LA NEGATIVA A CONTRATAR POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL

LA NEGATIVA A CONTRATAR POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL
DERECHO PRIVADO
ANA GIMÉNEZ COSTA*
Profesora colaboradora permanente
Universitat Rovira i Virgili
SUMARIO: I. Introducción II. Análisis de la regulación del principio 1.Ámbito de
aplicación 1.1 La conducta discriminatoria 1.2 El concepto de acto o cláusula del
artículo 10 LOI 2. El significado y tipos de discriminación 3. La inversión de la carga
de la prueba III. Consecuencias civiles 1.La nulidad como sanción general 2. Otros
posibles medidas IV. Los medios de tutela en caso de discriminación 1. El cese de la
conducta discriminatoria 2. Tipo de responsabilidad 3. Reparación de los daños in
natura 4.Publicación de la sentencia
I. Introducción
En la presente comunicación se estudia y, en la medida de lo posible, se tratará de dar
respuesta a las diferentes cuestiones que plantea la aplicación del principio de igualdad
de trato y no discriminación por razón de género en el acceso a bienes y servicios y, en
especial, se incidirá en las consecuencias que una actuación contraria al principio, en el
seno de una relación contractual entre particulares, conllevará.
La primera vez que se propugna la aplicación del principio general a no ser
discriminado por razón de sexo en el ámbito de la contratación civil y mercantil, ha sido
en el ámbito europeo, donde a través de diferentes Directivas se han establecido
numerosas prohibiciones especiales de no discriminación por motivos diversos1, lo que
permite afirmar que, en la actualidad, según la jurisprudencia del TJCE, el principio de
no discriminación constituye uno de los fundamentos jurídicos en que se asienta el
Derecho Comunitario2.
*
Esta contribución se enmarca en el Grup de Recerca Consolidat en Dret Privat Català i Dret Privat
Europeu, dirigido por el Profesor Pedro DEL POZO (2009 SGR 689, programa AJRE, de la AGAUR); y en
el proyecto de investigación sobre El Marco Común de Referencia (Libros II y IV): Comentario
académico desde el derecho contractual español, dirigido por el Profesor Esteve BOSCH CAPDEVILA
(DER2009-13269-C03-03, Generalitat de Catalunya).
1
Señalar que las primeras directivas europeas que se publicaron en relación con el principio de no
discriminación pertenecieron al ámbito laboral (entre otras, la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10
de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros y que se
refiere a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y
femeninos; la Directiva 76/207/CEE de 9 febrero, posteriormente modificada por la Directiva 2002/73/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 septiembre 2002, sobre el acceso al empleo, a la formación y
a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo; o la Directiva 79/7/CE del Consejo de 19
diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de seguridad social). Sólo a partir del año 2000, se empieza a plantear la aplicación
del principio de igualdad de trato en el derecho de contratos. Si bien, tenemos que señalar que la Directiva
97/80, de 15 diciembre de 1997, sobre inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación
por razón de sexo (DOCE núm. L. 14, 20 de enero 1998), dado su alcance más general, incide también en
el derecho de contratos.
2
Entre otras, las STJCE, 201-202/85, de 25 noviembre 1986 (Klensch), y STJCE C-dos/1992, de 7 julio
1992 (Bostock).
En concreto, en el derecho contractual, la primera referencia la encontramos en el art. 3
de la Directiva 2000/43/CE3 que, si bien por motivos de origen racial o étnico, al
determinar el ámbito de aplicación de la norma establece que “se aplicará a todas las
personas, por lo que respecta tanto al sector público como privado,…en relación con
…h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos,
incluida la vivienda” . Pero, será la Directiva 2004/113/CE4 la que plenamente se dedica
a aplicar “…el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres al acceso a bienes
y servicios y su suministro”.
Son, por tanto, las leyes de transposición de dichas directivas, Ley 6/2003, de 30 de
diciembre5 y LO 3/2007, de 22 marzo6, respectivamente, las que introducen en el
ordenamiento jurídico español el principio de no discriminación en la contratación entre
particulares.
La regulación concreta, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, del principio de
igualdad de trato en el acceso a los bienes y servicios y su suministro, la encontramos,
pues, en la LOI, con un contenido amplio y heterogéneo, consecuencia natural del
principio de mainstreaming o transversalidad de las políticas de igualdad, y de cuya
regulación nos interesa destacar, para nuestro tema de estudio, el Título Preliminar y el
Título VI (arts. 69 a 72) 7.
Ello supone un cambio rupturista con nuestra tradición jurídica, en la que dicho
principio ha derivado siempre de los derechos fundamentales a la igualdad de trato, el
libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, situándolo, por tanto,
exclusivamente en el marco constitucional, tanto nacional, art. 14 CE, como europeo,
art.20 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea8, y obligando sólo
a la actuación de los poderes públicos9.
3
Directiva2000/43/CE, de aplicación del principio de igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen étnico racial (DOCE, núm. L 180, de 19 de julio de 2000).
4
Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
el acceso a bienes y servicios y su suministro (DOUE, núm. L 373/37, de 21 de diciembre de 2004).
5
Ley 6/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE, núm.
313, de 31 de diciembre de 2003).
6
LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE, núm. 71, de 23 de
diciembre de 2007), en adelante, LOI.
7
GARCÍA RUBIO, María Paz, “La igualdad de trato entre hombres y mujeres y su repercusión en el
derecho de contratos. Análisis del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad de mujeres y hombres a la
luz de la directiva 2004/113/CE”, Diario La Ley, núm. 6602, de 30 noviembre 2006, quien advierte que
“…En España se ha aprovechado la ocasión que presenta la necesaria implementación de la directiva
comunitaria para abortar el necesario reflejo legislativo del principio de igualdad entre hombres y mujeres
desde una perspectiva más amplia … como su Exposición de Motivos declara «esta ley nace con la
vocación de erigirse en el código-ley de la igualdad entre hombres y mujeres», lo que tiene cierta
originalidad en el concierto europeo”. Como esta misma autora pone de manifiesto, por ejemplo, en
derecho alemán, se ha optado por llevar a cabo la implementación conjunta de varias directivas
comunitarias en materia antidiscriminatoria, lo que ha sido valorado positivamente por la doctrina
española, Vid. AGUILERA RULL, Adriana: “Discriminación directa e indirecta”, Indret, núm. 396,
enero, 2007, p.2; como esta autora señala de esta forma se impide que en cada una de las leyes que se
destinen a la trasposición de una directiva relacionada con el derecho a la igualdad, se siga un concepto de
discriminación distinto, lo que su juicio no está justificado y, además, impide que derecho
antidiscriminatorio funcione como un sistema cerrado y coherente, como ocurre en Derecho alemán.
8
En virtud del artículo 6 TUE, la Unión reconoce, los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, la cual tiene el mismo valor jurídico que el
Ahora bien, no podemos acabar esta parte introductoria si hacer referencia al conflicto
que se plantea entre dos principios fundamentales del ordenamiento jurídico, europeo y
español, por un lado, el principio de igualdad por razón de sexo, en el que se
fundamenta todo el derecho antidiscriminatorio y, por otro lado, el principio de libertad
contractual.
El legislador comunitario también ha dejado claro que uno de los valores fundamentales
de la Unión Europea es el derecho a la libertad10, lo que implica que todas las personas
tienen derecho a elegir la persona con la que celebran sus contratos. El derecho a la
libertad es necesario, además, para el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
humana, que no son sólo derechos básicos para una Europa democrática sino que
también están recogidos en todas las constituciones nacionales europeas. En esta misma
dirección se alude, también, y con el mismo sentido al principio autonomía privada11.
II. Análisis de la regulación del principio
Antes de entrar en el estudio del concreto objeto de esta comunicación, hemos de
abordar algunas cuestiones, de carácter más general, que son imprescindibles con el fin
de fijar, de la forma más clara posible, los parámetros básicos sobre los que
derecho primario de la Unión Europea conformado por el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea.
El artículo 20 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el principio de
igualdad, con carácter general, al advertir que “todas las personas son iguales ante la ley” para, a
continuación, señalar en el artículo 21 que “1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida
por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o
convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de
nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares”,
(DOCE Serie C, núm. 303, de 14 de diciembre de 2007). En esta misma línea, el art. 18 TFUE también
reconoce el principio de no discriminación por razón de nacionalidad (DOUE Serie C, núm. 115, de 9
mayo 2008).
9
Como señala BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, “El principio de igualdad y derecho
privado”, ADC, Tomo XLIII, Fascículo II, abril-junio, 1990, pp.369- 427, “La postura que el Tribunal
Constitucional ha mantenido respeto del principio de igualdad en relación con la autonomía privada
puede resumirse en la argumentación jurídica de la sentencia 108/1989, de 8 junio, en la que señala que
«…el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos
privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias
al orden público constitucional, como son, entre otros, las que expresamente se indican en el artículo 14
de la Constitución». Por tanto, el tribunal viene a mantener que el principio de igualdad se impone con
menor fuerza en el campo de la autonomía privada en comparación con la sumisión al mismo de los
poderes públicos; concretamente, se impone en aplicación del orden público constitucional, prohibiéndose
las discriminaciones contrarias al mismo”.
10
El derecho a la libertad forma parte del derecho primario de de la Unión Europea, como refleja el
artículo 2 TUE (DOUE Serie C, núm. 115, de 9 mayo 2008), y el artículo 6 de la Carta de los derechos
fundamentales la Unión Europea
11
MARELLA, Maria Rosaria:“The old and the New Limits to freedom of contract in Europe”, ERCL
2/2006, pp. 257-274, señala a este respecto que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea refleja
una libertad básicamente de carácter económico, lo que supone, además, de las conocidas libertades
fundamentales, la existencia de un mercado interior libre en el que impere, precisamente, la libre
competencia. Se trata del reflejo de la autonomía privada en el mercado, en este caso el mercado interior
europeo, y el principio de la autonomía privada en el mercado se traduce en libertad económica y, más
concretamente, en libertad contractual. Aunando un poco más allá, NEUNER, Jörg, “Proteccion against
discrimination in European Contrect Law”, ERCL 1/2006, pp. 35-50, mantiene que el principio de
autonomía privada permite que el individuo en sus elecciones y decisiones, dentro de la contratación
privada, puede llegar a establecer discriminaciones.
abordaremos con posterioridad el estudio concreto de las consecuencias que conlleva la
negativa a contratar por generan el derecho. Son muchas las cuestiones que suscita su
regulación pero nos centraremos, sin ánimo de exhaustividad, las que consideramos más
relevantes.
1. Ámbito de aplicación
En primer lugar hemos de determinar el ámbito de aplicación del principio de no
discriminación en la contratación privada a la luz de su regulación comunitaria y
española, en concreto, qué se ha de entender por la inclusión del sector público y
privado, cuáles son los bienes, y servicios “disponibles para el público”, y cómo se
interpreta el requisito “ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar”; para
acabar evaluando cómo se ha de interpretar la expresión “acto o cláusula de los
negocios jurídicos” que utilizan artículo 10 LOI.
1.1 La conducta discriminatoria
El artículo 3.1 de la Directiva 2004/113 determina el ámbito de aplicación de la misma
al establecer que se aplicará “a todas las personas que suministren bienes y servicios
disponibles para el público, con independencia de la persona que se trate, tanto en lo
relativo al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos”; si bien a
continuación matiza que no se aplicarán a las transacciones que se celebren dentro “del
ámbito de la vida privada y familiar”12. De igual manera, el artículo 69.1LOI advierte
que quedan obligadas al cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y
hombres, todas las personas físicas o jurídicas, que actúen en el sector público o en el
privado pero fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y que suministren bienes o
servicios disponibles para el público13.
Respecto del ámbito de aplicación objetivo, estos artículos, a diferencia de los
contenidos en otras directivas comunitarias, no se refieren sólo a contratos sino a
cualquier actividad o transacción por el que se suministren bienes y servicios, lo que
implica que, independientemente de cuál sea la fuente de la que nazca la obligación de
suministrar, el principio de no discriminación resultará aplicable, no sólo al contrato,
supuesto típico del derecho contractual, si no a otras fuentes de las obligaciones.
Parece que interpretando la regulación española se puede inferir que ésta sólo se aplica
al suministro de bienes y servicios que se ofrecen mediante precio, quedando fuera
todas aquellas transacciones que se hicieran a título gratuito, de igual forma que parece
se establece en la Directiva 2004/113. Ahora bien, aunque la Directiva tiene carácter de
mínimos, el hecho de que legislador español no haya incluido, de modo expreso, las
12
El artículo 3.1 de la Directiva 2004/113 señala textualmente “Dentro de los límites de los poderes
concedidos a la Comunidad, la presente directiva se aplicará a todas las personas que suministren bienes y
servicios disponibles para el público, con independencia de la persona de que se trate, tanto en lo relativo
a sector público como el privado, incluidos los organismos públicos, y que se ofrezcan fuera del ámbito
de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen en este contexto”.
13
El artículo 69 LOI dice literalmente “Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público
privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida
privada y familiar, estarán obligados a sus actividades y cumplimiento en las transacciones consiguientes,
el complemento del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, evitando discriminaciones,
directas o indirectas, por razón de sexo”.
transacciones gratuitas creemos que es argumento suficiente para impedir una
interpretación extensiva14.
Para fijar el ámbito de aplicación subjetivo, hemos de interpretar el requisito
“disponibles para el público”, lo que nos llevará a fijar el ámbito de aplicación
subjetivo, ya que el marco común de referencia no precisa nada a este respecto15. La
necesidad de que los bienes y servicios estén disponibles al público hace referencia a
que se trate de una oferta destinada al público en general, esto es, aquella hecha tanto
dentro del sector público como en el sector privado, por cualquier persona con
independencia de quien se trate, y a una generalidad de personas16.
Además, ambos artículos señalan que quedan fuera de su ámbito de actuación, por lo
tanto, cualquier actuación que se base en la confianza que genera la otra parte
contratante, esto es, todos aquellos que llevan a cabo dentro de lo que se considera la
“vida privada o familiar”. Es más dudoso, si las amistades quedarían o no incluidas en
este supuesto, para ello habría que determinar la importancia y el peso que el elemento
de la confianza tiene en la realización de ese acto o contrato, para determinar si pueden
o no ser incluidas en el ámbito objetivo de aplicación del principio de no
discriminación17.
Por lo que respecta al carácter de la conducta discriminatoria, debemos partir del
artículo 3.2 de la Directiva, en el que se establece que “la presente directiva no afectará
a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre y
cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante”. En el mismo
14
En apoyo de esta teoría, puede servir como ejemplo el artículo 2 de la ley portuguesa 14/2008, de 12
marzo, en la que se declara aplicable el principio de discriminación a todas las entidades públicas y
privadas que suministren bienes y presten servicios disponibles al público, tanto título gratuito como
oneroso. En contra, Vid GARCÍA RUBIO, María Paz: “La discriminación por razón de sexo en la
contratación privada”, GARCÍA RUBIO, María Paz y VALPUESTA FERNÁNDEZ, María Rosario
(Dir.), El levantamiento del velo: las mujeres del derecho privado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
p. 1092.
15
El hecho de que el legislador español haya tomado esta expresión directamente de la Directiva, nos
lleva a considerar que el ámbito de aplicación subjetivo de la LOI debe ser tan amplio como el que se
maneja en la normativa comunitaria. Por tanto, es independiente que se trate de particulares con
empresarios comerciantes, es también independiente que se trate de relaciones entre particulares o de
relaciones entre particulares con la Administración, siempre que ésta actúe en el tráfico privado como un
particular más.
16
La utilización del término “disponibles al público” concepto poco jurídico, ha hecho que la doctrina se
planteara, especialmente, la doctrina germana si esta expresión se refiere exclusivamente a las ofertas
contractuales o incluye también los supuestos de in vitatio ad oferendum. NAVAS NAVARRO, Susana,
“El principio de no discriminación en el derecho contractual europeo”, ADC, tomó LX, 2008, fascículo
III, p.1481, considera que " la discusión es un tanto estéril, ya que si se trata de proteger a la persona
contratante de una actitud discriminatoria deben incluirse ambos supuestos, tanto la oferta contractual
como la invitación a hacer ofertas".
17
Si bien esta expresión puede ser un tanto ambigua, la doctrina ha interpretado que quedan excluidas
todas aquellas relaciones derivadas del derecho de familia como del derecho de sucesiones, forma clara,
debiéndose evaluar el resto de posibles casos de forma individual. A este respecto, GARCÍA RUBIO,
María Paz: “La discriminación por razón de sexo en la contratación privada”, cit., p. 1091, apunta un
posible criterio para determinar cuándo una relación contractual debe considerarse incluida o no entré las
disponibles al público en general “ cuanto más cercana es una relación interpersonal, más limitada debe
ser la interferencia de la autonomía individual,…, en la medida en que en este tipo de relaciones la
elección del sujeto supone la parte más sustancial de la libertad individual”. Con la misma autora señala
(p. 1096, nota 75), sigue la idea apuntada por la doctrina norteamericana en torno a la distinción entre
negocios discretos y relacionales (I. MACNEIL), conforme a cuyos postulados teóricos “cuanto más
relacional es la transacción, más estrecha la posibilidad de restringir la libertad de entrar ella a través de la
prohibición de la discriminación”
sentido, el artículo 69.2 LOI, con el objetivo de incorporar el contenido de dicho
artículo, afirma que “lo previsto en el apartado anterior no afecta la libertad de
contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante,
siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo".
La que justifica la introducción de esta norma parece que reside, no tanto en la idea de
limitar la libertad de elección de las partes contratantes, si no que la elección de la parte
contratante no venga exclusivamente determinada por el sexo de la misma18, de manera
que exista una voluntad de discriminarla, lo que sí afectaría a su dignidad personal y,
por ende, supondría vulnerar un derecho fundamental19.
Por tanto, para que la elección de la otra parte contratante sea considerada una conducta
que cause discriminación, la elección ha de venir determinada, de forma única y
exclusiva, en la condición sexual del sujeto con el que se celebre el contrato, cuestión
que, en muchas ocasiones, será de difícil prueba. Aunque, con la inversión de la carga
de la prueba que ha establecido la LOI, la dificultad residirá en demostrar que la
elección de unas condiciones subjetivas concretas, concurrentes en la parte con la que
finalmente se contrata y no en la contraparte que se rechaza, nada tienen que ver con su
sexo, o no son la base exclusiva de la elección realizada, en un intento por objetivar la
elección y evitar que la parte discriminadora fuera un ser calificada como tal.
Esta controversia no es más que un ejemplo práctico de un conflicto más profundo que
existe entre dos derechos fundamentales, el del libre desarrollo de la personalidad,
recogido en el artículo 10.1 CE, en el que se enmarca el principio de autonomía privada,
que comprende a su vez la libertad de contratar y fijar el contenido del contrato20, y el
derecho fundamental a la igualdad, del artículo 14 CE.
Antes de cerrar esta cuestión, debemos advertir que esta norma no impide la realización
de los negocios personalismos, en los que la elección de la contraparte es esencial para
la configuración misma de la relación negocial.
1.2. El concepto de acto o cláusula del artículo 10 LOI
El Título I LOI, bajo la rúbrica “Consecuencias jurídicas de las conductas
discriminatorias”, se ocupa de la regulación de las sanciones que llevan aparejados los
actos o conductas discriminatorias. Así, lo establece el artículo 10 LOI cuando señala
que “Los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyen o causen
discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y darán lugar a
18
Así lo ha puesto de manifiesto el legislador comunitario en el Considerando número 14 de la Directiva,
donde expone que “Todas las personas gozan de libertad para celebrar contratos, incluida la libertad de
elegir a la otra parte contratante para efectuar una transacción determinada. Una persona que suministre
un bien o preste un servicio puede tener una serie de razones subjetivas para elegir a la otra parte
contratante. En la medida en que dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante, la
presente Directiva no debe afectar a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante.
19
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús: “Autonomía privada y derechos fundamentales", ADC, 1993, p.
107.
20
En este sentido, FLUME, Werner, El negocio jurídico, 4ª edición, traducido por MIGUEL
GONZÁLEZ, José María y GÓMEZ CALLE, Esther, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
1998, p.25, mantiene que el reconocimiento de la autonomía privada es un principio fundamental del
ordenamiento jurídico como parte del reconocimiento de la autodeterminación de la persona. En esta
misma línea, ARAGÓN REYES, Manuel: “Constitución económica y libertad de empresa”, Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez Menéndez, IGLESIAS PRADA, Juan Luis (Coord.)
tomo I, Ed. Cívitas, Madrid, 1996, pp. 169-171, considera que la libertad de empresa debe considerarse,
igualmente, como un derecho fundamental, en el que se pueden asentar, también, la libertad de contratar y
fijar el contenido del contrato.
responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean
reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de
un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas
discriminatorias”. Y, por otro lado, el Título VI, que lleva por título “Igualdad de trato
en el acceso a bienes y servicios y su suministro”, cuyo artículo 72 establece que “sin
perjuicio otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la
persona que, en el ámbito de aplicación del artículo 69, sufra una conducta
discriminatoria, tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
Llama la atención, como ya ha puesto de manifiesto la doctrina21, la falta de rigor
técnico de la que adolece el artículo 10 LOI, que tras mostrar en su enunciado un
aparente alcance general al referirse a todos las consecuencias jurídicas derivadas de
conductas discriminatorias, en el precepto, sin embargo, se refiere únicamente a los
actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación.
Parece que lo más acorde con el sentido y finalidad de la norma, y desde una
interpretación sistemática, es entender el término acto en un sentido amplio, en el que
quedarían incluidos no sólo los contratos y otros negocios jurídicos sino también
cualquier tipo de práctica o actuación discriminatoria, pública o privada con repercusión
en el acceso a bienes y servicios y su suministro22.
Además, la distinción que efectúa entre que constituyan o causen discriminación parece
que mientras que en el primer caso estaría haciendo referencia lo que se conoce como
discriminación directa (art. 6.1 LO), en el segundo caso, cuando el contenido negocial
puede actuar como factor causal de una discriminación, nos estaríamos refiriendo a
supuestos catalogados como de discriminación indirecta, en el sentido definido por el
artículo 6.2 LOI23.
No obstante, el artículo 10LOI se sitúa dentro del Título Preliminar, de ahí su alcance
general pero, después, debemos tener en cuenta el ámbito concreto de actuación en el
que se habrá de aplicar, en concreto y respecto de la cuestión que estudiamos, ese
sentido se habrá de precisar en relación con el acceso a bienes y servicios y su
suministro (Título VI). Tanto el acceso como el suministro se suelen hacer mediante la
celebración de un contrato y éste, en cuanto tal, se presenta como un acto, entendido
como el hecho al que el ordenamiento jurídico le atribuye el nacimiento de una relación
obligatoria24.
21
GARCÍA RUBIO, María Paz: “Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en la ley
orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Derecho privado y
Constitución, núm. 21, enero-diciembre, 2007, p. 135, quien señala que “éste artículo -10 LOI- se refiere
únicamente a los actos y clausulas de los negocios jurídicos que constituyen o que causen
discriminaciones, dejando fuera otros muchas conductas posibles que no entran en la categoría de actos
jurídicos, salvo que se entienda esta en un sentido muy amplio, como pueden ser disposiciones de
naturaleza normativa pública o privada, o ciertas manifestaciones de voluntad o de ciencia de discutible
contenido negocial ”.
22
Por ejemplo, expresiones despectivas respecto a un sexo puede considerarse discriminatorias y
difícilmente entrarían en la categoría de actos jurídicos.
23
Sobre esta cuestión, nos remitimos a lo dicho en el punto 2. El significado y tipos de discriminación,
dentro del apartado I. Análisis de la regulación del principio.
24
NAVAS NAVARRO, Susana: “Medidas en caso de discriminación por razón de sexo la contratación
privada derecho o europeo y derecho español)”, RCDI, núm. 713, 2009, pp.1470-1471, va más allá y
sostiene que “no podrían quedar comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Título VI las
relaciones obligatorias que no derivará de contrato”.
Por tanto, en materia contractual, habría que diferenciar dos momentos distintos, el
primero, el de la celebración del contrato, en tanto que fuente, que sería un acto y, el
segundo momento, aquél en que se determina el contenido de la relación obligatoria que
deriva de dicho contrato, esto es a lo que se refiere el artículo 10LOI, cuando habla de
cláusulas de los negocios jurídicos25.
Siguiendo esta línea argumental, el acto constituye la discriminación por razón de sexo,
mientras que la clausula del negocio jurídico causa discriminación por razón de sexo,
entrelazando la terminología que utiliza el artículo 10LOI que, por un lado, habla de
actos y cláusulas y, por el otro, señala que constituya o causen discriminación por razón
de sexo26.
2. El significado y tipos de discriminación
Los tipos de discriminación regulados en la LOI, art. 627, son la discriminación directa,
junto con los tipos específicos de discriminación directa como es el acoso, en particular,
el acoso sexual, art. 7, y la indirecta y, por último, la orden de discriminar, que a modo
de cláusula de cierre evita cualquier grieta por la que se pueda deslizar como válida
cualquier actuación asimilable de carácter discriminatorio. A lo que demos añadir, los
actos un “trato adverso o efecto negativo” que se regulan en el art. 9 bajo el título de
“indemnidad frente a represalias”.
La discriminación directa, entendida como el tratamiento jurídico diferenciado y
desfavorable que recibe una persona por razón de un criterio (en nuestro caso, sexo) con
independencia de los motivos del causante de la discriminación, constituye la primera y
la más clara exigencia del principio de no discriminación por razón de sexo, además, de
ser la que mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido28.
En contraposición, la discriminación indirecta, que podemos definir como aquellas
disposiciones, criterios o conductas que, siendo formalmente no discriminatorias, deben
25
En esta dicotomía se puede ver dibujada la doble limitación consecuencia del reconocimiento del
derecho a no ser discriminado, por un lado, a la libertad de celebración de un contrato, que como
tendremos ocasión de evaluar más adelante, deriva el problema de las consecuencias ante la negativa a
contratar y, por otro lado, la limitación a la libertad de pactos o cláusulas, en tanto que contenido de dicho
contrato.
26
Parece que de esta forma se escaparían de la sanción que establece la LOI, aquellas conductas
discriminatorias que continuaran, extinguida la relación contractual o se produjeran ex novo, sin embargo,
el artículo 12.1 LOI establece expresamente que “la tutela judicial efectiva para continuara más allá de la
terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la situación de discriminación”, por
tanto, la apariencia de impunidad desaparece. Vid. NAVAS NAVARRO, Susana: “Medidas en caso de
discriminación por razón de sexo la contratación privada derecho o europeo y derecho español)”, cit.,
p.1472.
27
El artículo 6 LOI, que lleva por título Discriminación directa e indirecta, establece que “1. Se considera
discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o
pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.
2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pone a personas un sexo en desventaja particular con respecto a personas
del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a
una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En
cualquier caso, se considera discriminatorio toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón
de sexo”.
28
Vid., entre otros, REY MARTÍNEZ, Fernando: Derecho fundamental a no ser discriminado por razón
de sexo, Ed. Consejo general para prevenir la discriminación, Madrid, 1995, p. 63.
entenderse contrarias al principio de no discriminación porque sitúan a un grupo de
personas de un determinado origen étnico, racial o condición sexual concreta en
desventaja particular respecto de otro grupo de personas, posee la particularidad de que
la discriminación tiene su origen, precisamente, en un trato igualitario entre personas
pertenecientes al sector masculino y femenino29. Lo característico de las
discriminaciones indirectas es la admisión de una justificación objetiva y razonable,
cosa que no se admite para las discriminaciones directas.
Con un significado opuesto al de discriminación directa, ha surgido recientemente el
concepto de acción positiva, como aquellas medidas de impulso y promoción que tienen
por objeto establecer la igualdad entre los hombres y mujeres mediante la eliminación
de las desigualdades de hecho. Este concepto ha sido recogido por el legislador español
en el artículo 11 LOI, en concreto, “también las personas físicas y jurídicas privadas
podrán adoptar este tipo de medidas”, según establece el apartado segundo de dicho
artículo, se constituye una importante novedad ya que, normalmente, las acciones
positivas eran adoptadas, exclusivamente, por los Poderes Públicos30.
En relación directa con lo que acabamos de señalar, hemos de evaluar si la flexibilidad
que introduce al principio de no discriminación un posible trato desigual, a través de las
llamadas acciones positivas, que en este caso pueden adoptar las personas privadas,
siempre que sean razonables y proporcionadas en relación con el fin perseguido; supone
dar entrada a lo que se conoce como discriminación inversa31.
En concreto, y por lo que se refiere a la igualdad de trato en el acceso a bienes y
servicios, el artículo 69.3 LOI establece que “serán admisibles las diferencias de trato
siempre que estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean
adecuados y necesarios”32.
29
Entre otros, Vid. SERRA CRISTÓBAL, Rosario: “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en
RIDAURA MARTÍNEZ, María Josefa/AZNAR GÓMEZ, Mariano J.: Discriminación vs. Diferenciación
(especial referencia a la problemática de la mujer), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 365 y ss. Se
trata de un concepto de origen americano, que se utilizó por primera vez por el TJCE en el caso Defrenne
II, incluyéndose por primera vez una definición legal de discriminación indirecta en la Directiva 97/80 de
15 diciembre de 1997, sobre inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón
de sexo. En nuestro país, la construcción de la discriminación indirecta es de carácter jurisprudencial,
concretamente, del Tribunal Constitucional. Sobre esta cuestión, Vid. SANZ CABALLERO, Susana:
“Contribución del TJCE a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”, en RIDAURA
MARTÍNEZ, María Josefa/AZNAR GÓMEZ, Mariano J, : Discriminación vs. Diferenciación (especial
referencia a la problemática de la mujer), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
30
El artículo 11 LOI dice “1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los
Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes
de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan
dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en
cada caso. 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los
términos establecidos en la presente ley”.
31
REY MARTÍNEZ, Fernando: Derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, cit., p.
83, se refiere a la discriminación inversa como una variedad específica de acción positiva, que adopta la
forma de cuotas y tratos preferentes, cuya interpretación ha de ser siempre estricta y debe tener carácter
transitorio.
32
En este punto el legislador español sigue el concepto de justificación de la discriminación que realiza la
Directiva 2004/113, en su art. 4.5, en la que se admite la diferencia de trato, en referencia a la prestación
de bienes y servicios de forma exclusiva o principal a las personas de uno de los sexos, siempre que este
justifica por un propósito legítimo y los medios para lograr este propósito sean adecuados y necesarios.
Todo ello significa que la Directiva admite excepciones al principio de igualdad de trato, siempre que
respeten el principio de proporcionalidad, en casos de discriminación directa, a pesar de que la
Así, la justificación de la diferencia de trato aparece duplicada, si bien, primero se
establece con carácter general (Título Preliminar) y, luego, particular, en sede de
igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro (Título VI).
No merece un juicio positivo, sin embargo, los conceptos jurídicos que se han utilizado
para introducir dicha flexibilidad ya que adolecen de demasiada indeterminación33, lo
que conllevará en la práctica a una valoración, teniendo en cuenta el principio de
proporcionalidad, esto es, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en sentido
estricto, de cada caso para determinar si el posible trato desigual adolece o no de validez
por ser contrario al principio de no discriminación34.
Y, dando un paso más, cabe cuestionarse si lo que se conoce como medidas protectoras,
aquellas aparentemente ventajosas, que se basan en la debilidad de la mujer y que, en la
práctica, supone perpetuar la propia posición de inferioridad social de la población
perteneciente a ese grupo, pueden considerarse incluidas como un subtipo de
discriminación indirecta, lo que parece es admitido en nuestro país tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia35.
En todo caso, la acción positiva se separa claramente que las demás medidas o acciones
protectoras por cuando la primera no parte, como estas segundas de una concepción
previa de debilidad o inferioridad, sino de la constatación de que la posición social
debilitada de la mujer es un hecho comparable y, por ello, el objeto de la acción positiva
es contrarrestar las prácticas sociales que llevan a esa diferenciación.
En conclusión, el legislador español siguiendo al legislador comunitario ha incluido
todos los tipos de discriminación, con el objetivo de que cualquier posible conducta que
haya causado, cause o pudiera causar discriminación puede considerarse incluida en la
prohibición que establece la LOI, en línea con esa vocación de convertirse en un
código-ley, de ámbito generalista, como ya pusimos de manifiesto señala su Exposición
de Motivos.
jurisprudencia del TJCE parecía haber limitado dicha posibilidad a los casos de discriminación indirecta,
A este respecto, GARCÍA RUBIO, María Paz: “La discriminación por razón de sexo en la contratación
privada”, cit., p.1095, llama la atención No podemos dejar de llamar la atención sobre la aparente
contradicción que supone, por un lado, como acabamos de ver, que la elección de determinada
contraparte en una relación jurídica contractual pueda basarse de forma exclusiva en el género de la
contraparte y si ello está justificado por un propósito legítimo y se considera un medio adecuado y
necesario, se pueda considerar una actuación lícita, a la luz del artículo 69.3LOI, y que el apartado
anterior del mismo artículo, establezca que la libertad de elección de la otra parte contratante devendrá
ilícita siempre y cuando dicha elección venga determinada exclusivamente por su sexo.
33
El considerando número 16 de la Directiva menciona ejemplos de propósitos legítimos a los efectos de
cumplir la justificación que exige el posible trato desigual.
34
Parece, por tanto, que la justificación de la diferencia de trato se nos presenta como un límite aplicable
al derecho fundamental a la igualdad, así lo mantienen, entre otros, CHEREDNYCHENKO, Olha O.:
“Fundamental rights and Contract Law”, ERLC, 4/2006, pp. 489-505 y NAVAS NAVARRO, Susana,
"Negativa a contratar y prohibición de discriminar (derecho comunitario y derecho español) ADC, 2007,
volumen 60, número IV, pp.1619 a 1640.
35
Así lo ha mantenido el Tribunal Constitucional español, concretamente en la sentencia 229/1992, el 14
diciembre 1992, caso mujeres mineras; y así, también, en en un lo mantienen, entre otros, RIDAURA
MARTÍNEZ, María Josefa, "La discriminación por razón de sexo en la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional español”, en RIDAURA MARTÍNEZ, María Josefa /AZNAR GÓMEZ, Mariano
J.: Discriminación vs. diferenciación (especial referencia a la problemática de la mujer), Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pp. 227 y siguientes.
3. La inversión de la carga de la prueba
Cuando es sometido a un Tribunal un conflicto por quien alega que se le ha dado un
trato discriminatorio o que afecta su derecho a la igualdad, aquel debe operar el juicio
de ponderación para verificar si existe o no ese trato jurídico. Con objeto de facilitar a la
víctima del posible trato discriminatorio su acceso a la justicia, la LOI ha establecido
una regla especial, coincidencia procesal, respecto a la prueba de los hechos que han
podido causar la discriminación.
Se trata de precisar qué alcance tiene la regla que se establece en el artículo 13 LOI
cuando determina que cuando “las alegaciones de la parte actora se fundamenten en
acciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la parte demandada
probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad”.
Parece que se trata de un supuesto de inversión de la carga de la prueba que se ha de
coordinar con muestras normas procesales. Por tanto, se puede deducir que bastaría con
probar los hechos de los que se presume la discriminación para que se produzca la
inversión de la carga de la prueba. Parce que lo mismo ocurre en cuanto a la
fiscalización jurisdiccional de la medida diferenciadora ,la cual se presume ab initio
como contraria a la prohibición de discriminación, generando el efecto procesal de
inversión de la carga de la prueba sobre quien sostiene su solicitud y haciéndola
merecedora de un juicio más severo36.
Si esto es así, no es realmente una inversión de la carga de la prueba sino que lo que se
ha hecho es imponer la regla de prueba por presunciones, esto es, se facilita la práctica
de la prueba de los hechos al invertir el onus probandi, de acuerdo con lo que ya
establece en nuestras leyes procesales en el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil37.
III. Las consecuencias civiles
Bajo la rúbrica “Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias”, el artículo
10 LOI establece “los actos y las cláusulas de los negocios que constituyen o causen
discriminación por razón de sexo se consideran nulos y sin efecto, y darán lugar a
responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean
reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de
un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevengan la realización de conductas
discriminatorias”
La redacción del artículo 10LOI no coincide con el enunciado de la rúbrica que parece
querer recoger, con alcance general, todas las consecuencias jurídicas frente a una
actuación discriminatoria, lo que justifica su ubicación, sin embargo, las consecuencias
jurídicas previstas son únicamente algunas, además, de mezclar un sistema de
sanciones, con medidas reparatorias como la responsabilidad civil, seguramente, con el
36
De acuerdo con REY MARTÍNEZ, Fernando, “El Alarde de Irún y la prohibición constitucional de
discriminación por razón de sexo”, AAVV, Los alardes: una perspectiva jurídica. La libertad e igualdad
en la relativos entre particulares, Ed. Casino de Irún, Irún, 2000, p. 37, “En buena técnica jurídico
procesal, lo que se hace más rigurosa es la carga de la prueba (que corresponde o no a una u otra parte),
como en ocasiones se sostiene erróneamente por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia
81/1982, de 21 diciembre, FJ 2º; sino la valoración judicial de la suficiencia de las razones alejadas por
aquél que llevó a cabo la medida, y quien las normas trasladan a la carga de alegar y probar su
justificación”.
37
El artículo 217, de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8 de enero)
sobre carga de la prueba, en el apartado quinto establece que “ las normas contenidas en los apartados
precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales
la carga de probar los hechos relevantes”
loable fin de garantizar la intimidad de la víctima de la discriminación en todos los
campos del ordenamiento, pero con el evidente error técnico de incluir en un único
precepto todas las posibles consecuencias jurídicas, tanto civiles como penales y
administrativas.
1. La nulidad como sanción general
En cualquier caso, lo que le artículo 10 LOI deja claro es que cualquier acto
discriminatorio será nulo y quedará sin efecto dando lugar a responsabilidad, a través de
un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y
proporcionadas al perjuicio sufrido.
La nulidad como sanción general que ha establecido el legislador español, ex artículo
10LOI, como ya puso de manifiesto el Consejo de Estado, es una opción criticable ya
que la sanción de nulidad adoptada con carácter general y aplicable a cualquier rama de
ordenamiento jurídico, puede tener un efecto “descontrolado” de consecuencias
imprevisibles, además de que la falta de concreción de un procedimiento para hacerla
valer, así como la falta de definición del órgano, las circunstancias, las condiciones y los
efectos de la citada nulidad, prevén su inoperatividad práctica38.
Pero es que, además, no haría falta esta referencia, ya que la sanción de nulidad de
pleno derecho se recoge con carácter general para cualquier acto contrario a una norma
imperativa, como es la LOI, de acuerdo con el artículo 6.3 de código civil39.
Las consecuencias jurídicas que se derivan de una nulidad de pleno derecho, nos
remiten a los artículos 1301 y siguientes del Código civil. Sin embargo, estos preceptos
se refieren exclusivamente a la restitutio in integrum que conlleva la nulidad de un acto
en relación con las obligaciones de dar, pero nada se prevé respecto de las obligaciones
de hacer y de no hacer, entre las que se enmarcaría un acto discriminatorio. Parece que
la única solución sería volver al momento anterior al que se realiza la elección de la otra
parte contratante, momento en que se discrimina a la víctima. Ahora bien, esta
restitución no puede suponer la obligación, en todo caso, de la parte discriminadora de
contratar a la parte discriminada; si es esto lo que persigue la víctima que ha sufrido la
discriminación, debería fundamentarse en la exigencia de responsabilidad por el daño
causado40.
Con el fin de evitar los efectos radicales que conlleva la nulidad absoluta como medida
para evitar en la discriminación por razón de sexo en el ámbito contractual, en los casos
en que la discriminación tenga su origen en el contenido del contrato, esto es, en una de
sus cláusulas contractuales, resultaría mucho más adecuada la nulidad parcial, De esta
forma se permite que la parte discriminada puede instar una modificación del contrato,
de manera que, por un lado, se evite la cláusula discriminatoria, sustituyendo el
contenido contractual discriminatorio por las normas dispositivas existentes en su caso
38
Consideración novena del Dictamen del Consejo de Estado, núm. de expediente 803/2006, se puede
consultar en http//www.consejo- estado. Es
39
Con anterioridad, ya se había utilizado la sanción de nulidad, como límite a la autonomía privada
aludiendo al orden público constitucional dentro del cual se podía insertar el principio de igualdad, así lo
habían puesto en manifiesto, entre otros, ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús: “Autonomía privada y
derechos fundamentales", cit., p. 104.
40
Así lo pone de manifiesto, NAVAS NAVARRO, Susana, "Negativa a contratar y prohibición de
discriminar (derecho comunitario y derecho español), cit., p.1625, quien a su vez se apoya en
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel/FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda: Igualdad y discriminación,
Ed. Técnos, Madrid, 1986, pp. 324-326.
y, por otro lado, se pueda exigir el cumplimiento del contrato y, por consiguiente, la
obtención de la prestación que la víctima de discriminación pretendía41.
2. Otros posibles medidas
No obstante, no creemos que la nulidad sea siempre y en todo caso la mejor respuesta
ante un acto contrario al principio de no discriminación. De hecho, el artículo 10, se
refiere con carácter general, a la responsabilidad, a lo que debemos añadir la salvedad
que hace el artículo 72 LOI al señalar que la limitación de la restitución a la obligación
de indemnizar debe hacerse “sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en
la legislación civil y mercantil”.
Puede ser que la mejor manera de garantizar los derechos de una víctima de
discriminación no sea siempre la nulidad del acto discriminatorio, seguida de la
indemnización a la víctima, sino que puede resultar mucho más útil, para la consecución
del fin de reponer a la persona discriminada en la integridad de sus derechos, que ésta
pueda hacer uso de cualquiera de los remedios que derivan del incumplimiento de la
obligación legal a no ser discriminada. Así, el ordenamiento jurídico de derecho privado
pone a disposición de la víctima todo un sistema de remedios, que no son excluyentes y
que actúan ante cualquier incumplimiento de una obligación legal.
Cabría, así, que en la medida en que el acto discriminatorio supone un incumplimiento
contractual, la persona discriminada puede recurrir a los remedios sinalagmáticos, entre
ellos, la resolución del contrato o la posibilidad de oponer la excepción de contrato no
cumplido, ya que la LOI deja salvo cualesquiera otras acciones y derechos derivados de
la legislación privada general, entre los que se encontrarían los citados, ex. art. 72.1.
IV. Los medios de tutela en caso de incumplimiento
Sin duda, las cuestiones más interesantes, por la diversidad de normas aplicables y por
numerosas precisiones técnicas envueltas en sus respuestas, son todas aquellas
referentes a las posibles medidas a adoptar en caso de discriminación y los diferentes
medios de tutela de que dispone el discriminado, no sólo de acuerdo con lo que
establece, con carácter general, le art 10 y, de forma específica, el art 72 LO 3/2007,
sino también a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, en general.
Prohibidas las conductas discriminatorias, nos hemos de plantear que ocurre en el caso
de infracción de esta prohibición, es decir que respuesta tiene prevista el ordenamiento
jurídico cuando una persona dentro del sector privado, no quiere celebrar un contrato
con una persona determinada, basando su negativa exclusivamente en una cuestión de
género, como exige de manera expresa articuló 69.2LOI.
La Directiva 2004/113, al ser una norma de mínimos, ha dejado en manos de los
Estados miembros la determinación del elenco de sanciones y de reparaciones que
consideren oportuno establecer, con la única obligación a cumplir de que cualquier
persona que se considere perjudicada por causa de una discriminación reciba una
indemnización real, efectiva y proporcional al daño sufrido y la cual, además, debe tener
carácter disuasorio (art. 8.2)
Hemos de plantearnos una serie de cuestiones previas, antes de entrar en el fondo de la
cuestión sobre si es posible imponer la obligación de contratar como reparación o
compensación al daño sufrido por la víctima de discriminación.
41
De hecho, el legislador español ha contemplado esta posibilidad en el artículo 72.2 LOI, en relación
con el contrato de seguros y servicios financieros a fines, que se establece que “ En el ámbito los
contratos de seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 de
esta ley, el incumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 71 otorgará al contratante
perjudicado el derecho a reclamar la asimilación de sus primas y prestaciones a las del sexo más
beneficiado, manteniéndose en los restantes extremos la validez y eficacia del contrato”.
1. El cese de la conducta discriminatoria
Se tratar de evaluar si ante una discriminación ya producida, y como parece lógico, lo
primero que pueda pedir la víctima sea el cese de la actuación discriminatoria, no
obstante no estar prevista expresamente esta posibilidad en la LOI.
Existen dos vías para obtener el cese de la conducta discriminatoria, cabe la posibilidad
de solicitarlo como medida cautelar y, por tanto, con carácter provisional, condicionado
y susceptible de modificación, o bien el cese definitivo mediante el ejercicio de una
acción de cesación.
En cuanto a la primera posibilidad, esto es, la de un y desafío un cesación con carácter
general para todos los derechos fundamentales ya se ha planteado por parte de la
doctrina42, que estima que con base en el artículo 726 de la LEC43, sería posible solicitar
como medida cautelar, de carácter atípico, la orden de abandonar una determinada
conducta antijurídica, esto es, cesar en su realización y abstenerse de volver a realizarla
en el futuro, si bien lo limitan al ámbito contencioso administrativo, ya que consideran
que en el ámbito jurídico privado reconocer esta facultad judicial supondría, por
definición, una limitación a la libertad de las personas, por lo que consideran que tales
acciones de cesación sólo serían posibles en los supuestos expresamente previstos en el
ordenamiento jurídico44.
No obstante, el cese de la conducta discriminatoria se puede vehicular como una medida
cautelar atípica, ya que la LEC sigue un sistema de numerus apertus respecto de las
medidas cautelares45, permitiendo que el juez adopte incluso medidas cautelares no
previstas, como innominadas o atípicas. De acuerdo con el artículo 721.1 LEC, el actor
puede solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial efectiva que pudiera otorgársele en una sentencia
estimatoria que se dicte. Además, el artículo 726 LEC permite que los órganos
judiciales puedan adoptarse como medidas cautelares aquellas que consistan en órdenes
o prohibiciones de contenido similar a lo que se pretende en el proceso, sin prejuzgar La
sentencia que en definitiva se dicte.
Entre las medidas cautelares previstas, el artículo 727.7 LEC, señala las medidas
cautelares negativas consistentes en la orden judicial de cesación provisional del
ejercicio de una actividad determinada, o la orden de abstenerse temporalmente de
llevar a cabo una conducta. Este tipo de medidas cautelares son las que resultan
aplicables en el caso de pretensiones relativas a la ilegalidad de conductas positivas
42
Vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María: Sistema de derechos fundamentales, Ed. Thomsom
Cívicas, Madrid, 2004, p.74.
43
Este artículo determina las características que deben tener las medidas cautelares para poder ser
acordadas por los tribunales.
44
Serían, por ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, los casos previstos en el artículo 9.2 de la ley
orgánica 1/1982, de 5 mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a
la propia imagen, o en el artículo 30.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de
publicidad, que regula el cese provisional de la publicidad ilícita.
45
Todo ello viene avalado por el artículo 727. 1 LEC que al enumerar toda una serie de medidas
cautelares advierte que estas medidas pueden ser adoptadas “entre otras” posibles, lo que corrobora el
apartado 11 de dicho artículo.
realizadas por el demandado, como ocurre en el caso de las conductas
discriminatorias46.
Por tanto, en órgano judicial podrá solicitar el cese provisional de la conducta
discriminatoria, como medida cautelar negativa, en cualquier proceso que se inicia para
juzgar la legalidad de dicha conducta, tanto de oficio como a instancia de parte47.
Respecto de la segunda posibilidad, la solicitud del cese definitivo mediante el ejercicio
de una acción de cesación, la LOI no ha regulado esta posibilidad de forma específica.
Sin embargo, y de acuerdo con la doctrina procesalista, parece que la mención expresa
de la acción de cesación resulta totalmente innecesaria en la medida en que este tipo de
tutela cabe sin problema alguno en el ámbito de aplicación del artículo 5.1 LEC48. Este
precepto evita la exigencia de que una norma material en la que se reconozcan derechos
subjetivos, como es la LOI, tenga que establecer los mecanismos hábiles para su tutela
judicial49.
En cualquier caso, y según la doctrina, el supuesto que estudiamos es suficientemente
relevante como para estimar que siempre se puede proceder a la aplicación analógica
del artículo 9.2 LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen50, lo que permitiría que la autoridad
judicial ordenará la cesación de la conducta privada discriminatoria, en el juicio
ordinario y con carácter preferente, al pretender la tutela judicial de su derecho a ser
tratado igual (art. 249.1.2º LEC) 51.
46
Vid. MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN REDONDO, Alberto y
BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional II, Proceso civil, ED, Tirant lo Blanch, 18ª edic.,
Valencia, 2010, pp. 697- 705.
47
Vid. NAVAS NAVARRO, Susana: “Medidas en caso de discriminación por razón de sexo la
contratación privada derecho o europeo y derecho español)”, cit., pp.1479-1480.
48
El tenor literal del artículo 5.1 de la LEC establece que “ Se podrá pretender de los tribunales la
condena a determinada prestación, las declaraciones de la existencia de derechos y situaciones jurídicas,
la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares
y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente previsto por la ley”.
49
Vid. Vid. GARCÍA RUBIO, María Paz: “La supuesta nulidad de los actos y negocios jurídicos que
constituyen o causan discriminación por razón de sexo en el ámbito del derecho civil y mercantil”,
AAVV, NUL: Estudios sobre invalidez e ineficacia, 1-2009, disponible en http://www.codigocivil.org/nulidad/lodel/.
50
El art. 9.2 LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (en adelante LODH) establece que “La tutela judicial comprenderá todas las
medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en
el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas
medidas podrían incluirse las cautelares al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el
reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a indemnizar los
perjuicios causados”.
51
Vid., GARCÍA RUBIO, María Paz “Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en la ley
orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Derecho privado y
Constitución, cit., p. 153. Pero la autora va más allá y considera que también cabe la aplicación analógica
para la hipótesis de peligro de reiteración o de amenaza de discriminación pro futuro, de manera que se
puedan tomar medidas preventivas destinadas a evitar esa hipotética discriminación, si se tratarse de un
peligro efectivo y no meras especulaciones o conjeturas por parte de la víctima. Esta prevención de
discriminaciones futuras se contempla, de forma expresa, en el artículo 21.1 de la Ley General de
discriminación alemana, Allgemeines Gleichbehanlungsgsgesetz (en adelante, AGG) de 14 agosto 2006,
siguiendo el mismo criterio general que se deriva del artículo 1004 BGB, de suerte que no es necesario
que la discriminación tenga efectivamente lugar para entablar la acción destinada a evitar perturbaciones
futuras, si bien exige la existencia de un peligro concreto de inminente discriminación.
Pero, además, la ejecución de los pronunciamientos dictados en virtud de pretensiones
de la naturaleza que tratamos, cabrían plenamente en “la ejecución por obligaciones de
hacer o de no hacer” de los artículos 705 y ss de la LEC, incluso con carácter
provisional, ex art. 534 LEC, vía por la que se podría decretar, igualmente, la cesación
de una conducta discriminatoria52.
2. Tipo de responsabilidad
Esta cuestión versa sobre ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos, tiendo en
cuenta que el acto discriminatorio, esto es, el momento en que la persona
discriminadora se niega a celebrar un contrato con una persona atendiendo
exclusivamente a su género, es un momento anterior a la celebración del contrato, en
concreto, se producirá en la fase pre contractual.
Mientras una parte de la doctrina considera que estaríamos vulnerando el deber genérico
de no dañar a nadie y, por tanto, la responsabilidad sería extracontractual (arts. un 1902
y ss. del Código civil)53; otra parte de la doctrina considera que estamos ante un
supuesto de responsabilidad contractual (arts. 1101 y ss del Código civil), en la medida
en que proviene del incumplimiento de una obligación previa al nacimiento de la
responsabilidad, ex. art. 1258 Código civil, la de respetar el principio de igualdad de
trato en el acceso a bienes y servicios ofrecidos al público, en los términos del artículo
69.1LOI54.
De esta cuestión se derivan consecuencias tan importantes como la de determinar el
plazo de prescripción de la acción55, que en cualquier caso y como con el resto de
52
Vid. NAVAS NAVARRO, Susana: “Medidas en caso de discriminación por razón de sexo en la
contratación privada. Derecho europeo y Derecho español)”, cit., p. 1482, apunta que existen dos
posibilidades para conseguir este resultado, en primer lugar, solicitar el cese de dicha conducta como una
forma de reparación in natura, esto es, restitución de la situación anterior a la discriminación, lo que
tendría la ventaja de poder solicitar en un mismo proceso el cese de la discriminación y la reparación
pecuniaria de los daños ocasionados; la segunda posibilidad sería solicitar que el trato discriminatorio se
declarará nulo y sin efectos, ya que entre los efectos que se derivarían de dicha nulidad se encuentra la
restitucio in integrum, esto es, la restitución a la situación anterior que comportaría también el cese del
comportamiento discriminatorio.
53
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús: “Autonomía privada y derechos fundamentales”, cit., quien
considera que en la mayoría de los casos el derecho a no contratar puede tomarse como un ejercicio
abusivo y anti social, ex artículo 7.2 del código civil, que generaría responsabilidad extracontractual.
54
GARCÍA RUBIO, M. P.: “De nuevo sobre la incidencia del principio de no discriminación por razón
de sexo la contratación privada, en Igualdad de género: una visión jurídica global, GÓMEZ CAMPELO,
Esther y VALBUENA GONZÁLEZ, Félix (Coord.), Ed. UBLAT, Burgos, 2008, sostiene que la
responsabilidad es de índole contractual, ya que supone el incumplimiento de una obligación previa al
nacimiento de la responsabilidad, cuál es la violación de la norma que prohíbe la discriminación directa o
indirecta por razón de sexo, y no de una simple y mera violación del deber genérico de no dañar a otro,
que nos llevaría al campo de la responsabilidad extracontractual.
55
La LOI no ha dispuesto ningún plazo para el ejercicio de la acción destinada a exigir la indemnización
por el daño sufrido por la víctima de discriminación. Esta omisión nos enlazan con la cuestión relativa al
carácter de la responsabilidad civil derivada del acto discriminatorio. Si consideramos que la
responsabilidad es contractual se aplicará el plazo general de prescripción de las acciones personales, es
decir, 15 años (salvo que en aplicación de las normas de derecho interregionional resulte de aplicación e
Derecho civil de Cataluña, cuyo C en ódigo civil establece un plazo general de 10 años; o el de Navarra,
cuyo Fuero Nuevo establece una prescripción general para las acciones personales de 30 años). Si, por el
contrario, consideramos que se trata de una responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripción será
de 1 año en el Derecho civil común y en el Derecho civil de Navarra, y de 3 años en Derecho civil de
Cataluña.
cuestiones, debería haberse regulado de forma expresa, introduciendo un plazo ad hoc
mucho más y coherente56.
3. Reparación de los daños in natura
Por último, nos hemos de cuestionar si la parte perjudicada puede pretender una
reparación in natura, de manera que se pueda en un imponer a la parte discriminadora la
obligación de tener que contratar con ella.
Debemos distinguir según se trate de un supuesto de responsabilidad contractual en
cuyo caso habría que solicitar el cumplimiento específico de la obligación mediante la
imposición de una obligación de contratar57; o si se trata de un supuesto responsabilidad
extracontractual, en cuyo caso la doctrina ha entendido que podría demandarse la
reparación del daño in natura basándose tanto en el artículo 10 como en el artículo 69.2
LOI que hablan del derecho que tiene la parte discriminada a una indemnización, lo que
interpretad, en sentido amplio, permitiría la imposición al discriminador de la
obligación de contratar con la parte discriminada58.
Hemos de plantearnos, a la vista de lo comentado, cuando cabe la posibilidad de
imponer a la persona discriminadora la obligación de contratar con la persona que ha
sufrido la discriminación. Es ésta, seguramente, la cuestión más controvertida del tema
que estudiamos, ya que constituye la máxima fricción entre el principio de libertad
contractual y el principio de igualdad o la prohibición de discriminación.
En el ámbito europeo, se ha distinguido entre los sistemas de common law, donde la
inexistencia de una acción que permita reclamar el cumplimiento específico hace
imposible la imposición de la obligación de contratar y los sistemas de civil law, en los
que la cuestión no es pacífica pero se debate por la doctrina59, con respuestas
contrapuestas60.
56
De acuerdo con GARCÍA RUBIO, M. P. “Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en
la ley orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, cit., p.164, el plazo
que se establece para el ejercicio de la acción personal de responsabilidad contractual, parece exagerado
para el caso que nos ocupa, por lo que ante la falta de regulación en la propia LOI, y mientras tanto se
subsana, cabe la posibilidad de aplicar analógicamente el plazo previsto en el artículo 9.5 LODH, esto es,
un plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar las acciones que otorgan la garantía de indemnidad de
los citados derechos.
57
La posibilidad de ejecutar obligaciones de hacer o de no hacer esta prevista en los artículos 705 y ss.
LEC, en concreto, el artículo 708 establece la condena a la emisión de una declaración de voluntad y
prevé que en el caso de no hacerlo el condenado lo podrá hacer por él la autoridad judicial siempre que
estuviesen determinados o fueran determinables los otros elementos esenciales del contrato. Si los
elementos nos estuvieran determinados procederá entonces la indemnización de los daños y perjuicios
causados. Por tanto, la emisión de una declaración de voluntad que consista en una oferta contractual a la
persona discriminada, desde la óptica procesal, se limita a los supuestos en que los elementos esenciales
del contrato estén determinados o sean interminables, fuera de este caso, no se puede imponer la
obligación de contratar a la parte discriminadora.
58
NAVAS NAVARRO, Susana, "Negativa a contratar y prohibición de discriminar (derecho comunitario
y derecho español), cit., pp.16126 y 27, nota 22. Esta autora se apoya en el Derecho alemán, tanto general
como antidiscriminatorio y en la doctrina que lo comenta para apoyar su postura, favorable a la admisión
de la posible imposición de la obligación de contratar con la parte discriminada.
59
Sirva como ejemplo el Derecho alemán, donde si bien la AGG, no hace referencia expresa a la
obligación de contratar como medida reparatoria ante la negativa a hacerlo por razón de alguno de los
criterios es discriminatorios que establecen; esta pretensión, nueva en el derecho civil alemán, ha sido
acogida de forma favorable por la doctrina germana ya sea por la vía de considerar un supuesto de
reparación in natura del daño o por entender que se trata de una quasinegatorische anspruch. Aunque
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, debemos señalar que en un buen número de
casos será imposible imponer esta obligación, así por ejemplo cuando el contrato ya se
ha celebrado con una tercera persona de buena fe, o sencillamente, en el caso que el
contrato carezca de interés para la persona discriminada y, por tanto, ésta no pretenda ya
su celebración.
La colisión en el ámbito del derecho privado entre el sagrado principio de libertad
contractual y el nuevo principio social de prohibición de la discriminación -como los ha
calificado alguna parte de la doctrina61- debe enmarcarse en un debate filosófico e
intelectual62, de gran calado doctrinal y que ha sido desarrollado por la doctrina
constitucional de la Drittwirkung der grundrechten, esto es, la eficacia horizontal de los
hechos fundamentales63.
En concreto, y por lo que se refiere a la aplicación del principio de igualdad, art 14CE,
entre particulares o su eventual eficacia horizontal ha sido rechazado por una parte de la
doctrina que consideran que el principio de igualdad ante la ley resultaría incompatible
con la autonomía de la voluntad y, en definitiva, cercenaría la libertad en las relaciones
privadas64. Hemos de matizar, como lo hacen quienes defienden esta postura, que el
principio de autonomía de la voluntad y, por ende, el de libertad contractual que incluye
hemos de matizar, no obstante, que no toda la doctrina alemana se muestra favorable a la admisión de esta
medida en el en el ámbito del derecho privado como pone de manifiesto INFANTE RUIZ, Francisco: “La
protección contra la discriminación mediante el derecho privado, recensión a Stefan Lieble y Mnonika
Schlachter, Diskriminierungsschutz durc privatrecht, Sellier European Law Publishers, München, 2006”,
Indret, , núm. 2/2008, p.14, quien señala que el último artículo del libro recensionado, que trata sobre la
aplicación efectiva del derecho y sanciones en caso de lesión de las prohibiciones de discriminación
contenidas en las directivas, de Jan Busche, advierte que si el rechazo de un sujeto contratar con otro se
resuelve en el campo de la antidiscriminación, es insostenible, acorde con el derecho vigente alemán,
establecer como sanción la constricción para contratar, en tal caso debe concederse una indemnización
pecuniaria a favor de la víctima de la indemnización.
60
Así lo ha manifestado NIELSEN, Ruth: Gender Equality in European Contract Law, Ed. DJØF
Publishing, Copenhagen, 2004
61
En palabras de INFANTE RUIZ, Francisco: “La protección contra la discriminación mediante el
derecho privado, recensión a Stefan Lieble y Mnonika Schlachter, Diskriminierungsschutz durc
privatrecht, Sellier European Law Publishers, München,”, cit., p.9, quien advierten que “el significado
trascendental de la autonomía privada y la libertad contractual, principios fundamentales del derecho
privado como es archiconocido, y la garantía legal e institucional de aquéllas, son vectores estructurales
que han de tenerse en cuenta a la hora de en incorporar los principios antidiscriminación en el derecho
privado”.
62
Los principios no rigen sin excepción y no comportan pretensión de exclusividad, por lo que pueden
entrar en contraposición, como aquí sucede, y es entonces cuando desplieguen su verdadero contenido y
sentido, en un juego de recíproca complementación y limitación, como ha puesto de manifiesto
CANARIS, C. W.: El sistema en la jurisprudencia, traducción de la versión original de 1983 de GARCÍA
AMADO, Juan Antonio, Madrid, Función Cultural del Notariado, 1998.
63
Para profundizar sobre el concepto de Drittwirkung, ver, entre otros NARANJO DE LA CRUZ, R.: Los
límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Ed. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 161 y ss., VENEGAS GRAU, M.: Derechos
fundamentales y derecho privado: los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el
principio de autonomía privada, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004 que. p. 111 y ss.
64
Vid. DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Luis María: “Sistema de derechos fundamentales”, Cit.; y sobre la
aplicación por el TJCE de la teoría de la eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares, Vid. SANZ CABALLERO, Susana: “Contribución del TJCE a la igualdad
de oportunidades entre hombres y mujeres”, cit., pp.267-269.
la libertad de elegir a la parte contratante, debe ceder siempre que la negativa a contratar
con una persona determinada, con independencia de los efectos discriminatorios que
ello conlleve, afecte a su dignidad personal65.
Sin embargo, nos posicionamos junto con otra parte de la doctrina que señala que
cualquier tipo de eficacia de un derecho fundamental en las relaciones entre sujetos
privados siempre puede llegar a chocar con el principio de autonomía privada, también
con protección constitucional, por lo que ha de ser el legislador quien deba concretar
cuando esa libertad o autonomía debe ceder y en qué medida por causa de otro derecho
fundamental, en este caso, el principio de igualdad del artículo 14 CE66.
Además, la libertad de contratación ha evolucionado desde una concepción absoluta y
liberal hacia una concepción socialmente orientada, en la que deja de tener ese carácter
absoluto para autolimítarse67. Así, la doctrina jurídica norteamericana sobre derecho de
contratos ha puesto de manifiesto que la llamada freedom of contract incluye varias
libertades que necesitan ser cuidadosamente separadas. Así, podemos distinguir una
libertad contractual primaria, freedom in contract, que haría referencia a la libertad de
denominar la transacción, establecer las palabras y términos adecuados e incluiría la
libertad de elegir a la otra parte contratante; una libertad secundaria, freedom from
contract, que se identificaría con la capacidad de las partes para celebrar acuerdos que
no sean jurídicamente exigibles y que permitiría, por ejemplo, abandonar unas
negociaciones antes de celebrar un contrato o negarse a contratar con un determinado
sujeto; y por último, una tercera libertad, freedom to contract, que se refiere a la
capacidad básica que tienen los individuos para ligarse por una relación contractual
voluntaria68.
Desde esta triple visión de la libertad, y aplicándola al tema que estudiamos, parece
imposible afirmar que la limitación que la libertad contractual sufre como consecuencia
de la aplicación del principio que prohíbe la discriminación por razón de género en el
65
ALFARO AGUILA-REAL, Jesús: “Autonomía privada y derechos fundamentales”, cit. , p.114, donde
señala que “el riesgo de tratamiento vejatorio al que hemos aludido se actualiza especialmente en relación
con la negativa contratar discriminatorias (en particular por razón de sexo), por la especial conexión que
el derecho a la igualdad tiene con la dignidad humana, pero esto no significa que una negativa a contratar
sea ilícita por ser discriminatoria. La negativa es ilícita porque atenta contra la dignidad del otro
particular, de manera que discriminaciones (en la selección de cocontratante) que no sean vejatorias son
perfectamente licitas.
66
GARCÍA RUBIO, María Paz: “La igualdad de trato entre hombres y mujeres y su repercusión en el
derecho de contratos. Análisis del proyecto de ley orgánica para la igualdad de mujeres y hombres a la luz
de la directiva 2004/113/CE, cit., p.6; y “La eficacia inter privatos (Drittwirkung) de los derechos
fundamentales, AAVV, Libro homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, vol. I, Ed. Consejo General del
notariado, Madrid, 2002, pp. 297-314 .
67
Como señala AGUILERA RULL, Adriana: “Discriminación directa e indirecta”, cit., p. 20, citando a
LEINER “ la historia de la libertad de contratación es la de su limitación”. En un primer momento, estas
limitaciones a la libertad de contratación se produjeron por la interacción de los valores superiores del
ordenamiento jurídico tales como el orden público, las buenas costumbres, etc., en un momento posterior
se debieron al desequilibrio político o económico existente entre las partes, como ocurre en el caso de la
protección de los trabajadores o de los consumidores, quo y parece que hay nuevos factores de
desequilibrio como la raza, la pertenencia la minoría religiosa, o el sexo, que deben ser tomados en cuenta
como un nuevo límite a la libertad contractual.
68
KEREN, Hila, “We insist! Freedom now: does contract doctrine have anything constitutional to say?,
disponible en http://ssrn.com/abstract=678438, marzo 2005.
ámbito privado, pueda cercenar, de forma absoluta, la libertad contractual un
particular69.
Parece que esta última línea doctrinal comentada es la que ha adoptado el legislador
español en la LOI, al establecer un límite a la libertad contractual derivado de la
aplicación del principio de igualdad, en concreto, en el artículo 65, en el que se
establece la vinculación al principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres no
sólo de las relaciones verticales entre el Estado y los particulares, sino también de las
relaciones establecidas entre en los sujetos privados.
En cualquier caso, la solución al conflicto entre el principio de autonomía de la voluntad
y libertad contractual y el principio de igualdad o la prohibición de discriminación, se
fundamenta en lo que se denomina principio de proporcionalidad o juicio de
ponderación70, proveniente del derecho constitucional alemán. Éste principio parte de la
premisa de que debe adoptarse siempre aquella medida adecuada, necesaria y
proporcional para la obtención del fin legítimo propuesto, de manera que una medida no
será proporcional si existiera otra medida alternativa que implicara una menor agresión
a uno de los bienes jurídicos en conflicto71.
69
GARCÍA RUBIO, María Paz: “La discriminación por razón de sexo en la contratación privada”, cit., p..
1083, señala, como ejemplo, que “la persona que se ve privada de su capacidad de rechazar una
determinada contraparte por razones discriminatorias ve parcialmente afectada su libertad en el contrato,
libertad primaria, pero todavía conserva buena parte de ésta puesto que puede usarla en todos los demás
aspectos del negocio, excepto lo que afecta a la elección del otro contratante; en cambio, si no se prohíbe
la discriminación se está negando esencialmente la libertad hacia el contrato de la persona discriminada,
libertad terciaria, que se ve privada del acceso a bienes o servicios o ha de buscarlo en otro contrato, tal
vez en condiciones muy desventajosas”.
70
El juicio de ponderación de los principios de ALEXY,R., Derechos sociales y ponderación, Ed.
Fundación Coloquio Europeo, Madrid, 2007, parte de la distinción entre reglas y principios. Mientras las
reglas son sólo susceptibles de ser utilizadas en términos de todo o nada, los principios o normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. Los principios son mandatos de optimización y, por tanto, pueden ser cumplidos en diferentes
grados, si bien la realización de cada uno de ellos debe ser maximizado y armonizado con las de todos los
demás. Ponderar consiste, pues, en contrastar los principios contrapuestos entre sí, con el fin de
determinar en qué medida uno debe defenderse y promoverse a costa del sacrificio del otro. Para ello, se
ha de seguir la triple regla de adecuación, necesidad y proporcionalidad en que se divide el juicio
ponderación; mientras la adecuación, excluye la adopción de medidas que infrinjan un principio o
derecho fundamental sin que se promueva otro derecho, y la necesidad, requiere que entre dos medios
igualmente idóneos para proponer la protección del derecho fundamental se escoja aquel que interfiera en
menor medida, la regla de la proporcionalidad, según su autor, es controlable racionalmente, incluso se
puede expresar con fórmulas matemáticas, si bien no podemos desconocer que la ponderación se basa en
la argumentación, lo que abre un margen para el subjetivismo en la decisión judicial.
Las interferencias entre los diferentes principios o derechos fundamentales puede suponer un grado de
afectación a un derecho determinado de tres niveles: leve, medio y grave, correlativo al grado de
protección del derecho. Por tanto, en el juicio de ponderación la colisión entre dos principios o derechos,
como son el de libertad de contratación y el de igualdad no se resuelve en términos de validez sino según
la dimensión de su diferente peso. Aplicando esta idea al supuesto que estudiamos, las vulneraciones
leves de la libertad de contratación deben ceder ante la protección media y grave de la igualdad, la
afectación media de la libertad de contratación cede ante la protección grave de la igualdad y viceversa,
quedando tres casos de empate en los que el legislador gozara de discreción para afectar a uno u otro
derecho. Así pues, el legislador comunitario (Directiva 2004/113) y español (LOI) ha optado por la
protección y promoción de la igualdad entre mujeres y hombres sobre el sacrificio del derecho a la
libertad de contratación.
Vid. GARCÍA RUBIO, María Paz: “La discriminación por razón de sexo en la contratación privada”, cit.,
pp. 1086-1088.
71
Vid. NAVAS NAVARRO, Susana, "Negativa a contratar y prohibición de discriminar (derecho
comunitario y derecho español), Cit. , pp.1629 a1631, quiene, a su vez, nos remite para profundizar sobre
La aplicación del principio de proporcionalidad en nuestro caso nos llevará a la
conclusión de que la parte perjudicada por la negativa a contratar con ella sólo
conseguirá una reparación adecuada, necesaria y proporcional al daño sufrido que
consista en imponer a la otra parte la obligación de contratar con ella, cuando se
cumplan tres condiciones: que no exista alternativa en el mercado, que no se haya
celebrado por el discriminador el contrato con un tercero de buena fe y, finalmente, que
estén determinados o sea determinables los otros elementos esenciales del contrato72.
Sólo en este caso, el límite al libre desarrollo de la personalidad en el que se inserta la
libertad contractual de elección de la parte contratante será adecuado, necesario y
proporcional al fin perseguido, esto es, la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Respecto de la primera de las tres condiciones expuestas, cabría la posibilidad de
apuntar como medida alternativa la indemnización dineraria del daño sufrido. Sin
embargo, esta medida sólo consistente en la indemnización dineraria no siempre
resultara adecuada, necesaria y proporcional al daño sufrido, ya que en la mayoría de
ocasiones no sólo se ha producido un daño patrimonial sino también un daño moral.
Pues bien, es precisamente este daño moral, causado por la conculcación de un derecho
fundamental a ser tratado igual, esto justifica la imposición de la obligación de contratar
como única preparación adecuada.
Además, podemos tener en cuenta los límites de la excepción que permite el posible
trato desigual, recogido en el párrafo tercero del artículo 65 LOI, en el que se habla de
un “propósito legítimo” y de que “los medios para lograrlo sean adecuados y
necesarios”, como parámetros que justificarían la posible prevalencia del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres sobre la libertad de contratación; si bien, al
tratarse de conceptos jurídicos indeterminados, su ayuda a priori será más bien escasa,
debiendo evaluarse caso por caso el conflicto entre ambos principios. Ahora bien, lo que
sí pueden servir es como pautas hermenéuticas que faciliten la función juzgadora de la
autoridad judicial.
De acuerdo con los criterios que tanto el TJCE como el TC y TS han mantenido en
materia de discriminación, si bien referidos al derecho del trabajo y de la seguridad
social, podemos extraer una serie de reglas que pueden servir de canon hermenéutico a
los tribunales españoles a la hora de juzgar casos contrarios al principio de no
discriminación. Entre ellas podemos señalar: que no sólo es indemnizable el daño
material sino también el daño moral o extrapatrimonial -los más habituales en este tipo
de conductas antidiscriminatorias-, si bien, como es obvio, es imprescindible para su
reconocimiento la existencia efectiva del daño73; que nos hallamos ante una
esta cuestión a BERNAL PULIDO, Carlos: El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
72
La primera de las condiciones parece que nos sitúa exclusivamente en los supuestos en que los bienes o
servicios que se prestan se hacen con carácter de monopolio o cuando nos encontremos en situaciones de
necesidad; respecto de las otros dos limitaciones, como ya hemos señalado, en el primer caso no estamos
más que ante la aplicación de un principio básico de nuestro derecho privado, la protección de los terceros
de buena fe y, en el último caso la limitación no es más que una consecuencia de la legislación procesal
(ex. arts 705 y ss. LEC).
73
Un principio básico de nuestro derecho de daños es la efectividad y realidad del daño producido, ahora
bien, si de acuerdo con el artículo 69.1 LOI, en la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios se
han de evitar las discriminación directas, y éstas se definen en el artículo 6 de dicha ley como “la
situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo,
de manera menos favorable que otra en situación comparable”, puede suceder que la situación
comparable, de acuerdo con la expresión elegida por el legislador español, puede ser actual o pasada e,
incluso, hipotética. Todo ello permitiría que se pudiera sancionar una conducta meramente hipotética, que
responsabilidad de naturaleza puramente objetiva, que surge con independencia de la
intención o el grado de diligencia del autor de la discriminación74; y que la exigencia de
que la indemnización a la víctima sea proporcional a los daños y perjuicios sufridos (ex
art. 10 LOI) en ningún caso puede interpretarse en sentido limitativo, y tampoco puede
excluir el principio general dimanante del artículo 1107 del Código civil, conforme al
cual la indemnización debe procurar la reparación integral del daño en el caso del
incumplidor doloso y la reparación de los daños previsibles en el caso del deudor de
buena fe75.
Pero, además, el artículo 10 LOI exige que las indemnizaciones sean “reales y
efectivas” parece que estos requisitos deben interpretarse en el sentido de que la
indemnización concedida en un caso concreto debe ser comparable con las
indemnizaciones debidas por ofensas de similar gravedad76.
Por último la sanción -que no la indemnización- por conductas discriminatorias debe
producir un efecto disuasorio, ex. art 10 LOI. Una interpretación literal nos conduciría
a atribuir a la indemnización debida por actuar de manera discriminatoria un efecto
punitivo, algo que es absolutamente impropio de los sistemas de responsabilidad civil
continental, en los que se actúa siempre ex post, con efectos reparatorios y no desde la
perspectiva ex ante, con finalidades de prevención ante posibles perjuicios futuros. De
no ha tenido lugar, por el hecho de que pudiera ser considerada discriminatoria, lo que conllevaría a que
el demandado tuviere que reponer un comportamiento inexistente e indemnizar por un daño que no se ha
producido. No parece, sin embargo, que el legislador español haya querido realmente este resultado sino
que lo más probable es que dicha definición obedezca a un error derivado de la traducción al español de la
propia Directiva 2004/113/CE. Vid. AGUILERA RULL, Adriana: “Discriminación directa e indirecta”,
cit., p. 6.
Si bien, debe matizarse con GARCÍA RUBIO, María Paz “Discriminación por razón de sexo y derecho
contractual en la ley orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, cit.,
p. 161, que “no me cabe duda de que el caso en que concurra un riesgo de discriminación que amenaza
efectivamente, pero que no ha llegado a producir un daño efectivo, no existe obligación alguna de
indemnizar, a pesar de que ese riesgo este tipificado como supuesto de discriminación directa (...) otra
cosa es que el simple riesgo de ser discriminada en el sentido señalado haya llegado a producir daños,
tanto de índole material como sobre todo morales, supuestos que, de producirse, si podrán dar lugar a
indemnización”.
74
VAQUER ALOY, Antoni.: “El concepto de daño en el derecho comunitario”, Estudios de derecho de
obligaciones, homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, tomo II, Ed. La Ley, Madrid, 2006, p. 889,
señala que el TJCE ha admitido, en casos de discriminación por razón de sexo, la existencia de daños ex
re ipsa, es decir, por el mero hecho de la violación de la prohibición de discriminar por razón de sexo, ya
se genera la responsabilidad de la parte discriminadora sin que puedan alegarse las causas de exención de
la responsabilidad basadas en el derecho nacional; de tal manera que las directivas sobre no
discriminación se oponen a las disposiciones de derecho nacional que someten la indemnización de los
daños por vulneración del principio de igualdad de trato por razón de sexo en la contratación al elemento
de la culpa. Ahora bien, como señala este mismo autor, la doctrina europea entiende que el hecho de
prescindir de la culpa no debe extenderse a cualquier supuesto de responsabilidad civil, sino que éste
criterio del TJCE es exclusivo del derecho antidiscriminatorio.
Esta misma postura se ha mantenido por doctrina española que ha estudiado la LOI, entre otros, vid.
GARCÍA RUBIO, María Paz “Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en la Ley orgánica
3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, cit., p. 161
75
GARCÍA RUBIO, María Paz, “Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en la ley
orgánica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, cit., p.162.
76
Vid., GARCÍA RUBIO, María Paz: “De nuevo sobre la incidencia del principio de no discriminación
por razón de sexo la contratación privada”, cit., p.187, quien a su vez cita jurisprudencia del TJCE para
sostener dicha interpretación (por ejemplo, sentencia Von Colson and Jamann v. Land NordheinWestfalen, o M en arshall v. Southhampton and South West Hampshire Area Health Authority.
manera que no puede sostenerse que la nueva regulación, aunque sea la trasposición de
una directiva comunitaria, puede servir para introducir en nuestro derecho figuras ajenas
al mismo, como son los llamados daños punitivos y ejemplares77. Aunque una parte de
la doctrina considera que, el hecho de que el artículo 72.1LOI no hable de
indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sino por los daños y perjuicios
sufridos, permitiría sostener que la indemnización no sólo debe cubrir estrictamente los
daños ocasionados, sino que la indemnización debe ser de una cuantía superior, con el
fin de que sea realmente efectiva y tengan un efecto disuasorio, tal como el legislador
español y comunitario pretenden78.
4. Publicación de la sentencia
No obstante, no estar prevista esta posibilidad de manera directa por la LOI, esta medida
puede servir para cumplir, con gran efectividad, la obligación que establece el artículo
10 respecto de que el sistema de reparaciones ha de ser eficaz y disuasorio.
Como ha puesto de manifiesto una parte de la doctrina79, cabría la aplicación analógica
de un supuesto, expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, en relación
con otros derechos fundamentales, como es el previsto en el artículo 9.2 LODH80. Si
bien, hemos de matizar que dicha medida no podrá apreciarse nunca y oficio sino sólo
instancia de parte.
77
GARCÍA RUBIO, María Paz: “La discriminación por razón de sexo en la contratación privada”, cit., p.
1115, señala que existen indicios de que este tipo de daños punitivos con efecto disuasorio comienzan a
ser reconocidos en otros derechos continentales, como por ejemplo el artículo II.-2:104 DCFR.
78
Vid. NAVAS NAVARRO, Susana: “Medidas en caso de discriminación por razón de sexo la
contratación privada derecho o europeo y derecho español)”, cit. , p.1490.
79
Vid. NAVAS NAVARRO, Susana: “Medidas en caso de discriminación por razón de sexo la
contratación privada derecho o europeo y derecho español)”, cit. , pp.1493-4
80
El art. 9.2 LODH establece que “La tutela judicial comprenderá todas las medidas necesarias para …
restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir
intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrían incluirse …la difusión de la sentencia…”.
Bibliografía
AGUILERA RULL, Adriana: “Discriminación directa e indirecta”, Indret, núm. 396,
enero, 2007.
ALEXY, Robert:
Teoría de los derechos fundamentales, traducción DE ERNESTO GARZÓN VALDÉS,
Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
Derechos sociales y ponderación, Ed. Fundación Coloquio Europeo, Madrid, 2007.
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús: “Autonomía privada y derechos fundamentales",
ADC, 1993.
ARAGÓN REYES, Manuel: “Constitución económica y libertad de empresa”, Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez Menéndez, IGLESIAS
PRADA, Juan Luis (Coord.), tomo I, Ed. Cívitas, Madrid, 1996.
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo: “El principio de igualdad y derecho
privado”, ADC, tomo XLIII, fascículo II, abril-junio, 1990.
BERNAL PULIDO, Carlos: El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
CANARIS, C. W.: El sistema en la jurisprudencia, traducción de la versión original de
1983 de GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Madrid, Función Cultural del Notariado,
1998.
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María: Sistema de derechos fundamentales, Ed.
Cívicas, Madrid, 2004.
FLUME, Werner: El negocio jurídico, 4ª edición, traducido por JOSÉ MARÍA MIGUEL
GONZÁLEZ y ESTHER GÓMEZ CALLE Ed. Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 1998.
GARCÍA RUBIO, María Paz:
“La eficacia inter privatos (Drittwirkung) de los derechos fundamentales”, Libro
homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, AAVV, vol. I, Ed. Consejo General del
notariado, Madrid, 2002,
“La igualdad de trato entre hombres y mujeres y su repercusión en el derecho de
contratos. Análisis del Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad de mujeres y
hombres a la luz de la directiva 2004/113/CE”, Diario La Ley, número 6602, de
30 noviembre 2006.
“Discriminación por razón de sexo y derecho contractual en la ley orgánica 3/2007,
de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, Derecho privado
y Constitución, núm. 21, enero-diciembre, 2007.
“De nuevo sobre la incidencia del principio de no discriminación por razón de sexo
la contratación privada, en Igualdad de género: una visión jurídica global,
GÓMEZ CAMPELO, Esther y VALBUENA GONZÁLEZ, Félix (Coord.), Ed.
UBLAT, Burgos, 2008.
“La supuesta nulidad de los actos y negocios jurídicos que constituyen o causan
discriminación por razón de sexo en el ámbito del derecho civil y mercantil”,
AAVV, NUL: Estudios sobre invalidez e ineficacia, 1-2009, disponible en
http://www.codigo-civil.org/nulidad/lodel/
“La discriminación por razón de sexo en la contratación privada”, GARCÍA
RUBIO, María Paz y VALPUESTA FERNÁNDEZ, María Rosario (Dir.), El
levantamiento del velo: las mujeres del derecho privado, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011.
INFANTE RUIZ, Francisco: “La protección contra la discriminación mediante el
derecho privado, recensión a Stefan Lieble y Mnonika Schlachter,
Diskriminierungsschutz durc privatrecht, Sellier European Law Publishers,
München, 2006”, Indret, , núm. 2/2008.
KEREN, Hila, “We insist! Freedom now: does contract doctrine have anything
constitutional to say?, disponible en http://ssrn.com/abstract=678438, marzo 2005.
MARELLA, Maria Rosaria: “The old and the New Limits to freedom of contract in
Europe”, ERCL 2/2006
MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTÓN REDONDO,
Alberto y BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional II, Proceso civil, ED,
Tirant lo Blanch, 18ª edic., Valencia, 2010, pp. 697- 705.
NARANJO DE LA CRUZ, R.: Los límites de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares: la buena fe, Ed. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2000
NAVAS NAVARRO, Susana:
"Negativa a contratar y prohibición de discriminar (derecho comunitario y derecho
español)”, ADC, 2007, Vol. 60, núm. IV.
“El principio de no discriminación en el derecho contractual europeo”, ADC, tomó
LX, 2008, fascículo III
“Medidas en caso de discriminación por razón de sexo la contratación privada
derecho o europeo y derecho español)”, RCDI, núm. 713, 2009.
NEUNER, Jörg, “Proteccion against discrimination in European Contract Law”, ERCL
1/2006
NIELSEN, Ruth: Gender Equality in European Contract Law, Ed. DJØF Publishing,
Copenhagen, 2004.
CHEREDNYCHENKO, Olha O.: “Fundamental rights and Contract Law”, ERLC,
4/2006
REY MARTÍNEZ, Fernando:
Derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Ed. Consejo
general para prevenir la discriminación, Madrid, 1995.
“El Alarde de Irún y la prohibición constitucional de discriminación por razón de
sexo”, AAVV, Los alardes: una perspectiva jurídica. La libertad e igualdad en la
relativos entre particulares, Ed. Casino de Irún, Irún, 2000.
RIDAURA MARTÍNEZ, María Josefa, "La discriminación por razón de sexo en la
reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”, en RIDAURA
MARTÍNEZ, María Josefa /AZNAR GÓMEZ, Mariano J.: Discriminación vs.
diferenciación (especial referencia a la problemática de la mujer), Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004
RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda: Igualdad y
discriminación, Ed. Técnos, Madrid, 1986.
SANZ CABALLERO, SUSANA: “Contribución del TJCE a la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres”, en RIDAURA MARTÍNEZ, María Josefa /AZNAR
GÓMEZ, Mariano J.: Discriminación vs. Diferenciación (especial referencia a la
problemática de la mujer), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
SERRA CRISTÓBAL, Rosario: “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en
RIDAURA MARTÍNEZ, María Josefa /AZNAR GÓMEZ, Mariano J.:
Discriminación vs. Diferenciación (especial referencia a la problemática de la
mujer), Ed. Tirant lo Blanch ,Valencia, 2004
VAQUER ALOY, Antoni: “El concepto de daño en el derecho comunitario”, Estudios
de derecho de obligaciones, homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, tomo II,
Ed. La Ley, Madrid, 2006.
VENEGAS GRAU, Maria: Derechos fundamentales y derecho privado: los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía
privada, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004