Documento de Trabajo.

PRO V I NC IA D E B U E N O S A IR E S
MINISTERIO PÚBLICO
DEFENSORÍA DE CASACIÓN
Inconstitucionalidad del art. 52 del C.P aplicado en función art. 80 del
C.P.
Introducción.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gramajo, Marcelo
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sostuvo que la
accesoria de prisión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del C.P.
era inconstitucional.
Del mencionado fallo se desprende que: “...resulta por demás claro que la
Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de
la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no
permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la
persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha
persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún
caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo ... En un
estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio
republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el propio
estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de
la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a
través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la
culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere,
mediante la pena o a través de una medida de seguridad. ... 19) Que la pena
y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominársela, no puede ser cruel, en el sentido
que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho...
Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe
guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o
sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por
el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través
CSJN con fecha 5/09/06 en la causa G. 560. XL. RECURSO DE HECHO “Gramajo, Marcelo
Eduardo s/ robo en grado de ten
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de las escalas penales. Que la vida humana resulta más valiosa que la
propiedad es un dato que parte de la propia Constitución Nacional, pero la
expresión penal de ello debe concretarse estableciendo una pena más
elevada respecto del delito de homicidio que aquella fijada con relación al
hurto o al robo...”
Se ha planteado sistemáticamente la declaración de inconstitucionalidad de
dicho artículo, pero en los casos que resulta de aplicación en virtud del art. 80
del C.P. con similares fundamentos. Sin embargo, los diversos casos
planteados ante el Tribunal de Casación Penal no han recibido igual
respuesta.
En general, los agravios radican en que su aplicación vulnera uno de los
principios básicos del bloque de garantías constitucionales al importar una
aplicación de pena sin relación con la culpabilidad de sujeto pasivo (art. 18
C.N.), que implica un encierro sine die y clara muestra de un derecho penal
de autor.
Analizaremos seguidamente algunas respuestas recibidas en la Sala III del
Tribunal, donde en líneas generales se ha hecho lugar a lo solicitado
declarando la inconstitucionalidad del instituto en cuestión.
“Monti, Raúl Ezequiel s/recurso de casación”2
La Sala III del TCP integrada con los Dres. Borinsky, Violini y Sal LLargués
resolvieron hacer lugar al planteo de la defensa de confianza revocando la
sentencia en cuanto aplicaba la accesoria prevista en el art. 52 en relación al
art. 80 del C.P.
El voto del Dr. Borinsky (al que adhiere el Dr. Sal LLargués) hace mención de
lo sostenido por la CSJN en la causa Gramajo en cuanto a la incompatibilidad
de esta norma con la Constitución Nacional por constituir una manifestación
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Causa Nº 18.967 caratulada: “Monti, Raúl Ezequiel s/recurso de casación” conforme al
siguiente orden de votación: Borinsky –Violini –Sal Llargués. Sent. 07/08/2007
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del derecho penal de autor. Aclara además que si bien los fallos de la CSJN
no son vinculantes, apartarse del mismo importaría una inútil dilación que
debemos evitar (argumento de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 15
y 56 de la Constitución de la Provincia y 2do. del Código Procesal Penal).
Disidencia del Dr. Violini.
Considera que la pena accesoria prevista en el artículo 80 no se impone en
virtud de calidades personales, sino en virtud de la lesión a bienes jurídicos
concretos y por ende no responde a una concepción del derecho penal “de
autor”.
Señala asimismo que tampoco aparece contraria a la Constitución en tanto no
implica automática y necesariamente en todos los casos un encierro
indefinido siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 53 del C.P. y finalmente
sostiene que el precedente Gramajo no es de aplicación al caso en cuestión.
“Castaño, Oscar Alberto s/ recurso de casación”,3
La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mercedes
confirmó la decisión dictada por el Juez de Ejecución, en cuanto resolvió no
hacer lugar al pedido de inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal.
Contra dicho pronunciamiento, interpone recurso de casación el Defensor
Oficial solicitando la declaracion de inconstitucionalidad del art. 52 en relación
al art. 80 del C:P. Y en subsidio de ello el agotamiento de pena en virtud de
los 40 años que llevaba detenido el Sr. Castaño.
Vota en primer término el Dr. Violini quien en resumidas cuentas reproduce el
voto efectuado en la causa Monti desechando la inconstitucionalidad
solicitada y haciendo lugar parcialmente al recurso en cuanto al cumplimiento
de la pena.
Por su parte, el Dr. Carral sostiene que coincide con su colega en cuanto al
segundo punto y por ello el tratamiento de la inconstitucionalidad deviene
abstracto.
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TCP Sala III Causa Nº 35.111 caratulada “Castaño, Oscar Alberto s/ recurso de casación”,
sent. 16 de junio de 2009
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“Castaño, Oscar Alberto s/ acción de revisión”,4
La Defensa oficial del Sr. Castaño había interpuesto asimismo acción de
revision ante el Tribunal de casación solicitando la declaración de
inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el
art. 52 en función del art. 80. Esta acción, interpuesta con anterioridad a la
mencionada precedentemente, fue resuelta con posterioridad (17 de
septiembre de 2009) y en la misma, con voto de los dres. Borinsky, Violini y
Carral se resolvió (por mayoría) declarar la inconstitucionalidad de la norma
en cuestión (y de la pena de reclusión), condenando en definitiva a Castaño a
la pena de prisión perpetua.
En el fallo en cuestión el Voto del Dr. Borinsky reproduce su criterio expuesto
en el precedente Monti.
El Dr. Violini vota en el mismo sentido que el fallo anterior y finalmente el Dr.
Carral adhiere al Dr. Borinsky por sus mismos fundamentos.
Conclusiones.
Es en virtud de los avances logrados mediante los fallos mencionados que
entendemos se hace necesario a la defensa –en las distintas instancias del
proceso- insistir en los planteos sobre el tema, de modo de poder instaurar
una doctrina uniforme en las diversas salas del Tribunal de Casación.
La Plata, 29 de octubre de 2009.
Dra. Romina Bocchio, Auxiliar letrado, Defensoría de Casación Penal.
Dra. Viviana A. Gonzalez, Auxiliar letrado, Defensoría de Casación Penal.
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TCP Sala III Causa Nº 27.536 caratulada “Castaño, Oscar Alberto s/ acción de revisión”,
sent. 17 de septiembre de 2009
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