Desempeño de funciones de categoría superior por personal

Desempeño de funciones de categoría superior por personal laboral del Ayuntamiento
Fecha de la consulta: 4/8/2014
Planteamiento
Un personal laboral fijo del Ayuntamiento, con antigüedad desde 1994 y categoría
profesional de ordenanza, desde 2004 hasta ahora desempeña funciones de auxiliar
administrativo (categoría superior) y cobrando como ordenanza. Se le ha denegado la
diferencia salarial.
¿Puede reclamar dichas cantidades? ¿Puede solicitar el reconocimiento de las funciones
que realiza como auxiliar administrativo?
Respuesta
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-,
señala en su art. 11 que "es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo
formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal
previstas en la legislación laboral , presta servicios retribuidos por las
Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo,
por tiempo indefinido o temporal".
En cuanto a las retribuciones del personal laboral, el art. 27 EBEP señala que "las
retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación
laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en
todo caso lo establecido en el art. 21 del presente Estatuto". Este artículo va referido a
la determinación de las cuantías y de los incrementos retributivos que deberán reflejarse
para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos.
Respecto al objeto de la Consulta, en relación a la posible realización de funciones
superiores por parte del personal laboral, el RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, del
Estatuto de los Trabajadores -ET-, establece en los apartados 2 y 3 del art. 39 que:
"2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como
inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen,
además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo
imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las
razones de ésta a los representantes de los trabajadores.
En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un
período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador
podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en
todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas
conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de
reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables.
Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los
delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social.
Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los
expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.
3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que
efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los
que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido
objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de
realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad
funcional".
Habrá que estudiar en profundidad si las funciones establecidas en las bases de la
convocatoria y que son las que efectivamente están realizando, se adecuan al nivel de
titulación exigido, y clasificación del puesto, es decir, si son las propias y genéricas; las
inherentes al mismo; si se están encomendando al trabajador funciones para cuya
realización la legislación prevé estar en posesión de una titulación superior, y éste las
viene realizando de manera efectiva y de forma habitual, podría suponer una prueba de
la ejecución por parte del mismo de funciones de categoría superior.
Al respecto, reiteramos la recomendación de que se estudien con detenimiento dichas
funciones y que, si del citado análisis de desprende que las mismas no son propias del
puesto de trabajo que ocupan y son de naturaleza superior, dejen de ordenarse la
realización de las mismas (salvo casos puntuales o esporádicos en que el servicio
pudiera sufrir detrimento y por razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por
el tiempo imprescindible para su atención) pues entendemos que en la Administración
no procede ascenso automático por realización de funciones superiores, dado que todo
acceso a empleo público se debe regir por un proceso selectivo que garantice los
principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad así como el de publicidad,
pero sí puede dar lugar al reconocimiento de diferencias salariales en caso de
impugnación judicial.
Al respecto le recomendamos la lectura de la Sentencia del TSJ Canarias de 25 de mayo
de 2011, que entiende de aplicación lo dispuesto en el art. 39.4 ET y, por tanto,
considera que la actora tiene derecho a percibir la cantidad que reclama como
diferencias salariales por la realización de funciones de Jefe de Negociado sin tener
formalmente reconocido dicho cargo.
Asimismo, la Sentencia del TSJ Andalucía de 18 de febrero de 2010 afirma que deberá
demostrarse que efectivamente se realizan funciones de categoría superior y que la
carga de la prueba corresponde "a quien lo alega debiendo demostrar que en el período
debatido realizó de modo efectivo las funciones en que se basa su pretensión".
El TSJ Andalucía en Sentencia de 13 de enero de 2009 señala que los ascensos de
categoría por la realización de funciones de otra superior sólo es posible si así lo
permiten las normas convenidas añadiendo que "la simple ocupación por un tiempo
determinado, más o menos extenso, de la plaza a la que se aspira, sin perjuicio de la
correspondiente retribución, no implica obtener la categoría superior ya que la
consolidación de tal categoría está supeditada a que proceda legal o
convencionalmente el ascenso".
El TSJ Castilla-La Mancha en Sentencia de 24 de abril de 2007 da la razón a la
trabajadora demandante contra sentencia que desestimó su reclamación de cantidad
contra el Ayuntamiento demandado. A juicio de la Sala, la trabajadora "ha venido
realizando desde el inicio de su relación laboral por obra o servicio determinado una
prestación de superior categoría, siendo acreedora por tanto de las diferencias
salariales que existen entre la categoría que figura en su contrato y la superior que
realmente ha venido efectuando, debiendo mantenerse ese incremento salarial hasta
que finalice la realización en la práctica de ese trabajo de superior categoría".
También da la razón al trabajador demandante frente al Ayuntamiento demandado el
TSJ Cataluña en Sentencia de 19 de abril de 2006 puesto que entiende que aquél "vino
de facto a sustituir en sus funciones a una trabajadora del Patronato, durante el tiempo
que la misma estuvo en situación de incapacidad temporal que acredita la categoría
profesional de técnico de fiestas, y para la que la propia recurrente reconoce que
desarrolla unas funciones que comportan una mayor responsabilidad que las del
demandante; y si bien el requerimiento de una titulación para el desempeño de una
determinada categoría profesional impedirá el reconocimiento del acceso a la
categoría profesional en cuestión, dicho requerimiento no puede, por el contrario,
impedir el devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente
realizadas".
No obstante, en el supuesto de habérsele encomendado la realización temporal de
funciones superiores, podría concedérsele una productividad, basada en circunstancias
objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y el
cumplimiento de los objetivos asignados al mismo, previo informe favorable del técnico
responsable del área y la Intervención de fondos, teniendo en cuenta que ésta no debe
dilatarse en el tiempo.
De ser necesaria la cobertura con carácter permanente del puesto de auxiliar
administrativo, deberán convocar la misma, en cuanto sea posible. La prolongación
excesiva e indefinida de este tipo de encomienda de funciones puede constituir una
situación arbitraria, que debe solucionarse.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta además que, a nuestro juicio, los puestos de
auxiliar administrativo deben ser desempeñados por personal funcionario y no a través
de una contratación laboral, puesto que la legislación actual no permite efectuar
contrataciones laborales en estos supuestos y ello en base a la siguiente normativa:
- Art. 9 EBEP:
"En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o
indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente
a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada
Administración Pública se establezca".
- Art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local LRBRL-, en su redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-:
"3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la
Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación
directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los
intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda
reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en
general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios
para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio
de la función".
Recomendamos, en el caso de que quieran regularizar la situación, la lectura de la Disp.
Trans. 2ª EBEP, relativa al Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos
clasificados como propios de personal funcionario.
Por todo lo anteriormente expuesto, a nuestro juicio, debería el trabajador realizar las
funciones y percibir las retribuciones propias del puesto para el que fue contratado,
accediendo por el procedimiento legalmente establecido y no otras.
http://www.derecholocal.es/novedades_consultas_ampliada.php?id=CATSUYZE:7DE1D6EB