La presencia del Estado en la Explotación de Recursos Naturales

Javier A. Ordaz Jáuregui.
QMUL
LLM Energy and Natural Resources.
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La presencia del Estado en la Explotación de Recursos Naturales: un análisis
comparativo.
I. Introducción.
La explotación de recursos naturales es una actividad profundamente asociada al desenvolvimiento
económico de los Estados. Llevan consigo un peso económico y político inherente para todos ellos. Las
resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, relativas al proceso descolonizador de
mediados del siglo XX, declaran el derecho de autodeterminación de los pueblos en asociación con el
concepto de soberanía de los Estados sobre sus ‘riquezas y recursos naturales’. A través de él, se afirma
que ‘es un elemento básico del derecho a la libre determinación’ (Asamblea General de las Naciones
Unidas, Res 1803(XVII)) y que con ‘éste se fortalece la independencia económica de los Estados. Se ha
afirmado también que el derecho internacional consuetudinario ha ampliado el alcance del principio de
soberanía hacia a los pueblos y comunidades que habitan esos países.
Dentro del aprovechamiento de los recursos naturales, la industria del petróleo ejemplifica
mejor que otras las declaraciones hechas por la Asamblea General en sus resoluciones. Ésta es una de
las mayores a nivel mundial por concepto de ingresos . Políticamente, juegan un papel estratégico para
los estados y determinan su influencia internacional. Históricamente, ha jugado un papel económico
sustancial para los nuevos estados y ha impulsado el desarrollo tecnológico del siglo XX. Para México,
esta industria ha definido la realización del su etapa moderna, a la luz de la revolución y la
industrialización del país.
En este entendido, resulta sumamente interesante analizar la reciente reforma del sector
energético mexicano desde el ámbito de los principios de soberanía encumbrados por el derecho
internacional. Más todavía, dada la crispación que las reformas de las dos últimas décadas han
generado en el ambiente político del país; hecho que no debe pasar inadvertido. Así, esta ponencia
pretende esclarecer desde la óptica legal un concepto que pareciera desgastado y carente de valor
significativo; pero que en realidad contiene lo opuesto.
El ensayo explicará de qué manera la nueva reforma energética mexicana refleja el principio de
soberanía permanente sobre los recursos naturales, particularmente en el sector de los hidrocarburos.
En primer lugar, se explicarán los componentes que el derecho internacional ha definido como los que
integran este principio; además de cómo la norma mexicana –en la Ley de Hidrocarburos— y la de
otras jurisdicciones los adoptan. Más adelante, se hablará sobre cuál ha sido, en la opinión de algunos
juristas, la tendencia y evolución del principio de soberanía, y de qué manera la reforma refleja esta
tendencia. En específico, de qué forma protege el artículo 120 de la Ley de Hidrocarburos, a las
comunidades en donde se desarrollen proyectos de exploración y explotación, de conformidad con
tratados internacionales y la costumbre internacional
II. El derecho de soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales.
El derecho internacional sienta las bases de la relaciones entre sus partícipes, que son,
principalmente los Estados. Permitiendo así, una dialéctica que en teoría garantiza el curso de las cosas
entre la comunidad internacional. Dentro de este marco, hallamos como uno de sus principios el
concepto de soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales. Concepto que tiene sus
orígenes a finales del siglo XIX (Pereira and Gough, 1-45) y que tomó relevancia a mediados siglo
XX, a través de los movimientos de independencia de las colonias en África y Asia. Es interesante
mencionar, no obstante, que la constitución de 1917 fue la primera legislación que declaró el dominio
del Estado sobre sus recursos naturales; además, que la expropiación petrolera de 1938 fue la primera
de su tipo (Marcel, 41).
Por su parte, la resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, es la primera declaración
internacional que otorga el estatus de derecho al principio de soberanía. Ésta señala que el Estado tiene
el derecho de exigir las modalidades para la explotación de los recursos. Entre ellas, el derecho ‘a
utilizar, limitar o prohibir dichas actividades’. Además reconoce el derecho de los Estados a
nacionalizar, expropiar o al ejercicio de requisición, fundado bajo motivos de utilidad pública y a
cambio de una ‘indemnización correspondiente.’(Asamblea General de las Naciones Unidas, Res
1803(XVII))
En principio, estas resoluciones carecen de peso legal. Ocasionalmente, son intenciones o
expresiones hechas por la comunidad internacional respecto a asuntos de interés general; y pueden
servir como guías para el desarrollo del derecho internacional. No obstante, en el caso de la Resolución
1803(XVII), la práctica estatal generalizada que siguió a su adopción le otorgó el carácter de costumbre
internacional, es decir, adquirió la fuerza de una norma vinculante.
El alcance del derecho de soberanía sobre los recursos naturales como costumbre internacional
es un tema debatido entre juristas, aunque un punto de acuerdo existe entre estos: que el derecho
concibe la prohibición de apropiación sobre los recursos por parte de particulares. Esta idea concibe la
libertad que el Estado tiene para celebrar contratos con particulares para la explotación de recursos y
que estos contratos deben ser vistos como una alienación temporal de los derechos inherentes del
Estado; que pueden ser retirados en cualquier momento, a cambio de una compensación adecuada. Otro
punto común de acuerdo es la obligación del estado de ejercer su derecho de soberanía en el contexto
de las demás obligaciones internacionales existentes. Entre ellas están las previstas por la Carta de las
Naciones Unidas, o aquella relativa a la protección del ambiente, provista en la obligación general de
no afectar el territorio de otros Estados a causa de actividades realizadas en el de uno.
Por su parte, el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en
adelante Constitución) establece el derecho de soberanía permanente al señalar que la propiedad de la
tierra corresponde originariamente a la Nación y que los recursos naturales de la plataforma continental
y zócalos submarinos dentro del territorio nacional son ‘propiedad directa, inalienable e
imprescriptible’ de la misma. Adicionalmente la Ley de hidrocarburos reafirma el principio al declarar
que ‘[c]orresponde a la Nación la propiedad directa inalienable e inprescriptible de todos los
hidrocarburos que se encuentren en el subsuelo del territorio nacional…’ (Ley de Hidrocarburos, Art.
1, párr. 2)
El principio de soberanía en derecho internacional, ha sido moldeado por la práctica de los
Estados, decisiones judiciales y por resoluciones subsecuentes. De esta forma, encontramos que existen
dos vertientes interpretativas al respecto. La primera, favorece el aumento de la presencia y control del
estado en la explotación de los recursos. Esta visión fue motivada por el movimiento del Nuevo Orden
Económico Internacional (en adelante NOEI), el cual procuraba reducir la brecha económica entre los
países menos desarrollados y los desarrollados. El NOEI, en respuesta al dominio económico y técnico
que las empresas privadas de los estados desarrollados ejercían sobre los países en desarrollo, sostenía
que el principio de soberanía debería promover una participación más activa por parte del Estado. La
resolución 2158(XXI) refleja esta visión al reconocer:
‘el derecho de todos los países, y en particular de los países en desarrollo, a asegurar y
aumentar su participación en la administración de empresas que trabajan… con capital
extranjero y a tener una participación mayor… en las ventajas y beneficios
derivados de ellas…’ (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 2158(XXI)).
Esta resolución recibió fuertes rechazos por parte de los países desarrollados y sus estatus como
norma de costumbre internacional ha sido cuestionado desde entonces. Esto, toda vez que la resolución
1803 reconocía que el derecho incluía también a los inversionistas y contemplaba el acceso a las
utilidades obtenidas de sus inversiones. Además, el auge nacionalista en la Asamblea General cedió
con los años por un discurso conciliador para la inversión extranjera, como lo demuestra la Carta de los
Derechos y Deberes Económicos de los Estados (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res
3281(XXIX)).
Cabe destacar no obstante, que la práctica estatal reciente expone que, al menos en la industria
de los hidrocarburos, el Estado tiene nuevamente un interés de participación creciente. Así, se reconoce
que en las regiones productoras más importantes del mundo, la industria petrolera ha sido
nacionalizada; o que, alrededor del noventa por ciento de las reservas petroleras pertenecen a
compañías estatales (Marcel, 1-2). Autores han definido este fenómeno como ‘nacionalismo sobre los
recursos’, impulsado por los altos precios de éstos en el mercado internacional. (Stevens, 5) A pesar de
ello, no hay indicación que la reciente tendencia signifique un cambio en la norma internacional a favor
de una mayor la presencia del Estado como parte del derecho de soberanía permanente sobre los
recursos naturales.
La practica contemporánea general permite la inversión privada en el sector de hidrocarburos en
diversas modalidades. Aunque existen ejemplos en donde ésta es restringida, como lo son los casos de
Arabia Saudita e Irán. Allí, las compañías nacionales son las encargadas de realizar el proceso de
extracción y comercialización de los hidrocarburos de forma exclusiva; mientras que la inversión
extranjera se limita a contratos de servicios. Poco atractivos para las empresas privadas. En contraste, el
resto de los Estados permite modos más benignos de participación, que generalmente suelen ser
comercialmente ventajosas para las compañías nacionales de petróleo. Así, por ejemplo, la norma
brasileña del Pré-Sal establece que la compañía nacional tendrá una participación mínima del treinta
por ciento en todos los campos explotados (Zacour et al.,125).
La nueva Ley de Hidrocarburos, por su parte, contempla dos modelos de contratos que permiten
participación privada: los de producción compartida y las licencias. La norma también establece una
participación para la compañía nacional, Pemex, la cual no deberá exceder del treinta por ciento, o ser
no menor de veinte por ciento en proyectos transfronterizos (Ley de Hidrocarburos, Art. 16).
Asimismo, esta ley establece regulaciones sobre la participación del contenido nacional. Este deberá
ser mencionado en los contratos de exploración y explotación (Ley de Hidrocarburos, Art. 19 X) y
deberá ser de al menos treita y cinco por ciento en aguas no profundas (Ley de Hidrocarburos Art 6 VI,
art. 46, 126 y Trans. XXIV).
Otro de los aspectos relevantes del derecho permanente de soberanía sobre los recursos es en
relación a la resolución de controversias. La Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los
Estados señala el derecho de éstos a resolver las controversias relativas a la compensación por
nacionalización ‘conforme a la[s] ley[es] nacional[es] del Estado que nacionaliza y por sus tribunales’
(Asamblea General de las Naciones Unidas, Res 3281(XXIX), Art. 2.2(c)). Es cierto, no obstante, que la
cuestión de si este artículo representa costumbre internacional o no, es motivo de opiniones
divergentes. La práctica ha utilizado al arbitraje internacional como alternativa para resolver estas
controversias. La ley mexicana contempla el uso de este procedimiento bajo la condición expresa de
que las leyes aplicables sean las mexicanas (Ley de Hidrocarburos, Art. 21).
III. Soberanía sobre los recursos y derecho de los pueblos.
La segunda vertiente interpretativa del derecho de soberanía permanente sobre los recursos
naturales, se dirige a las personas. Esto es, que los beneficios obtenidos de la explotación de los
recursos sean reflejados en el bienestar de los pobladores y no en pocos privilegiados. A diferencia de
la primer visión, donde se asumía que al otorgar el derecho soberano al Estado los habitantes serían los
usufructuarios naturales, esta interpretación señala que son los pueblos que habitan los Estados quienes
deben recibir los beneficios. La resolución 1803(XVII) declara expresamente a los pueblos como
sujetos de este derecho, y que su ejercicio debe efectuarse en interés de su bienestar.
Resoluciones como la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y
Pueblos Coloniales (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res 1514(XV)); la Declaración sobre
los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación de
los Estados (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res 2625(XXV)); o la Declaración de los
Derechos de los Pueblos Indígenas (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res 61/295), refuerzan
el derecho de autodeterminación y lo llevan más allá del proceso descolonizador. Reconocen, por
ejemplo el derecho de secesión de los Estados cuando éstos no respetan los principios de igualdad de
derechos y aquellos esenciales para la autodeterminación.
Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha dicho que el derecho internacional no prohíbe
las declaraciones unilaterales de independencia de los pueblos (ICJ, Rep 403). En el mismo sentido
declara la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que el derecho de los pueblos
indígenas sobre sus tierras tradicionales constituye costumbre internacional. (Pereira and Gough, 15)
La Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, señala el derecho de éstos a no ser
sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. Igualmente, establece la
obligación de los Estados a establecer mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de
‘todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos… desposeerlos
de sus tierras, territorios o recursos… [o] toda forma de traslado forzado de población…’ (Asamblea
General de las Naciones Unidas, Res 61/295, articulo 8).
En el mismo sentido, el artículo 14 del Convenio 169 de la Organización Mundial del Trabajo
(en adelante OIT), establece que ‘deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad
y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan’, además de que se ‘deberá salvaguardar el
derecho… a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos’. El convenio no hace
manifiesto, como lo hacen las otras resoluciones, que el derecho a la propiedad y el aprovechamiento
de los recursos naturales recae sobre los pueblos indígenas. En consecuencia, pueden existir conflictos
entre los derechos que tiene el Estado y las comunidades en relación a los recursos que están en el
subsuelo.
Los Estados por lo general aplican el derecho patrimonial, por ejemplo, la constitución de Brasil
hace manifiesto que las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios son bienes de la unión
(Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 20, XI). La legislación mexicana
garantiza y reconoce el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la determinación libre y a la
autonomía de acceder ‘…al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que
habitan…’ (CPEUM, Artículo 2 A(VI)), con excepción de los recursos estratégicos, como los
hidrocarburos. No obstante lo anterior, el Convenio 169, resulta un avance importante para la
codificación del derecho de soberanía de los pueblos y el uso de los recursos naturales.
Otro de los derechos fundamentales respectivo a la autodeterminación de los pueblos y el uso
de los recursos naturales, es el del consentimiento libre, previo e informado, cuando en un proyecto de
explotación se requiera el desplazamiento de pueblos y comunidades. Este derecho también contempla
la existencia de un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa, además de la posibilidad
de regreso, cuando sea posible (Asamblea General de las Naciones Unidas, Res 61/295, Art. 10). El
artículo 120 de la Ley de Hidrocarburos establece la existencia de procedimientos de consulta previa,
libre informada con el fin de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades indígenas en
lugares donde se desarrollen proyectos de hidrocarburos. Estos procedimientos tienen por objeto
‘alcanzar acuerdos o… el consentimiento’ de estas comunidades (Ley de Hidrocarburos, Art. 120 párr.
3). Igualmente, la ley contempla una contraprestación que puede ir del cero punto cinco por ciento al
dos por ciento de las utilidades. Remuneración que, según expertos de la industria, resulta onerosa. A
pesar de que la ley no establece lineamientos o principios que guíen estos procedimientos más allá de la
coordinación que existirá entre las comunidades y las secretarías y dependencias pertinentes, ésta
deberá observar los principios internacionales referentes a los pueblos indígenas, así como otros
principios en materia de Derechos Humanos.
IV. Conclusiones.
La soberanía permanente sobre los recursos naturales sn un principio de derecho internacional
caracterizado como costumbre internacional. Éste comprende elementos concretos como la prohibición
de apropiación de territorio; el derecho de nacionalización bajo la obligación a una contraprestación
adecuada; la resolución de controversias conforme a las leyes nacionales; o la observancia por parte del
Estado de otras normas de derecho internacional. La intervención del Estado en las actividades de
explotación de los recursos no está considerada como parte de este derecho, sin embargo la práctica
estatal es generalizada y los Estados con recursos naturales económicamente relevantes, como los
hidrocarburos, generalmente participan a través de una compañía nacional.
El papel de la inversión extranjera en los desarrollos de proyectos de explotación de recursos,
ha sido una característica siempre presente en la evolución del derecho de soberanía. Podría decirse que
ésta ha sido el detonante del mismo. Actualmente, el derecho reconoce la interacción de la inversión
extranjera y la participación activa de los Estados. En la práctica, las contrataciones que la empresa
extranjera mantiene con el Estado resultan desventajosas en comparación con las que tiene la compañía
nacional de petróleo.
A pesar de que la Constitución y la nueva Ley de Hidrocarburos hacen manifiesto el ejercicio
de la soberanía sobre los recursos naturales y atiende a los elementos que el derecho internacional
establece, merece observarse la flexibilización se su marco jurídico en comparación con el régimen
anterior respecto a la participación de la inversión extranjera. Sin embargo, emitir una valoración sobre
este hecho trascendería la opinión jurídica. Lo único que desde esta perspectiva se puede afirmar es que
en principio, las leyes mexicanas reflejan el espíritu del derecho internacional.
El derecho internacional, asimismo, señala a los habitantes de los Estados como los verdaderos
beneficiarios del derecho de soberanía. Bajo esta noción, el ejercicio de este derecho debe responder a
los intereses de los individuos, pueblos y comunidades que lo habitan. Si el Estado, en ejercicio del
derecho, violentara los intereses de sus habitantes y de las comunidades, incurriría en responsabilidad
internacional. No obstante, esta afirmación es motivo de debate entre los juristas y la legislación de
varios Estados presenta un conflicto potencial entre éstos y las comunidades. La norma mexicana,
contempla los principios de derecho internacional existentes, sin embargo, su puesta en práctica
determinará cuán eficaz es ésta para la protección de las comunidades y pueblos autóctonos ante los
proyectos mineros y de hidrocarburos .
Bibliografía.
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