicios, de contratos de obras,
o de contratos de consultoría de obras,
pactados en moneda nacional, las bases
de los procesos de selección pueden considerar fórmulas de reajuste de los pagos
que corresponden al contratista.
En ese sentido, es facultad de la entidad
establecer en las bases de los procesos de
selección a ser convocados para la celebración de los indicados contratos, fórmulas
de reajuste de precios; motivo por el cual,
corresponde a cada entidad evaluar si, en
una contratación en concreto, es pertinente incorporar dichas fórmulas para cubrir
la variación de los precios de los bienes,
servicios u obras requeridos.
Ahora bien, en el marco de un proceso
de selección, aquellos proveedores que
se hubieran registrado como participantes
pueden formular, a través de las consultas, solicitudes respecto de las bases. En
esta oportunidad, cualquier participante
puede solicitar la inclusión de fórmulas de
reajuste, en caso lo considere necesario y
adecuado al objeto de la convocatoria.
Sin embargo, ello no afecta que, atendiendo a la potestad de la entidad de
incorporar fórmulas de reajuste en las
bases, pueda acogerse o no el pedido del
participante, dependiendo de la evaluación que realice la entidad.
Por su parte, la presentación de una
propuesta implica el sometimiento del
postor a las condiciones establecidas en
las bases integradas. En ese sentido, aquel
proveedor que presenta una propuesta se
somete a las condiciones establecidas por
la entidad en dichas bases y, de resultar ganador de la buena pro, se obliga a ejecutar
el contrato considerando dichos términos.
Atendiendo a ello, si las bases integradas
no incorporan fórmulas de reajuste, el proveedor, al presentar su oferta, se somete
a dichas reglas, debiendo respetarlas en
la ejecución del contrato, sin considerar
incrementos o reducciones en los precios.
Por consiguiente, con posterioridad a la
celebración del contrato, no sería posible
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que el contratista solicite la aplicación de
fórmulas de reajuste1.
A mayor abundamiento, debe indicarse
que en el último párrafo del artículo 36
del Decreto Legislativo N.° 1017 establece
que “El contrato entra en vigencia cuando
se cumplan las condiciones establecidas para
dicho efecto en las bases y podrá incorporar
otras modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características
técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y
condiciones ofrecidas en el proceso de selección.” (El resaltado es agregado).
De acuerdo con la norma citada, una vez
suscrito el contrato, este puede incorporar
modificaciones que no impliquen variación alguna en los precios pactados, pues,
de lo contrario, se estaría estableciendo un
trato preferente a favor del postor ganador de la buena pro, y actual contratista,
en perjuicio de los demás participantes
del proceso de selección; lo cual, además, determinaría la vulneración de los
principios que inspiran la contratación
pública, entre estos, el de transparencia,
de imparcialidad, de eficiencia y de trato
justo e igualitario.
Sin perjuicio de lo antes señalado, cabe
reconocer que durante la ejecución del
contrato la variación de las condiciones
económicas en las que se formula una
oferta que alteren el equilibro contractual
y generen que la prestación asumida por
el contratista devenga en excesivamente
onerosa2, podría justificar que este inicie
1 Cabe precisar que, según lo establecido en el artículo 36 de la
Ley, el contrato puede incorporar modificaciones siempre que no
impliquen variación alguna en las características técnicas, precio,
objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de
selección.
Es decir, si bien la normativa admite que el contrato celebrado
pueda incorporar modificaciones, estas no podrían alterar
aspectos sustanciales de su contenido —como el precio—, pues
ello implicaría afectar condiciones relevantes que la entidad tuvo
en consideración para seleccionar al proveedor, así como variar
las reglas de participación de los proveedores en el proceso de
selección, contraviniendo principios esenciales de la contratación
pública como transparencia, libre competencia y trato justo e
igualitario de postores.
2 Artículo 1440 del Código Civil: Excesiva onerosidad de la prestación
“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente
la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si
ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá
la resolución del contrato. La reducción no se extiende a las
prestaciones ejecutadas”.
A partir de lo señalado en el Código Civil, los elementos condicionantes de la solicitud de excesiva onerosidad de la prestación
son los siguientes:
1. Que se presente en los contratos de ejecución continuada,
periódica y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da
la excesiva onerosidad.
2. Que se dé la excesiva onerosidad por acontecimientos posteriores a la celebración del contrato de carácter extraordinario
e imprevisible, como por ejemplo el alza de materiales, el alza
de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos,
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Informes Especiales
un proceso arbitral a fin de solicitar al
árbitro o Tribunal Arbitral la reducción
de su prestación, el reajuste de los precios
o –si no fueran viables las alternativas
anteriores– la resolución del contrato3.
Bajo tales consideraciones tenemos que
el Reglamento le da la potestad a las
entidades de establecer o no fórmulas de
reajuste; constituyendo, así, una facultad
de las entidades definir la fórmula del
reajuste en las bases o el contrato.
3. Condiciones para establecer
un reajuste
Las condiciones para reconocer un reajuste en la contraprestación a favor del
contratista, en un contrato de bienes, son
las siguientes:
a) Que se trate de contratos de tracto
sucesivo o de ejecución periódica o
continuada.
b) Que la contraprestación se haya pactado en moneda nacional.
En el caso de contratos de bienes
expresados en moneda extranjera, no
procede el reajuste, salvo que los bienes
estén sujetos a cotización internacional
o que su precio esté influido por esta.
c) Que las bases o el contrato hayan
pactado la fórmula de reajuste.
d) Que se tome como referencia el índice
de precios al consumidor, salvo que se
trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido
por esta, caso en que no se aplicará
tal limitación.
En relación con la existencia de un contrato
que ha contemplado la posibilidad de
reajuste de precios, mas no ha establecido
la fórmula respectiva, debe partirse de
la premisa de que la entidad, en uso de
sus atribuciones, optó por reconocer tal
reajuste y que tal decisión debe haber considerado el cumplimiento de los requisitos
contemplados en la normativa de contratación pública, señalados precedentemente.
Ahora bien, la manifestación de voluntad
de la entidad de reconocer un reajuste de
precios debe haber sido plasmada en las
bases del proceso, razón por la cual forma
parte integrante del contrato.
En ese sentido, no podría sostenerse que
la ausencia de la fórmula implica que se
un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos.
El hecho extraordinario será aquel que está alejado de
lo que frecuentemente sucede como situación normal o
corriente; en cambio lo imprevisible está vinculado con lo
que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge
del razonamiento común y corriente de los seres humanos.
3. La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al juez —en
el caso de los contratos del Estado, al árbitro— la revisión
del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la
contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad.
De darse estas condiciones se podrá revisar el contrato pero
respecto a las prestaciones por cumplirse, debido a que las
ya ejecutadas constituyen hechos consumados que no dan
derecho a revisión.
3 Opinión N.° 126-2009/DTN
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hayan variado las condiciones del contrato; por lo que el contratista estaría facultado, en caso de considerarlo pertinente,
para someter la controversia a conciliación
y/o arbitraje, según lo establecido en el
contrato y en la normativa de contratación
pública.
En relación con lo indicado, podría incorporarse al contrato la respectiva fórmula a
efectos de hacer efectivo el reajuste, siendo que en caso el contratista no se halle
de acuerdo, podrá someter la controversia
a conciliación y/o arbitraje, según lo establecido en el contrato y en la normativa
de contratación pública.
4.Fórmulas de reajuste en los
contratos de ejecución periódica o continuada de bienes y
servicios
En el caso de contratación en moneda
nacional de bienes y servicios, siempre
que se trate de contratos de tracto sucesivo (suministro de bienes) o ejecución
periódica (servicios que mensualmente
se paga), es posible incorporar fórmulas
de reajuste, conforme a la variación del
índice de precios al consumidor que establece el INEI.
En estos casos no es obligatorio incorporar
siempre el reajuste, ya que es una decisión
que debe establecerse internamente por
la entidad, al momento de elaborarse el
expediente de contratación. Cabe resaltar
que por ello es necesario que se analice
las condiciones del mercado respecto de
lo que se va a contratar, pues su omisión
puede acarrear problemas en la ejecución
del contrato. Por tal razón, cuando estamos
frente a contratos de ejecución inmediata
(compraventa de bienes o servicios que se
agotan con una sola actividad) no procede
incluir la posibilidad de reajuste de precios.
Al respecto, es importante precisar que
desde la perspectiva de la ejecución de
los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”. Así, Messineo señala que un
contrato será de ejecución única4, cuando
se ejecuta en un solo acto que agota su
finalidad, en tanto que será “de duración”5
4 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en
cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se
llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere
significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata —esta
es otra cosa: véase supra, n.10— sino que el contrato se ejecuta
en un acto, es decir, con una solutio única, y con esto mismo
queda agotado”. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del
Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1952, p. 429.
5 “En contraposición se perfila la categoría del contrato “de duración”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica,
que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta
duración es condición para que el contrato produzca el efecto
querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por
las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del
contrato es proporcional a su duración (…) Por tanto el elemento
tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del
contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento
de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un
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cuando su ejecución se distribuye en el
tiempo para alcanzar el fin requerido por
las partes.
A su vez, los contratos “de duración” se
subdividen en contratos de “ejecución
continuada” y contratos de “ejecución
periódica”. Messineo6 señala que un contrato es de ejecución continuada cuando
“la prestación (por regla general, de hacer,
pero también de no hacer) es única pero
sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o
similares), y es de ejecución periódica
cuando “existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan
en fechas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta
en uno de sus particulares aspectos: arg.
art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito
en cuenta corriente, seguro de abono)”.
Dicho lo anterior, debe indicarse que el
numeral 1 del artículo 17 del Reglamento
permite que en los contratos de ejecución
periódica o ejecución continuada –de
bienes o servicios, pactados en moneda
naciona– se establezcan fórmulas de reajuste, con la finalidad de cubrir la variación
del precio de las prestaciones pactadas,
producto de la distribución de la ejecución
de dichas prestaciones en el tiempo.
Asimismo, es necesario tener presente
que el reajuste de los pagos al contratista
tendrá como límite la variación del índice
de precios al consumidor que establece el
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondiente al mes en
que debe efectuarse el pago.
De esta manera, la previsión de fórmulas
de reajuste en las bases o en el contrato,
permite que durante la ejecución contractual se mantenga una adecuada relación
de equivalencia entre las prestaciones
ejecutadas por el contratista y el pago que
la entidad debe realizar por estas.
No obstante, corresponde a cada entidad
determinar si en una contratación en
particular de bienes o servicios de ejecución periódica o continuada, pactada
en moneda nacional, resulta necesario o
no considerar fórmulas de reajuste en las
bases o en el contrato, a efectos de cubrir
una posible variación de precios durante
la ejecución contractual.
De otro lado, el segundo párrafo del
numeral 1 del artículo 17 del Proyecto
de Reglamento establece que “cuando se
trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, no
término o no es sólo un término), sino más bien un elemento
—esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes— por
el que se determina la cantidad de la prestación, el dilatarse o
el reiterarse de la ejecución (la duración del elemento causal)
y también el momento en que el contrato termina. De esto se
sigue que el contrato comporta la ejecución sin interrupción para
el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.”
Ibídem, pp. 429-430.
6 Ibídem, p. 431.
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se aplica la limitación del Índice de Precios
al Consumidor a que se refiere el párrafo
precedente”. (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, en las contrataciones de
bienes sujetos a cotización internacional o
cuyo precio esté influido por esta, el reajuste de los pagos al contratista puede ser
superior a la variación del Índice de Precios
al Consumidor que establece el Instituto
Nacional de Estadística e Informática (INEI),
a diferencia de los bienes que no se encuentran sujetos a cotización internacional, en
los cuales el reajuste se encuentra limitado
por la variación de dicho índice, como se
ha precisado en el punto anterior.
Resulta pertinente precisar que el reajuste
de los pagos al contratista en las contrataciones de bienes sujetos a cotización
internacional o cuyo precio esté influido
por esta, presupone un contrato de ejecución periódica o continuada, en el que la
distribución de la ejecución de las prestaciones en el tiempo pueda determinar la
variación del precio pactado.
Ahora bien, la disposición citada genera
algunas interrogantes: en primer lugar,
qué se entiende por bienes sujetos a
cotización internacional o cuyo precio
esté influido por esta y, en segundo lugar,
cómo se realiza el reajuste.
a) En cuanto a la primera interrogante,
debe indicarse que la Subdirección de
Estudios Económicos y de Mercado
del OSCE ha realizado el estudio Bienes sujetos a cotización internacional
o que su precio está influido por esta
¿Cuáles son o como delimitarlos?,
en el que establece los criterios para
determinar cuáles son los bienes que
se encuentran sujetos a cotización
internacional o que su precio está
influido por esta.
En el punto 2.3 del referido estudio se
señala que los bienes sujetos a cotización
internacional son “bienes transables, cuya
estructura de costos se ve afectada por
precios internacionales que se forman producto de las volatilidades de los mercados
globales de commodities. No siempre se
puede concretar su comercialización entre
mercados de distintas naciones pero la
naturaleza de estos bienes permite la libre
transacción en las economías internas para
que sobre todo las necesidades básicas
sean cubiertas”. (El resaltado es agregado).
Asimismo, en el punto 2.4 del estudio,
respecto de los bienes transables, se precisa que “estos bienes pueden, a su vez,
ser insumos de procesos productivos con
mayor nivel de industrialización y/o sofisticación, lo que introduce volatilidades
en los precios en distintos momentos del
tiempo para conseguir como resultado,
precios exactos de los productos finales.”
En esa medida, en el punto 3.1 del estudio
se indica que “para determinar hasta qué
punto el precio de un bien está sujeto a
cotización internacional o influenciada por
este, se tiene que definir en qué consisten
sus respectivos procesos de producción.
Esto, debido a que la estructura de costos es el centro de la cotización y está
directamente vinculada con los insumos
y los procesos de producción utilizados
para elaborar los bienes transables”,
identificándose los niveles de procesos
de producción que a continuación se detallan, y precisándose que “hasta el nivel
3, estos bienes transables están sujetos
a cotización internacional o sus precios
influidos por este”7:
(i) Commodities: “todo aquel bien básico,
materia prima, o producto genérico, que
se puede transar por medio del trueque
o la compra y/o venta; lo cual genera un
mercado en particular (oferta y demanda)
de dicho producto”.
(ii) Derivados del proceso de producción: “se
generan durante la producción conjunta
de una materia prima (commodity) con
otros productos intermedios, estos bienes
resultantes no se pueden dejar de producir
y corresponden a excedentes del bien en
transformación para su uso comercial”.
(iii)Derivados del commodity: “que no solo
se produce por la nueva transformación de
una materia prima, ya esté procesada o no;
sino que también indica, en sus oscilaciones
de oferta y demanda (y, por lo tanto, de
sus precios), alta dependencia del comportamiento del bien básico del cual deriva
para determinar el comportamiento de sus
precios en los mercados”.
(iv)Productos manufacturados: “se generan por
medio de un proceso industrial sofisticado
(ya sea sobre una materia prima y/o un producto semielaborado), para poder obtener
un bien acabado que ha perdido en gran
mayoría sus características iniciales, dando
origen a un producto diferenciado y con
mayor valor agregado”.
conforme se incrementa el nivel o fase de
producción, esta influencia es más débil,
debido a que se pierde la mayoría de las
características iniciales”.
b) En cuanto a la segunda interrogante,
esto es, cómo se realiza el reajuste en
el caso de bienes sujetos a cotización
internacional o cuyo precio esté influido por esta, partiendo de lo establecido en el primer párrafo del numeral 1
del artículo 17 del Reglamento, debe
indicarse que el reajuste se realiza
teniendo en consideración el precio
al que se cotiza el bien el mes en que
se realizará el pago al contratista.
Para tal efecto, en las bases o en el contrato debe haberse previsto la posibilidad
de reajustar los pagos al contratista, sin
necesidad de establecerse una fórmula
para tal efecto, pues el reajuste estará
dado por la variación del precio al que
se cotiza el bien en el mes en el que se
efectuará el pago, como se ha indicado
en el párrafo anterior.
Por último, el numeral 1 del artículo 17
del Reglamento establece que “no son de
aplicación las fórmulas de reajuste cuando
las bases establezcan que las propuestas
se expresen en moneda extranjera, salvo el
caso de los bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta”.
De acuerdo con la disposición citada, no
cabe establecer fórmulas de reajuste cuando la propuesta sea expresada en moneda
extranjera, a menos que se trate de bienes
sujetos a cotización internacional o cuyo
precio se encuentra influido por esta,
situación en la cual sí cabría el reajuste
de los pagos al contratista.
Finalmente, en el punto 4 del estudio
se concluyó que “(…) a fin de delimitar
cuáles serían los bienes sujetos a cotización internacional, con el fin de aplicar lo
dispuesto en el Artículo [17 del Proyecto
de Reglamento], se propone utilizar, como
base, la relación de productos (commodities) que se comercializan a través de las
diferentes Bolsas de Productos del mundo”, y
a partir de este listado incluir los productos
derivados “hasta el nivel 3”, pues “(…)
si bien los bienes transables en cuya elaboración depende de una materia prima
que se cotiza en mercados internacionales,
están sujetos a cotización internacional,
7 A manera de ejemplo, podemos señalar el proceso simplificado
de producción del azúcar. El azúcar es un commodity que se produce a partir de la caña de azúcar, de este proceso de producción
se desprende la miel (virgen), que sería el “derivado del proceso
de producción”. Luego, a partir del azúcar se produce azúcar
blanca, azúcar rubia y azúcar refinada, así como alcoholes, los
cuales constituyen los “derivados del commodity”. De acuerdo
al estudio solo hasta este nivel se puede hablar de bienes sujetos
a cotización internacional o que su precio se encuentra influido
por esta. Por tanto, en este ejemplo, los “productos manufacturados” que se pueden elaborar a partir del azúcar blanca, azúcar
rubia, azúcar refinada y los alcoholes, como bebidas gaseosas
o golosinas, y licores o productos farmacéuticos, ya no podrían
ser considerados como bienes sujetos a cotización internacional
o que su precio se encuentra influido por esta.
Actualidad Gubernamental
VII
En virtud de lo expuesto, debe indicarse
que en los contratos de bienes de ejecución periódica o continuada, pactados en
moneda nacional, podrá aplicarse fórmulas de reajustarse a los pagos al contratista,
siempre que en las bases o en el contrato
se haya previsto tal posibilidad. Dicho
reajuste tendrá como límite la variación
del índice de precios al consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondiente
al mes en que debe efectuarse el pago.
Asimismo, en las contrataciones de bienes
sujetos a cotización internacional o cuyo
precio esté influido por esta, el reajuste de
los pagos al contratista puede ser superior
a la variación del índice de precios al
consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).
Se consideran bienes sujetos a cotización
internacional o que su precio se encuentra
influido por esta a aquellos bienes transables que se cotizan a nivel internacional en
bolsas de productos, y sus derivados hasta
el tercer nivel de producción.
Este reajuste presupone un contrato de
ejecución periódica o continuada, en el
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VII 7
VII
Informes Especiales
que la distribución de la ejecución de las
prestaciones en el tiempo pueda determinar la variación del precio pactado.
Igualmente, presupone que en las bases
o en el contrato se haya previsto la posibilidad de realizar el reajuste.
Cuando se trate de una contratación de
bienes sujetos a cotización internacional
o cuyo precio esté influido por esta, en
la que la propuesta fue expresada en
moneda extranjera por requerimiento de
las bases, también podrá reajustarse los
pagos al contratista.
5. Fórmulas de reajuste en contratos de obra pactados en
moneda nacional
En lo que respecta a la ejecución de
obras en moneda nacional, la inclusión
de fórmulas de reajuste es obligatoria.
En el caso de ejecución de obras deberá
aplicarse fórmulas polinómicas, utilizando
para tales efectos los índices unificados
de precios de la construcción que publica
el INEI. La elaboración y aplicación de
las fórmulas polinómicas se sujetan a lo
dispuesto en el Decreto Supremo N.° 00179-VC y sus modificatorias, ampliatorias y
complementarias.
Así, en el primer párrafo del numeral 2
del artículo 17 del Proyecto de Reglamento, se establece lo siguiente: “En el
caso de contratos de obras pactados en
moneda nacional, los documentos del
procedimiento de selección establecen las
fórmulas de reajuste. Las valorizaciones
que se efectúen a precios originales del
contrato y sus ampliaciones son ajustadas
multiplicándolas por el respectivo coeficiente
de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en
la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices
Unificados de Precios de la Construcción que
publica el Instituto Nacional de Estadística
e Informática (INEI), correspondiente al
mes en que debe ser pagada la valorización (…)”. (El resaltado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que, en
los contratos de obra pactados en moneda
nacional, las bases necesariamente deben
considerar fórmulas de reajuste de las
valorizaciones a ser pagadas al contratista.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo
citado, tanto las valorizaciones correspondientes a las prestaciones originalmente
pactadas en el contrato, como a aquellas
prestaciones adicionales que la entidad
ordene ejecutar al contratista, se ajustarán
multiplicándolas por el coeficiente de
reajuste “K” que se obtenga de aplicar
en las fórmulas polinómicas, los índices
unificados de precios de la construcción
que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondientes al mes en que debe ser pagada la
valorización.
VII 8
De ello se desprende que el coeficiente
“K” es un elemento determinante en el
reajuste de las valorizaciones. Asimismo,
resulta claro que el valor de “K” se obtiene
al aplicar los índices unificados de precios
de la construcción establecidos por el INEI,
correspondientes al mes de pago de las valorizaciones, en las fórmulas polinómicas.
En esa medida, para realizar el reajuste de
las valorizaciones se utilizará el valor de “K”
que se obtenga de la aplicación de dichos
índices de precios en las respectivas fórmulas
polinómicas, independientemente de si el
valor obtenido resulta positivo o negativo.
Por tanto, el reajuste procede aun cuando el
valor de “K” sea negativo.
Al respecto, resulta pertinente precisar,
que al establecer fórmulas para el cálculo
del coeficiente de reajuste “k”, se buscó
equilibrar el valor de los elementos que
intervienen en una construcción a la fecha correspondiente al mes de pago de
la valorización, es decir, que se pague su
valor real, toda vez que su valor nominal
habría variado desde que se contrajo la
obligación hasta que se produjo su pago,
buscando, de esta manera, el restablecimiento del equilibrio y la proporción de
las prestaciones asumidas.
De esta manera, si los índices de precios
correspondientes a la fecha de pago
aumentan en relación con el índice correspondiente a la fecha de la valorización, el
contratista tiene derecho a que se le pague
un mayor monto para poder cubrir el valor real de la prestación. Dicho equilibrio
también debe mantenerse en la situación
contraria, por lo que, si el índice correspondiente a la fecha de pago disminuye en
relación con el índice correspondiente a la
fecha de la valorización, la entidad tendrá
el derecho de pagar solamente el monto
que represente el indicado valor real.
En este punto, debe indicarse que el segundo párrafo del numeral 2 del artículo
49 del Reglamento precisa que “tanto
la elaboración como la aplicación de
las fórmulas polinómicas se sujetan a lo
dispuesto en el Decreto Supremo N.° 01179-VC y sus modificatorias, ampliatorias y
complementarias”.
Así, de acuerdo con la normativa de
contrataciones del Estado, las fórmulas
polinómicas que se utilizarán para el reajuste de las valorizaciones a ser pagadas
al contratista, son aquellas establecidas
en el Decreto Supremo N.° 011-79-VC.
En cuanto a las deducciones por los
adelantos otorgados, debe indicarse que
el Decreto Supremo N.° 011-79-VC,
modificado por los Decretos Supremos
N.os 017-79-VC y 06-86-VC, regula la
aplicación de las deducciones por la
entrega del adelanto para materiales y el
adelanto directo.
En tal sentido, y en concordancia con lo
expuesto en los numerales precedentes,
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cuando al aplicar las fórmulas correspondientes para las deducciones de los adelantos de materiales o adelantos directos
el valor de la deducción resulte negativo
–es decir, cuando K < Ka o Imr < Ima–, tal
deducción negativa se suma como positiva
al reajuste de la valorización.
Cabe precisar, que las deducciones negativas se producen porque el coeficiente de
reajuste del mes en que se otorgó el adelanto directo (Ka) es mayor al coeficiente
del reajuste de la valorización (K), o porque
el índice unificado del material (Imr), de
un mes posterior al adelanto, es menor
que el correspondiente a la fecha en que
se otorgó el adelanto respectivo (Ima); por
consiguiente, en lugar de deducirse debe
sumarse al reajuste de la valorización.
Por tanto, en la ejecución de obras pactadas en moneda nacional, para el reajuste
de las valorizaciones a ser pagadas al
contratista se utilizará el valor de “K”
que se obtenga de aplicar en las fórmulas polinómicas previstas en el Decreto
Supremo N.° 011-79-VC, los índices de
precios unificados de la construcción que
publica el INEI, correspondientes al mes
en que debe ser pagada la valorización.
Ello independientemente del valor de
este coeficiente de reajuste, por lo que el
reajuste procede aun cuando el valor de
“K” sea negativo.
Y, cuando como consecuencia de la aplicación de las fórmulas de reajuste correspondientes, el valor de la deducción por
los adelantos otorgados resulte negativo,
el mismo, en lugar de deducirse, debe
sumarse al reajuste de la valorización,
conforme a lo previsto en el Decreto Supremo N.° 011-79-VC, modificado por
los Decretos Supremos N.os 017-79-VC y
06-86-VC8.
6.Fórmulas de reajuste en los
contratos de consultoría de
obras en moneda nacional
En el caso de contratos de consultoría de
obras pactados en moneda nacional, los
pagos se sujetan a reajuste por aplicación
de fórmulas monómicas o polinómicas,
según corresponda, las cuales deben estar
previstas en los documentos del procedimiento de selección. Para tal efecto, el
consultor calcula y consigna en sus facturas el monto resultante de la aplicación
de dichas fórmulas, cuyas variaciones
son mensuales, hasta la fecha de pago
prevista en el contrato respectivo, utilizando los índices de precios al consumidor
publicados por el Instituto Nacional de
Estadística e Informática (INEI) a la fecha
de facturación. Una vez publicados los
índices correspondientes al mes en que
debió efectuarse el pago, se realizan las
regularizaciones necesarias.
8 Opinión N.° 076-2010/DTN