decisión amparo rol nº c398-10 - Consejo para la Transparencia

DECISIÓN AMPARO ROL Nº C398-10
Entidad pública: Servicio de Salud
Metropolitano Sur (Complejo
Asistencial Barros Luco) y Servicio de
Salud Metropolitano Oriente (Instituto
Nacional del Tórax)
Requirente: Oscar Alexis Rojas
Contreras.
Ingreso Consejo: 29.06.2010
En sesión ordinaria N° 177 de su Consejo Directivo, celebrada el 27 de agosto de 2010,
con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de
Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de
Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo
para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente
decisión respecto del Amparo Rol C398-10.
VISTOS:
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las
disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1
– 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el
Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el
Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de mayo de 2010 don Óscar Alexis Rojas Contreras
solicitó al Ministerio de Salud, los siguientes documentos:
a) Ficha clínica del paciente Enrique Segundo Rojas Figueroa –su padre- del
Hospital Barros Luco en la ciudad de Santiago.
b) Informes médicos de la doctora tratante, doctora Bárbara Lemp, del Hospital
Barros Luco.
c) Ficha clínica de Enrique Segundo Rojas Figueroa del Instituto Nacional del
Tórax.
d) Informes médicos de los siguientes médicos, todos del Instituto Nacional del
Tórax:
i. Dr. Cristián Espinoza, Cardiólogo.
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ii. Dra. Mariana Varas, Jefa de Pabellón.
iii. Dr. Rivas, Médico de la UCI.
iv. Dr. Tanner, Jefe de la UCI.
e) Informe de los tratamientos realizados en el Instituto Nacional del Tórax.
f)
Informe de autopsia.
g) Informe de las auditorías realizadas en el Instituto Nacional del Tórax.
h) Toda información que tenga relación con el tratamiento, medicamentos y
muerte de su padre, que falleció el día 3 de marzo de 2005 en el Instituto
Nacional del Tórax por unas negligencias médicas.
2) RESPUESTA Y DERIVACIÓN: El Servicio de Salud Metropolitano Sur, a través de
carta de 29 de mayo de 2010, señala que, deducido el análisis de la solicitud, se
estimó que esta debía ser atendida en el marco de la Ley N° 19.880, por lo cual se
remitió ésta –por una parte- a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias
del Complejo Asistencial Barros Luco, a cargo de la Sra. Ester Espinoza (informando
de su teléfono y correo electrónico de contacto) y –en segundo lugar– el resto de la
solicitud se derivó al Instituto Nacional del Tórax, correspondiente al área del Servicio
de Salud Metropolitano Oriente, con el objeto de que responda directamente al
requirente. De la misma manera, el Complejo Asistencial Barros Luco, mediante carta
de 4 de junio de 2010 dirigida al solicitante, le informa que se revisó en forma
incesante en su Unidad de Archivo de Fichas Clínicas los antecedentes clínicos de su
familiar que, en razón de la contingencia nacional del terremoto, sufrió daños que no
han permitido la recuperación de los documentos que allí se guardaban, por lo que no
es posible acceder a su petición.
3) AMPARO: Don Óscar Alexis Rojas Contreras dedujo amparo a su derecho de acceso
a la información el 29 de junio de 2010 en contra del Complejo Asistencial Barros
Luco, fundado en que éste habría recibido respuesta negativa a su requerimiento por
no encontrarse la información.
4) SOLICITUD DE INFORMACIÓN AL RECLAMANTE: Mediante Oficio N° 1294, de 15
de julio de 2010, de esta Corporación, se procedió a solicitar al reclamante su
certificado de nacimiento a fin de acreditar el vínculo de parentesco con la persona
respecto de la cual solicita la información. El reclamante acompañó dicho certificado el
3 de agosto de 2010.
5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este
Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N°
1.221, de 6 de julio de 2010, al Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur,
quien, mediante Ordinario N° 1.189, de 22 de julio de 2010, evacuó sus descargos y
observaciones, señalando que:
a) El Servicio de Salud procedió a dar curso a la solicitud de información de
conformidad a la Ley N° 19.880, considerando lo dispuesto en el Ordinario A14
480, del 12 de febrero de 2010, del Ministerio de Salud, que señala: “Dado lo
anterior, y ante la errada interpretación que se ha dado en algunas
instituciones pertenecientes al Sistema Público de Salud a las disposiciones de
la Ley N° 20.285, al momento de recepcionarse Solicitudes de Entrega de
Fichas Médicas y otros Exámenes de Salud, vengo a instruir que se cumplan
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estrictamente las instrucciones impartidas con anterioridad, y se deniegue la
entrega de tales antecedentes por la vía de la Ley de Transparencia y se
aplique la normativa anteriormente señalada, empleando para ello lo
establecido en la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo”.
b) De conformidad a lo expuesto precedentemente, el Servicio de Salud procedió
a dar respuesta al solicitante señalándole que su solicitud se tramitaría de
acuerdo al procedimiento establecido en la Ley N° 19.880, dentro de los plazos
legales, mediante carta certificada, y además realizando la correspondiente
derivación de la solicitud a la OIRS del Complejo Asistencial Barros Luco,
dependencia encargada de dar trámite a este tipo de solicitudes de la Ley N°
19.880, como asimismo al Instituto Nacional del Tórax, el cual depende del
Servicio de Salud Metropolitano Oriente.
c) Por esto, respecto a lo señalado por el reclamante en orden a que dicho
Servicio de Salud, en el marco de la Ley de Transparencia habría denegado la
entrega de la información solicitada, indica que esto no es efectivo, ya que se
procedió a derivar dicha solicitud de información a los organismos
competentes, esto es, al Hospital Barros Luco Trudeau y al Instituto Nacional
del Tórax, y a los procedimientos que correspondían según la Ley N° 19.880 y
el Ordinario A14 480, del 12 de febrero de 2010, del Ministerio de Salud, todo
ello en armonía con el principio de facilitación de la Ley de Transparencia.
d) Por otra parte, señala, en lo que dice relación con la respuesta entregada por
el Servicio de Salud al reclamante el día 25 de mayo de 2010, claramente
dicha respuesta se entregó dentro del plazo legalmente establecido, pues se
entregó en el día 18 del plazo legal. Por su parte, la entrega de la información
realizada por el Hospital Barros Luco Trudeau, corresponde a los plazos
estipulados en la Ley N° 19.880, por lo que no se habría incurrido en una
entrega fuera del plazo legal estipulado.
e) Según lo informado por el Hospital Barros Luco Trudeau, producto del
terremoto del 27 de febrero de 2010, actualmente es imposible ingresar a las
dependencias de la Unidad de Archivo, donde se resguardaba la ficha clínica
de don Enrique Segundo Rojas Figueroa por parte del personal del Hospital,
debido al daño sufrido por este desastre natural, afectando a todos los archivos
contenidos en ese piso, por lo que en este caso ha operado la eximente de
responsabilidad señalada en el artículo 45 del Código Civil “Se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público”. Agrega que, pese a lo expuesto, se ha llevado a
efecto una licitación cerrada y en fase de evaluación para dejar operativas
estas dependencias en el mes de diciembre, por lo que tan pronto esto suceda,
se informará en detalle al solicitante respecto de la ficha clínica y demás
antecedentes solicitados. Asimismo, señala que el día 10 de abril del año 2007
se envió copia de la ficha clínica de don Enrique Segundo Rojas Figueroa, al
18° Juzgado del Crimen de Santiago, a solicitud de la Juez titular, doña Ana
María Hernández Medina.
f)
Acompaña a sus descargos la siguiente información:
i. Ordinario A14 N° 480, de 12 de febrero de 2010, del Ministro de Salud
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(S), por el cual se reitera el instructivo de la Ley de Transparencia.
ii. Ordinario Reservado N° 42, de 21 de julio de 2010, del Director del
Complejo Asistencial Barros Luco a la Directora del Servicio de Salud
Metropolitano Sur, en respuesta al Oficio N° 1.221 del Consejo para la
Transparencia, por el cual, informa lo siguiente:
En el sistema informático existente en el Complejo, se registra que
don Enrique Segundo Rojas Figueroa recibió atención ambulatoria
los días 05/08/2004, 24/08/2004 y 10/11/2004, además registra
hospitalización en el establecimiento desde el 10 de enero al 16 de
mayo de 2005, fecha en que fue dado de alta, sin ninguna atención
posterior.
Respecto a la ficha clínica N° 454661, indica que no fue posible
ubicarla, hecho el seguimiento en reiteradas oportunidades y siendo
su última búsqueda del día 19 de julio de 2010, realizada por la
jefatura de la Unidad de Archivo, concluyendo de manera negativa,
ya que no fue posible recuperar los antecedentes solicitados, dadas
las condiciones físicas y estructurales de su ubicación –subterráneo
de la ex maternidad-. De acuerdo a los antecedentes, dicha ficha
clínica tuvo que haber reingresado a esa dependencia el 12 de abril
del año 2007, proveniente de Coordinación Judicial. El rescate de la
ficha clínica se vio dificultado por diversos factores que influyeron
directamente en el estado de todas las fichas clínicas que se
encuentran en esa dependencia, incluyendo inundaciones,
indigentes, roedores de grueso calibre, amagos de incendio y
finalmente el terremoto del 27 de febrero de este año, por lo que la
Unidad de Archivo se ve imposibilitada de responder positivamente
a la solicitud de información. Ante esta situación, se ha dispuesto el
arreglo de estas dependencias para lo que se ha llevado a efecto
una licitación que está cerrada y en fase de evaluación que, de ser
adjudicada, éstas estarían operativas en el mes de diciembre de
2010.
Y CONSIDERANDO:
1) Que, en relación a las solicitudes relativas al Instituto Nacional del Tórax, se estará a
lo ya resuelto por este Consejo en relación con el amparo Rol C322-10, interpuesto
por el Sr. Oscar Rojas Contreras en contra del Instituto Nacional de Tórax, de manera
que esta decisión se restringirá sólo a la información requerida en relación al Hospital
Barros Luco, vale decir:
a) La ficha clínica del paciente Enrique Segundo Rojas Figueroa.
b) Los informes médicos de la doctora tratante, doctora Bárbara Lemp, del
Hospital Barros Luco.
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2) Que, previo a entrar al fondo, cabe abordar la alegación del organismo reclamado en
torno a la aplicabilidad de la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos al
requerimiento de la especie, por aplicación del Ordinario A 14 N° 480, del 12 de
febrero de 2010, del Ministro de Salud.
3) Que, de acuerdo al artículo 5° de la Ley de Transparencia, toda la información que
obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, se presume pública,
salvo que una ley de quórum calificado establezca su reserva de acuerdo a alguna de
las causales previstas en el artículo 8° de la Constitución Política. Adicionalmente, el
art. 10 de la Ley señala que el derecho de acceso a la información se extiende ―a toda
información elaborada con presupuesto público‖, como ocurre con la información
solicitada en este requerimiento.
4) Que, de este modo, es posible concluir que son aplicables a esta solicitud las
disposiciones de la Ley de Transparencia, por lo que su tramitación debió
substanciarse de acuerdo al procedimiento y los plazos dispuestos en el artículo 14
del mismo cuerpo legal. Por lo anterior, la respuesta otorgada por el organismo fue
extemporánea, vale decir, se entregó una vez transcurridos los 20 días hábiles que
otorga el artículo 14 aludido para estos efectos, con la consecuente infracción al
principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) de la Ley de
Transparencia, por cuanto se materializó el 4 de junio de 2010 y no el 25 de mayo del
mismo año. A mayor abundamiento, en dicha respuesta el organismo reclamado sólo
se limitó a comunicar al reclamante la aplicación del procedimiento previsto en la Ley
N° 19.880 y que la solicitud se derivaría a los centros hospitalarios indicados.
5) Que en relación a la ficha clínica, para un acertada resolución del presente amparo,
resulta pertinente, a juicio de este Consejo, considerar lo siguiente:
a) La ficha clínica es un documento en que consta la historia clínica de un paciente y
toda la información concerniente a su salud, su evolución y las atenciones médicas
recibidas. Para el Fondo Nacional de Salud (FONASA) es el “documento
reservado y secreto, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la
investigación, la docencia y la justicia, en el cual se registra información del
paciente y de su proceso de atención médica”. Según lo indicado en la letra F N° 2
del Manual de Procedimientos de la SOME y la página web del FONASA
(http://www.fonasa.cl/prontus_fonasa/antialone.html?page=http://www.fonasa.cl/prontus_fo
nasa/site/artic/20041125/pags/20041125125608.html) la ficha clínica consta de una
serie de formularios, cuyo contenido es el siguiente:
i)
Carátula.
ii) Anamnesis: Parte del examen clínico que reúne todos los datos personales,
hereditarios y familiares del enfermo, anteriores a la enfermedad y los
antecedentes relevantes de la enfermedad actual.
iii) Examen físico.
iv) Evolución clínica.
v) Tratamiento farmacológico e indicaciones.
vi) Indicaciones no farmacológicas.
vii) Exámenes y procedimientos.
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viii) Protocolo operatorio: descripción del acto quirúrgico.
ix) Hoja de enfermería.
x) Comprobantes de parto, si procede.
xi) Gráfica de signos vitales.
xii) Epicrisis: informe elaborado al alta del paciente y por el médico tratante, que
resume la condición de ingres del paciente, exámenes, procedimientos y
tratamientos indicados, evolución clínica, condición al alta del paciente y las
indicaciones post - alta.
b) De acuerdo a lo anterior, los informes de la doctora tratante cuyo acceso se solicita
deben estar contenidos en la ficha clínica del paciente fallecido.
c) El marco normativo de la ficha clínica en Chile está conformado por las siguientes
normas de rango infralegal:
i) Manual de procedimientos de la Sección de Orientación Médica y
Estadística, SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926, de 14 de junio
de 1989, del Ministerio de Salud, que regula la extensión, archivo,
despacho, eliminación y confidencialidad de la Ficha Clínica: En el N° 10,
regula la confidencialidad de la historia clínica, señalando que “Las
historias clínicas son documentos reservados, de utilidad para el
enfermo, el establecimiento, la investigación, la docencia y la justicia,
debiendo guardar el debido secreto profesional toda persona que
intervienen en su elaboración o que tenga acceso a su contenido”. En su
párrafo 3°, se establece que las historias clínicas pueden ser solicitadas por
escrito, por consulta médica, hospitalización, investigación o estudio,
tramitación de beneficios económicos y otros casos que deben ser
autorizados por escrito por el médico.
ii) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 4, del Ministerio de Salud
que establece las normas para el manejo de las historias clínicas en los
establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud, que
establece en su N° 1 que “Las historias clínicas deberán considerarse
reservadas y secretas, de utilidad para el enfermo, el establecimiento, la
investigación, la docencia y la justicia, por lo que se podrá autorizar su uso
para otros fines, guardando en todos los casos el secreto profesional”. A su
vez, su N° 6 señala que el paciente, su representante legal o el médico
cirujano tratante podrán requerir una copia de los exámenes de laboratorio
que se le hayan practicado al enfermo, un informe con el diagnóstico de su
enfermedad y tratamiento practicado.
iii) Decreto Supremo N° 161, de 1982, del Ministerio de Salud, Reglamento de
Hospitales y Clínicas, que en su artículo 22 dispone que “Toda la
información bioestadística o clínica que afecte a personas internadas
o atendidas en el establecimiento tendrá carácter reservado y estará
sujeta a las disposiciones relativas al secreto profesional. / Sólo el
Director Técnico del establecimiento podrá proporcionar o autorizar la
entrega de dicha información a los Tribunales de Justicia y demás
instituciones legalmente autorizadas para requerirla. / Respecto de otra
clase de instituciones, sólo podrá proporcionarse información con la
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conformidad del paciente o entregarse datos estadísticos globales en los
que no se identifique a personas determinadas”.
d) Por otra parte, existe un proyecto de ley que regula los derechos y deberes que las
personas tienen en relación con las acciones vinculadas a su atención en salud ,
iniciado en 2006 por Mensaje de la ex Presidenta M. Bachelet (Boletín N° 4398-11,
actualmente en 2º trámite constitucional en el Senado), regula la reserva de la
información contenida en la ficha clínica en su párrafo 4°, señalando lo siguiente:
Artículo 12: La ficha clínica es el instrumento en que se registra la historia
médica de una persona. Toda la información que surja, tanto de la ficha
clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren
procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas,
será considerada como dato sensible, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628.
Artículo 13, inciso 2°: Ningún tercero que no esté directamente relacionado
con la atención de salud de la persona tendrá acceso a la información que
emane de la ficha clínica. Con todo, la información contenida en la ficha
clínica podrá ser entregada a ciertas personas y organismos, a saber: a) Al
titular de la ficha clínica, a menos que el médico o profesional tratante,
atendido su estado emocional, psiquiátrico o psicológico, lo considere
inconveniente y resuelva retener parte de la información; b) A los
representantes legales del titular de la ficha clínica, su apoderado, un
tercero debidamente autorizado y los herederos en caso de
fallecimiento, los cuales podrán requerir copia de los datos que sean de
su interés; a menos que el médico o profesional tratante, en protección y
beneficio del propio titular de la ficha, considere que de ello se seguirá un
perjuicio para él (Lo destacado es nuestro).
e) La Corte de Apelaciones de Santiago ha aceptado que la madre de una persona
fallecida pueda acceder a la ficha clínica de esta última en el recurso de protección
Rol N° 4988-2008 (―Ciuffardi Muñoz, Georgina con Clínica Plus Médica y otros‖)
señalando que:
“7º) Que tal conducta es, a todas luces, arbitraria, o sea, contraria a la
justicia y a la razón. Desde luego, exigir mandato de una persona que está
muerta parece descabellado, máxime si se piensa que, además, todo
mandato que el señor Huerta Ciuffardi hubiera otorgado con anterioridad
terminó con su muerte, de acuerdo a lo que dispone el Nº 5º del artículo
2163 del Código Civil. Así, no entiende esta Corte de qué manera el señor
Huerta Ciuffardi, fallecido desde el 6/9/2007, puede otorgar en la
actualidad un mandato para que su madre o la aseguradora recabe de
Plusmédica S.A. su ficha clínica, necesaria para que ACE pueda
determinar, por fin, si va a pagar o no la indemnización a la recurrente,
pactada en la póliza de seguro de vida contratada por el aludido señor
Huerta el 4/4/2006. La arbitrariedad de la recurrida en comento es
palmaria.
8º) Que, de otro lado, la misma Clínica Plus Médica o Plusmédica S.A., ha
señalado que la recurrente le exhibió los certificados que dan cuenta del
parentesco que la ligaban con el difunto señor Huerta, negándose a
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entregar la ficha clínica por ser un dato confidencial y "un derecho del
paciente", paciente que ya murió y, por lo tanto, ha dejado de ser un sujeto
de derecho. Olvida la recurrida, empero, que la recurrente, al ser madre del
difunto, según dan cuenta los documentos de fojas 1 y 2, es su heredera
(artículos 983 y 989 del Código Civil), desde que no hay constancia que
existan descendientes ni cónyuge sobreviviente, debiendo tenerse
presente que la calidad de heredero lo da la ley y el testamento, cobrando
aplicación lo que dispone el artículo 1097 del Código Civil, en el sentido
que los herederos representan a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones.
9º) Que, en todo caso, parece del todo evidente que no se viola la
confidencialidad de la ficha clínica y demás antecedentes médicos
que se tengan del paciente fallecido tantas veces mencionado, si se
entregan a su madre para que ésta pueda cobrar un seguro de vida.
No se trata, entonces, de publicar los antecedentes médicos ni
entregarlos a cualquier persona que los solicita: se trata de una
solicitud racional, lógica y atendible de parte de la madre del difunto y
beneficiaria de un seguro de vida contratada por éste para que la
compañía de seguros decida si le va a pagar o no la indemnización
convenida. Negarse a ello exigiendo mandatos de difuntos o alegando
proteger los derechos de quien ya no tiene ninguno por haber muerto
constituye, como se ha señalado, una conducta arbitraria.
10º) Que dicha actitud de parte de Plusmédica S.A. desde luego constituye
una amenaza al derecho de propiedad de la recurrente sobre el monto de
la indemnización que eventualmente debe pagarle la aseguradora,
vulnerándose así, por parte de aquella recurrida, el derecho consagrado en
el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.
f) Que la experiencia comparada revisada también admite en ciertos casos el acceso
a las fichas clínicas de personas fallecidas, así:
i)
1
La Agencia Española de Protección de Datos ha acogido reclamaciones
planteadas por familiares de personas fallecidas ante la denegación de acceso
a las fichas clínicas de aquéllas (Resoluciones N° R/00629/2009 y N°
R/01226/2009) aplicando el artículo 18 N° 4 de la Ley 41/2002, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica1, según el cual “Los centros
El artículo 15 de dicha Ley 41/2002 dispone que “1. La historia clínica incorporará la información
que se considere trascendental para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del
paciente. Todo paciente o usuario tiene derecho a que quede constancia, por escrito o en el
soporte técnico más adecuado, de la información obtenida en todos sus procesos asistenciales,
realizados por el servicio de salud tanto en el ámbito de atención primaria como de atención
especializada. / 2. La historia clínica tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria,
dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento
veraz y actualizado del estado de salud. El contenido mínimo de la historia clínica será el siguiente:
a) La documentación relativa a la hoja clínico-estadística. b) La autorización de ingreso. c) El
informe de urgencia. d) La anamnesis y la exploración física. e) La evolución. f) Las órdenes
médicas. g) La hoja de interconsulta. h) Los informes de exploraciones complementarias. i) El
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Sanitarios y los Facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la
historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por
razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido
expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la
historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos
pertinentes./ No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido
ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a
terceros”. Para ello ha considerado que, de acuerdo al artículo 14 del cuerpo
legal mencionado, “…la historia clínica comprende el conjunto de los
documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la
identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido
en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la
documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada
centro”, añadiéndose que “Cada centro archivará las historias clínicas de sus
pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de
otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad,
su correcta conservación y la recuperación de la información”.
ii) El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de
Datos Personales, IFAI, ante una solicitud del resumen del expediente clínico
de una persona fallecida planteada por alguno de sus parientes le dio el
tratamiento de solicitud de acceso a datos personales, por aplicación del
artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, que establece lo que se entiende por datos personales, entre los que
se encuentran los estados de salud físicos o mentales; del artículo 18, fracción
II del mismo cuerpo legal, que define información confidencial; y del 32º de los
Lineamientos Generales para la clasificación y desclasificación de la
información de las dependencias y entidades de la Administración Pública
Federal, que establece en detalle qué información tendrá esta calificación.
Además valida como peticionarios a los parientes del fallecido por aplicación
del 34º de los lineamientos aludidos, que considera “…como confidenciales los
datos personales referidos a una persona que ha fallecido, a los cuales
únicamente podrán tener acceso y derecho a pedir su corrección, el cónyuge
sobreviviente y/o los parientes en línea recta ascendente y descendente sin
limitación de grado, y línea transversal hasta el segundo grado”, por lo que
ante solicitudes de esta naturaleza ha instruido la entrega de dicha información
(Expediente 1929/09).
6) Que, según ya se indicó, en este caso el requirente de la ficha clínica de don Enrique
Rojas Figueroa, que ha fallecido, es su hijo.
7) Que, según ya estableció este Consejo en la decisión recaída sobre el amparo Rol N°
64-10 (particularmente en su considerando 4º), una persona fallecida no es titular de
datos personales a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º ñ) de la Ley Nº 19.628, de
1999, sobre protección de datos personales, al no ser ya una persona natural. Ello,
porque de acuerdo al artículo 55 del Código Civil personas naturales son ―todos los
consentimiento informado. j) El informe de anestesia. k) El informe de quirófano o de registro del
parto. l) El informe de anatomía patológica. m) La evolución y planificación de cuidados de
enfermería. n) La aplicación terapéutica de enfermería. ñ) El gráfico de constantes. o) El informe
clínico de alta.”
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individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condición”, iniciándose su existencia al nacer y terminando ésta con la muerte natural,
según los artículos 74 y 78 del mismo código. En consecuencia, fallecida una persona
deja de ser titular de datos personales y estos últimos dejan de ser tales, para pasar a
ser simplemente datos.
8) Que la Agencia Española de Protección de Datos “…ha venido tradicionalmente
poniendo de manifiesto que el derecho fundamental a la protección de datos es un
derecho personalísimo que, en consecuencia, se extingue por la muerte de las
personas… En este sentido, si el derecho fundamental a la protección de datos ha
de ser considerado como el derecho del individuo a decidir sobre la posibilidad de
que un tercero pueda conocer y tratar la información que le es propia, lo que se
traduce en la prestación de su consentimiento al tratamiento, en el deber de ser
informado y en el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición, es evidente que dicho derecho desaparece
por la muerte de las personas, por lo que los tratamientos de datos de personas
fallecidas no podrían considerarse comprendidos dentro del ámbito de aplicación
de la Ley Orgánica 15/1999” (Informe Nº 365/2006). Consecuencia lógica de lo
anterior sería que dicho derecho no se transmite a los herederos del fallecido, por lo
que no es posible aceptar que el requirente de información esté actuando en este
caso ejerciendo un derecho que le haya sido transmitido.
9) Que, sin embargo, también debe analizarse esta petición desde el prisma del derecho
que puedan tener las personas cercanas a la persona fallecida para acceder a los
datos personales de aquélla. A este respecto se ha señalado que “Como regla general
en los países cuyo derecho civil es heredero del Código de Napoleón…el derecho a la
protección de datos, como derecho de la personalidad, se extingue con la muerte de
las personas. / Sin embargo, hay que tener en cuenta que el que una persona fallecida
no sea titular del derecho no implica que puedan seguir tratándose sus datos, dado
que ese tratamiento puede causar un perjuicio a su honor, cuyo resarcimiento puede
reclamarse por sus herederos. Además, mantener el tratamiento de los datos de una
persona que ha fallecido puede dar lugar a otros perjuicios de sus familiares, difíciles
de evaluar” (El Derecho a la Protección de Datos Personales, 1ª ed., material curso
Fundación CEDDET, p 45). En el mismo orden de ideas la Agencia Española de
Protección de Datos, en el informe 365/2006 recién citado, sostuvo: ―No obstante,
debe recordarse que si bien el derecho a la protección de datos desaparecería como
consecuencia de la muerte de las personas, no sucede así con el derecho de
determinadas personas para ejercitar acciones en nombre de las personas fallecidas,
con el fin de garantizar otros derechos constitucionalmente reconocidos. Así, por
ejemplo, cabe destacar que la Ley Orgánica 1/1885, de 5 de mayo, de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pone de
manifiesto en sus artículos 4 a 6 que el fallecimiento no impide que por las personas
que enumera el primero de los preceptos citados puedan ejercitarse las acciones
correspondientes, siendo éstas la persona que el difunto haya designado a tal efecto
en testamento, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos que viviesen al
tiempo de su fallecimiento o, a falta de las personas anteriormente citadas, el
Ministerio Fiscal”.
10) Que, por otro lado, la honra de las personas fallecidas puede considerarse que
también se proyecta como un derecho propio de sus familiares, toda vez que su
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memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada
como parte de la honra de la familia (Nogueira A., Humberto. El derecho a la libertad
de opinión e información y sus límites. Santiago: Lexis Nexis, 2002, p. 131-133). Por
ello se ha entendido que el derecho a la honra prohíbe la "violación del buen nombre
de la persona o su familia como consecuencia de la divulgación de aspectos de la vida
privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputación" (ídem., p.132).
11) Que, de acuerdo a lo anteriormente expresado, los llamados a cautelar dicha honra, y
por ende, a determinar qué información desean sustraer del conocimiento de terceros
no vinculados al fallecido, son los familiares del fallecido, derecho al que subyace el
supuesto lógico de conocer tal información.
12) Que, por otro lado, aceptar la confidencialidad absoluta de la ficha clínica de un
fallecido impediría el acceso a los antecedentes que pudieran revelar la existencia de
eventuales negligencias médicas y ejercer el derecho a perseguir las
responsabilidades civiles y penales correspondientes, si fuera el caso, como también
el ejercicio de otros derechos (p. ej, los relativos a un seguro de vida), conclusión que
por ello debe descartarse.
13) Que, por último, procede analizar algunas normas del D.F.L. N° 725, de 1968, del
Ministerio de Salud, que establece el Código Sanitario, que fueron invocadas por el
organismo reclamado:
a) Artículo 127, invocado por el organismo reclamado, contenido en el Libro VI, de
laboratorios, farmacias y otros establecimientos, que dispone que “Las recetas
médicas y análisis o exámenes laboratorios clínicos y servicios relacionados con la
salud son reservados. Sólo podrá revelarse su contenido o darse copia de ellos
con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare
su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente,
será castigado en la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Décimo”.
Dicha norma no resulta aplicable al amparo de la especie, en primer término, por
cuanto está referida a los laboratorios, farmacias y otros establecimientos que
manejan documentación sobre la salud de las personas.
b) Artículo 134, contenido en el Libro VII, de la observación y reclusión de los
enfermos metales, de los alcohólicos y de los que presenten estado de
dependencia de otras drogas y substancias, que establece una reserva en el
siguiente tenor: “Los registros, libros, fichas clínicas y documentos de los
establecimientos mencionados en el artículo 130° tendrán el carácter de
reservado, salvo para las autoridades judiciales, del Ministerio Público y para el
Servicio Nacional de Salud”. El artículo 130 mencionado se refiere a los
establecimientos destinados a la observación de los enfermos mentales, de los
que presentan dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y
de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones. Se descarta la
aplicación de la norma en comento por cuanto está referida a información obrante
en poder de establecimientos relativa de determinadas enfermedades, cuestión
que en la especie no fue alegada ni acreditada por el organismo reclamado a
efectos de fundamentas la denegación de la información.
Cabe añadir que ambas normas trasuntan un enfoque desde la perspectiva de la
protección de la privacidad del paciente y de la relación médico-paciente. Vale decir, a
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la posible afectación del derecho del paciente, cuestión que nos reconduce a la
reflexión acerca de la inexistencia jurídica del fallecido.
14) Que, por otra parte, el organismo reclamado invoca la reserva establecida en las
siguientes normas de carácter infra legales:
a) Decreto Supremo N° 161 del Ministerio de Salud, que fija el Reglamento de
Hospitales y Clínicas, del 19 de noviembre de 1982, que en su artículo 22
establece que "Toda información bioestadística o clínica que afecte a
personas internadas o atendidas en el establecimiento, tendrá el carácter de
reservado y estará sujeto a las disposiciones relativas al secreto profesional.
Solo se podrá entregar a los Tribunales de Justicia u otras entidades
legalmente autorizadas para requerirlas".
b) Manual de Procedimientos SOME, aprobado por Resolución Exenta N° 926,
de 14 de junio de 1989, del Ministro de Salud.
c) Directiva Permanente Interna Administrativa N° 5, que establece los normas
para el manejo de historias clínicas en los establecimientos del Sistema
Nacional de Servicios de Salud.
15) Que, sobre el particular, en la decisión del amparo A59-09 este Consejo señaló, a
propósito de los casos de confidencialidad establecidos mediante un Reglamento, que
“A mayor abundamiento, de acuerdo al artículo 1° transitorio de la Ley de
Transparencia sólo los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con
anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen casos de secreto o
reserva por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política, puede
entenderse que cumplen con la exigencia de quórum calificado requerida por dicha
disposición. De ninguna manera pueden beneficiarse de ella normas de rango
infralegal”, tal como ha señalado Contraloría en el Dictamen N° 48.302/2007.
16) Que, por lo precedentemente expuesto, cabe a este Consejo descartar la invocación
de tales normas por el organismo reclamado a efectos de fundamentar la denegación
de la ficha clínica requerida en la especie.
17) Que, por último, el organismo reclamado invoca fuerza mayor o caso fortuito, de
acuerdo a la definición prevista en el artículo 45 del Código Civil, por cuanto, en
términos generales, como consecuencia de los daños sufridos por el terremoto de 27
de febrero de 2010, no le resultaría posible ingresar a la dependencia en que se
encontraría la ficha clínica requerida, en razón de que —entre otros factores que se
mencionan— se habrían producido inundaciones, presencia de indigentes y roedores
de grueso calibre.
18) Que para ponderar las alegaciones resulta pertinente tener presente las normas
básicas del archivo de historias clínicas contenidas en el Manual de Procedimiento de
la Sección de Orientación Médica y Estadística, aprobado por Resolución Exenta N°
926, de 14 de junio de 1989, del Ministerio de Salud:
a) En el N° 3 señala que “Siendo la historia clínica uno de los documentos más
importantes en salud, por ser un documento de gran valor y utilidad para el
paciente, cuerpo médico, establecimiento, docencia y justicia, debe ser
resguardada en un lugar seguro, a fin de evitar su pérdida, violación o uso por
personas no autorizadas y debe ser elaborada con letra clara y legible,
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conservando su estructura en forma ordenada, garantizando el resguardo y
permanencia de la documentación que la compone”
b) En cuanto a las características del archivo, el numeral 3.2 señala que “en lo
posible debe ser único y centralizado; estar a cargo de un funcionario
responsable, quien debe mantener las Historias Clínicas ordenadas y
enumeradas; disponer de buena iluminación; contar con suficientes anaqueles
para el archivo de las Historias Clínicas y expedito acceso a su ubicación y
utilización”.
c) El N° 8 señala que las Historias Clínicas se eliminan después de 15 años que el
paciente no consulte en el hospital. Agrega que, la jefatura de la SOME debe
proponer a su jefatura inmediata la eliminación de Historias Clínicas, lo que se
dispondrá mediante Resolución Exenta del Director del establecimiento,
dejándose constancia en acta levantada al efecto de la forma en que se le ha
dado cumplimiento por aplicación de la circular N° 028704 de agosto de 1981,
de la Contraloría General de la República.
19) Que dado lo anterior, resulta evidente que, más allá de los daños que hayan podido
producirse como consecuencia del terremoto del 27 de febrero pasado, el estado
actual del archivo de las Fichas Clínicas del Hospital Barros Luco obedece al
incumplimiento de las normas indicadas y que han sido impartidas por el Ministerio de
Salud, descartándose que la supuesta imposibilidad de encontrar la ficha clínica
requerida se debe directa y exclusivamente al referido evento sísmico. Además, dada
la importancia de las fichas clínicas que, según se indicó, pone de manifiesto el
Manual de Procedimiento SOME, no es aceptable sostener que las dependencias del
archivo en que se encuentran estarían operativas en diciembre de 2010, vale decir 10
meses después de ocurrido el terremoto, postergándose su entrega hasta dicha fecha.
Por tanto, se desestimará la alegación de fuerza mayor basada en el terremoto
acaecido el 27 de febrero del año en curso, por las razones antes esgrimidas.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES
QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD
DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
I.
Acoger el amparo interpuesto por don Oscar Rojas Contreras en contra del
Servicio de Salud Metropolitano Sur y requerir al Director de dicho servicio que:
i)
Entregue la ficha clínica de don Enrique Segundo Rojas Figueroa existente en
el Hospital Barros Luco Trudeau dentro del plazo de 15 días hábiles contados
desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo, bajo el apercibimiento de
proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de
Transparencia, y
ii) Envíe copia de los documentos en que conste la entrega a este Consejo, al
domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo
electrónico [email protected] para efectos de verificar el
cumplimiento de esta decisión.
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II.
Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a
don Oscar Rojas Contreras y al Sr. Director del Servicio de Salud Metropolitano
Sur.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su
Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don
Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
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