acuerdo preventivo y homologación

ESPECIALIZACIÓN EN ASESORAMIENTO CONCURSAL
ACUERDO PREVENTIVO Y HOMOLOGACIÓN
EL ACREEDOR ENEMIGO
TUTOR: Dra Patricia FERRER
AUTOR: Darío CACCHIARELLI
Diciembre 2004
Sede: La Plata
ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
INDICE.
INTRODUCCIÓN.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ACUERDO PREVENTIVO.
CRAMDOWN.
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL.
ACUERDO EN CONCURSO POR AGRUPAMIENTO.
ACUERDO PREVENTIVO.
HOMOLOGACIÓN.
-DOCTRINA. REDACCIÓN ACTUAL.
-OPINIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA REDACCIÓN ACTUAL.
-OPINIÓN PERSONAL.
-JURISPRUDENCIA - COMENTARIOS.
EL PROBLEMA DEL ACREEDOR ENEMIGO. NUEVO ART. 48 TER. Y MODIFICACIÓN AL ART. 49.
CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFÍA.
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
INTRODUCCION.
En la presente tesina intentaré desarrollar conceptos jurídicos relacionados
con el acuerdo preventivo. El fin del presente trabajo será exponer claramente aspectos teóricos, doctrinarios y jurisprudenciales en relación al tema
seleccionado. Finalmente, plantearé la situación procesal en la cual el deudor que solicitó su concurso preventivo se encuentra con acreedores que
por alguna razón subjetiva - ya sea enemistad, rencor, ignorancia, deseos de
venganza, etc. - se oponen a la propuesta de acuerdo presentada por él pudiendo ocasionar un perjuicio importante no solo al deudor, sino también al
resto de los acreedores. Este tema, evitar que el concurso sea manejado por
acreedores que representan minorías insignificantes, ya fue abordado por las
modificaciones recientes a la Ley de Concursos y Quiebras con la incorporación del cramdown power. Se propondrán modificaciones a los artículos
pertinentes de la Ley y un nuevo supuesto en el capítulo que he denominado
“el acreedor enemigo”.
La tesina se realizará en su totalidad teniendo en cuenta que el sujeto concursado (persona física o jurídica, ya sea comerciante o no) es un factor de
la economía nacional, que merece protección, sacrificando de ser necesario
intereses particulares de los acreedores y del deudor, en aras del bien común.
Considero que es la única manera de estudiar e interpretar todo lo relacionado con la rama del derecho que hemos elegido. Es imposible separar a la
empresa en concurso de la economía nacional. Si la empresa va a la quiebra
es muy probable que se separe del movimiento económico del mercado,
perjudicando seguramente a los trabajadores dependientes, al fisco y a los
proveedores y demás personas que con ella se relacionan económicamente.
El problema que se tratará es de suma relevancia ya que la incorporación
del cramdown power y el nuevo supuesto que se plantea permitirá a las
empresas deudoras alcanzar acuerdos con sus acreedores, aún cuando no se
alcancen las mayorías necesarias, siempre que el acuerdo propuesto sea beneficioso para todos a criterio del juez interviniente. Obviamente sostengo
el mismo criterio del Dr. Osvaldo Maffía quien calificó anteriormente al juez
de la ley 24.522 como un “cuentaporotos” situación que al día de la fecha ya
se encuentra en vías de salvación con las modificaciones introducidas a los
artículos 49 a 52 siguientes y concordantes por las leyes 25.563 y 25.589.
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
NATURALEZA JURIDICA DEL ACUERDO
PREVENTIVO.
En esta materia la doctrina se encuentra separada en dos grupos: 1) los autores que consideran al acuerdo preventivo como un contrato; 2) los que ven
en el una institución más propia del derecho procesal.
“El concordato nace de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, y hay
aquí una oferta y una aceptación de la oferta que hacen nacer un negocio
jurídico bilateral patrimonial que reviste las formas y los efectos de un contrato. Tanto el deudor como los acreedores no pueden revocar la oferta ni
su aceptación, y en caso de incumplimiento del deudor (no pago) los acreedores pueden pedir la resolución del concordato. Todas éstas son normas
propias de los contratos. Pero lo que complica la explicación de las cosas,
es el hecho de que lo aceptado por la mayoría de los acreedores, obliga a los
disidentes y a los ausentes, y esta obligatoriedad no se ajusta plenamente a
la figura del contrato. Para explicarla, se ha dicho que existe una presunción
legal de que la mayoría delibera también en nombre de los ausentes, quienes habrían anticipadamente prestado su conformidad a lo que resuelva esa
mayoría.” (1).Existe una variante de interpretación de esta teoría que sostiene que la mayoría delibera en nombre propio y también en nombre de los ausentes y
disidentes.
El principal expositor de la tesis contractualista es Rocco quien se refiere a
que el hecho de que el concordato vincule a acreedores ausentes, disidentes
y aún desconocidos constituye una anomalía en la teoría general de los contratos.
Por otra parte encontramos a la doctrina procesalista en la cual se encuentran los autores que sostienen que el concordato encuentra su naturaleza
jurídica en el derecho procesal y que la fuerza obligatoria del mismo surge
del voto mayoritario de los acreedores y de la resolución del juez que lo
decreta y homologa. Otros opinan que la fuerza obligatoria del concordato
surge de la ley.
Una vez expuestas estas dos doctrinas debemos adentrarnos en nuestra ley
de Concursos y Quiebras. En la 24522 al referirse al concordato lo califica
como “acuerdo”, lo cual jurídicamente es distinto a contrato.
El contrato es la conjunción de voluntades con intereses disímiles, que se
unen con diferentes propósitos, debiendo obviamente establecer las pautas
1 - Carlos Monzó - Susana Monzó “El proceso ejecutivo del concordato preventivo” - artículo publicado
en “Temas actuales de Derecho Concursal” obra dirigida por Ariel Ángel Dasso, ediciones jurídicas cuyo,
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para regir esa relación. Por ejemplo en una compraventa el vendedor tiene
como interés desprender de su patrimonio una cosa determinada contra el
pago del precio establecido y el comprador adquirir la cosa objeto del contrato. Mediante el mismo se establecerá el precio, la forma de pago, momento de la entrega de la posesión, etc. En cambio en un acuerdo las voluntades
son paralelas y se orientan hacia un mismo fin.
Dice Galgano, “... una cosa es el acuerdo, como ‘acto colegial´ expresión de la
‘voluntad colectiva´; otra el contrato, como encuentro de declaraciones individuales susceptible de formarse incluso entre personas alejadas; otro finalmente
el acto unilateral, que consta de la solitaria declaración de un solo sujeto”. (2)
El acuerdo surge de las declaraciones individuales de la mayoría, que se imponen a la minoría en virtud del principio mayoritario elevando este principio al de unanimidad (teoría del acto colegial). Por ejemplo una asamblea de
propietarios de un edificio bajo el régimen de propiedad horizontal.
Al decir de Galgano: “El acuerdo es cuantitativamente, y no cualitativamente, diverso de los votos que concurren a formarlo: consiste en una pluralidad
de declaraciones unilaterales, cuya eficacia se subordina a la condición de que
el contenido de cada una de ellas se corresponda con el contenido de tantas
otras declaraciones, es decir de tantos otros votos, cuantos sean necesarios
para formar la requerida mayoría.” (3)
¿Que papel juega el juez en este acuerdo?. Más adelante se expondrá ampliamente en esta tesina, en el desarrollo de los subtemas “Homologación
- Doctrina - Jurisprudencia”.
No podemos separar esta exposición del concordato como acuerdo del medio en que éste acuerdo se desarrolla - el proceso concursal - en el cual existe
un juez interviniente que hace que el mismo no consista únicamente en una
cuestión de voluntades y mayorías, y que controlará que dicho concordato
sea una solución no contradictoria con el bien común.
En relación al tema en desarrollo debo concluir: el estado de cesación de pagos deviene de un problema económico, y el concordato es una solución impulsada por el deudor y sus acreedores para superarlo. El derecho concursal
aporta los medios para hacer efectiva esa solución, considerando - hoy más
que nunca - que existen intereses sociales que deben ser tutelados, más allá
de los intereses personales de deudor y acreedores quienes en determinadas
situaciones deberán sacrificarse en aras del bien común. El juez interviene en
esa solución concordataria en su carácter de director del proceso concursal,
que es el medio en el cual el acuerdo se desarrolla, deberá evaluar cuando
estos intereses particulares deben ser dejados de lado.
2 - Galgano, Francesco, “El negocio jurídico”, Ed. Tirant Lo Blanch, pág. 238, Valencia, 1992 - citado por
Carlos Monzó - Susana Monzó - op. cit., pág. 111.
3 - Carlos Monzó - Susana Monzó - op. cit., pág. 112.
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CRAMDOWN
Lejos está del fin perseguido por el autor de esta tesina realizar una transcripción de cada uno de los artículos de la Ley de Concursos y Quiebras que se
involucran en los temas desarrollados. Por lo tanto me limitaré a comentar
el instituto del cramdown festejando su nueva inclusión por la ley 25589,
la cual además de traerlo nuevamente a la ley agrega como componente
novedoso la inclusión del “cramdown power” (con las deficiencias que más
adelante apuntaré) cuya cuna es el derecho norteamericano.
Siguiendo con el lineamiento expuesto en el capitulo anterior, la importancia
del cramdown se refleja en el resultado que el mismo persigue: salvar la empresa. Siempre intentando evitar el grave perjuicio a la economía, a la sociedad toda, en la nueva concepción de la empresa como comunidad de trabajo,
conformada ésta por el empresario y los empleados, todos al servicio del
interés común en el resultado económico de la producción, constituyéndose
así en un elemento esencial en el crecimiento económico de un país.
En diversas oportunidades se ha planteado la inconstitucionalidad del cramdown, con resultados negativos, al decir de Rivera “... la inconstitucionalidad no resiste el menor análisis; en realidad pone en evidencia que la doctrina concursalista está hecha en gran medida por abogados de deudores que a
la hora de escribir no pueden despojarse de esa condición”. (4).
Los principales opositores al salvataje de la empresa sostenían que las normas del art. 48 de la LCQ constituían un peligro para las empresas nacionales ya que las mismas podrían producir que los capitales extranjeros se
apoderen de nuestras empresas. Truffat nos dice al respecto “... Hay que
empezar por señalar que el fracaso del intento preventivo y la liquidación
de los activos ante un mercado muy deteriorado no parece ser un modo
muy eficaz de preservar empresas nacionales, ni los derechos de cobro de
los acreedores (en particular el Fisco y los ex dependientes). Aquellos que
repudian ideológicamente el salvataje parecen no ver, o no querer ver, que su
ausencia irrogaba la irremediable quiebra (y que ante la liquidación perdían
todos, pero - en especial - los trabajadores pues aún en caso de ser comprada
la empresa el adquirente no responde por el pasivo laboral y los trabajadores
no conservan ni su antigüedad ni su categoría). ... sinceramente creo que lo
que ocurrirá es que - probablemente - el salvataje sea empleado por capitales americanos para desplazar a los capitales europeos que se quedaron con
las empresas concesionarias de servicios públicos. No está en cuestión el
riesgo de “extranjerización” de pymes - desplazando a empresarios locales
desafortunados -. Así que más que transnacionalización habría que hablar
de potencial americanización (porque las sociedades concesionarias de ser-
4 - Rivera “Instituciones de Derecho Concursal”, 1° ed., T.I, pág. 300.
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vicios públicos no son, en general, de capitales argentinos). Dudo sinceramente que sea negocio para capitales foráneos quedarse, aun por monedas,
con emprendimientos industriales de nuestro Norte o Sur profundos.” (5)
También se refiere este autor a que hasta el día de la fecha el salvataje no ha
constituido un gran éxito pero si se ha aplicado útilmente en diversos casos,
incluidos aquellos en que los trabajadores se reúnen en cooperativas y acceden a la titularidad de las empresas. Asimismo resalta que los antecedentes
nacionales del cramdown comienzan al debatirse el “Anteproyecto” de la
Ley Concursal española y no con motivo del “Bankcruptcy Code” por lo
que no constituye una figura americanizante. Dasso por su parte considera
exitosa la aplicación del cramdown que tuvo y tiene frecuente uso, pero se ve
limitada doblemente por la normativa legal en cuanto a los sujetos y la entidad del emprendimiento exigido, lo que hace que los concursos en los cuales
se pueda aplicar son solamente el 8%. Además sostiene que se debe tener en
cuenta que no todos los procedimientos abiertos culminan en forma exitosa
“...pues para ello la primera condición será que la empresa resulte viable y
consecuentemente apetecible para el interés de algún tercero o interesado en
la misma”.- (6)
Más adelante se expondrá lo relativo al cramdown power. Este nuevo instituto se encuentra desarrollado en el art. 52, “...con un mismo sustrato subyacente al de la Sec. 1129, b) 1) del Chapter 11 de la Bankcruptcy Act. en el
U. S. Code.” (7)
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL
El principal motivo de la no aplicación del denominado APE (acuerdo preventivo extrajudicial) en la ley 24522 era que el mismo no era aplicable a
aquellos acreedores que no hubieran intervenido en el mismo.
Esto fue lo que hizo fracasar el instituto. La reforma de la ley 25589 es de
suma importancia ya que incluye a todos los acreedores del deudor en las
pautas que se fijen en el APE, no solo a los que intervengan en el mismo.
Alegría comenta el instituto tal cual estaba redactado en la ley 24522: “... el
acuerdo preventivo extrajudicial como figura separada, instituida y formal,
que alguna doctrina reclamó por mucho tiempo, tal como quedó plasmado
en la ley 24522 no sirvió casi para nada. Yo creo que si les pidiera a ustedes
que me indiquen a quién pidió homologación de una acuerdo preventivo
5 - E. Daniel Truffat “Aproximación a la ley 25589 modificatoria de la ley de Concursos y Quiebras 24522
y de la ley 25563”, El Derecho, 27 de mayo de 2002.
6 - Ariel Angel Dasso - “El salvataje de la empresa o cramdown del art. 48 según ley 25589” artículo publicado en la obra “Temas Actuales de Derecho Concursal” de su dirección - Ediciones Jurídicas Cuyo, pág. 69.
7 - Ariel Angel Dasso - op. cit., pág. 73.
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ACUERDO PREVENTIVO
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extrajudicial no serían muchos los que podrían hacerlo. También para buscar
jurisprudencia tenemos mucha dificultad: hay uno o dos casos sobre qué tasa
de justicia se le aplica. El consejo general de los abogados ha sido no recurrir
a esta figura, porque tiene requisitos importantes y efectos prácticamente
nulos.” (8)
Puede ser sujeto de APE el deudor que se encontrare en estado de cesación
de pagos o tuviese dificultades económicas o financieras de carácter general.
Lo cual permite otorgar al deudor un remedio preventivo anterior al estado
de cesación de pagos, muchas veces insuperable, consistiendo en la introducción de este criterio en la legislación nacional (con la ley 24522) dándose
la mano con las leyes europeas y norteamericana. Este instituto “...ha sido
comparado con las normas sobre solución amistosa de las dificultades de la
empresa contenidas en la ley francesa.” (9)
Actualmente el APE puede ser otorgado mediante instrumento privado,
con firmas y representaciones certificadas por escribano público, que no
necesitan ser puestas todas el mismo día. El contenido es libre y aunque no
obtenga homologación es obligatorio para todos los intervinientes. Si se homologa es obligatorio para todos los acreedores, intervinientes o no.
Los requisitos para la homologación son la presentación ante el juez del convenio y los siguientes elementos certificados por contador público nacional:
- Estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento, con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación.
- Listado de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables. La certificación debe mencionar que no existen otros acreedores
registrados.
- Un listado de juicios y procesos administrativos en trámite o con condena
no cumplida.
- Enumerar los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor,
con indicación del último folio utilizado a la fecha.
- El monto del capital que representan los acreedores que han firmado el
acuerdo y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados.
Desde el momento de la presentación del APE quedan suspendidas todas las
acciones individuales contra el deudor.
8 - Alegría, Héctor, “Nueva reforma a la ley de Concursos y Quiebras. Ley 25.589”, La Ley, número especial
del Suplemento de Concursos y Quiebras, junio de 2002, pág. 17.9 - Farina, Juan M., en La Ley, 1999-F-1109. Citado por Eduardo M. Favier-Dubois en “Concursos y
Quiebras” Editorial Errepar, pág. 186.-
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El art. 73 establece la exigencia de la mayoría absoluta de los acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario
total.
La presentación del APE para su homologación debe ser hecha conocer
por edictos, que se publican por 5 días en el boletín oficial y en un diario de
amplia circulación.
Se pueden oponer a la homologación del acuerdo los acreedores denunciados y todos aquellos que demuestren sumariamente que han sido omitidos.
Las oposiciones se deben presentar dentro de los diez días siguientes a la
última publicación y solo se pueden fundar en omisiones o exageraciones en
el activo o en el pasivo declarados o en la inexistencia de la mayoría indicada
en el art. 73. Se establece un período de 10 días por si fuera necesario abrirse
a prueba este incidente y el juez tendrá un plazo de 10 días para resolver una
vez finalizado el período probatorio.
Si estuviesen cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el
Juez, según el texto de la ley, homologará el acuerdo. Entiendo que esta última
afirmación debe ser interpretada en el sentido que la ley 25589 da a las facultades del juez de homologación (como desarrollaré más adelante), y no implica
que el juez deba homologar el acuerdo alcanzado indefectiblemente.
El APE homologado produce los efectos del art. 56, es decir respecto a
todos los acreedores quirografarios originados en causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.
Por lo tanto el APE es en definitiva un concurso extremadamente simplificado, en el cual no hay participación de sindicatura, no hay verificación,
tiene menos formalidades, pero los mismos efectos, es más económico y
puede resultar de gran perjuicio si es homologado por el juez sin analizar la
verdadera conveniencia del mismo para los intereses de acreedores, deudor
y para el interés de la sociedad toda. El juez debe aplicar los arts. 953 y 1071
del Código Civil y el art. 52 inc. 4) de la ley de concursos y quiebras.
ACUERDO EN CONCURSO POR AGRUPAMIENTO.
Siguiendo con el lineamiento planteado en esta tesina desarrollaré en este
apartado otra forma de alcanzar un acuerdo preventivo cual es el concurso
por agrupamiento.
Consiste en aquella posibilidad de solicitar en conjunto su concurso preventivo dos o más personas físicas o jurídicas que integren en forma permanente un conjunto económico. Deben exponer en su presentación los hechos en
que se funda la existencia del agrupamiento y su exteriorización. “La exterio-
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rización significa como se manifiesta el grupo, que puede ser por relaciones
de control (art. 172) o por otro medio, tal como compartir el domicilio, o el
uso de denominaciones con elementos comunes.” (10)
“Debe presumirse la intención del legislador de otorgar la mayor amplitud
posible en la noción de agrupamiento, por lo que pueden incluirse las empresas vinculadas por contratos asociativos” (11).
La solicitud deberá contener a la totalidad de los componedores del agrupamiento. El juez analizará la presentación y si considera que no se ha demostrado fehacientemente el agrupamiento puede desestimar la presentación,
resolución ésta que es apelable por estar así establecido en la ley.
¿Que sucede si la solicitud omite algún integrante? el juez no puede imponer
su comparendo pero sí ordenar su concurso individual.
El primer requisito de cualquier concurso preventivo es que el deudor se
encuentre en cesación de pagos, esta es una excepción, ya que para la presentación del concurso por agrupamiento solo se requiere que uno de los
sujetos que lo integran se encuentre en cesación de pagos con la condición
de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico. Otra excepción es el concurso del garante, regulado en el art. 68 que
tampoco exige que el mismo se encuentre en estado de cesación de pagos ni
que exista agrupamiento con su deudor.
En cuanto a la competencia será competente el juez al que correspondiera
entender en el concurso de la persona que tenga mayor activo según el último
balance de todos los componentes del agrupamiento. Aunque la Jurisprudencia lo a entendido de distinta manera: “En un fallo dictado por la Justicia
en lo Comercial de la Capital Federal, el tribunal, por razones pragmáticas
atribuyó la competencia concursal al Juzgado de la Ciudad de Buenos Aires,
domicilio de “Argenblue SA”, en cuya jurisdicción se domiciliaba la mayoría
de los acreedores, aunque el activo de su balance individual era menor que el
de otro integrante del agrupamiento, domiciliado en San Luis. El camarista
Dr. Cuartero apoyó el fallo pero, por sus propios fundamentos, sosteniendo
que la competencia territorial no es disponible en materia concursal y que la
localización de los acreedores no constituye pauta legal para determinarla,
lo que es estrictamente exacto. Pero mantuvo la jurisdicción del juzgado
porteño porque la sociedad Argenblue mostraba un mayor activo según el
balance consolidado de grupo, y ésa debía ser la base para determinar la
competencia.” (12)
La sindicatura será única para todo el agrupamiento o plural en los términos
del Art. 253.
10 - Artículo 9 de la resolución 6/80 de la IGJ. Citado por Eduardo M. Favier-Dubois, op. cit., pág. 179.11 - Vaiser, Lidia, “Concurso preventivo del agrupamiento (Novedad introducida por la reforma a la ley
concursal), La Ley, 1996-A-1349. Citada por Eduardo M. Favier-Dubois, op. cit., pág. 179.12 - Eduardo M. Favier-Dubois. op. cit. pág. 181.-
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El trámite consistirá en un proceso por cada persona que compone el agrupamiento, el informe general será único complementándose con un estado
de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. También los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando
unificadamente su pasivo. La ley no indica cual debe ser el contenido de esta
propuesta, por lo tanto entiendo que podrá ser cualquier propuesta de las
utilizadas usualmente. La Dra. Patricia Ferrer en su ponencia: “Cuestiones
societarias-concursales en la ley 24522” presentada en el VI Congreso Argentino en Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, realizado en Mar del Plata en noviembre de 1995
sostiene que el tratamiento del agrupamiento como unidad, unificando el
pasivo, afecta el derecho de los acreedores que dieron crédito a un sujeto
físico o sociedad en base a su situación patrimonial y no a la del grupo.
La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del art. 45, pero
también se considerarán aprobadas en caso de que las hubieran votado favorablemente no menos del 75% del total del capital con derecho a voto
computado sobre todos los concursados, y no menos del 50% del capital
dentro de cada una de las categorías. Esto es una combinación del régimen
de mayorías corriente para la aceptación de propuestas con una alternativa
propia de la naturaleza común de este concurso. Maffía sostiene que este
régimen especial constituye un verdadero “cramdown”.
La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de
todos los concursados. El mismo efecto producirá la declaración de quiebra
de alguno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo
preventivo. Nada dice la ley de la posibilidad de aplicar el cramdown en estos casos, lo que no habría que descartar si todos sus integrantes son sujetos
comprendidos en el art. 48.
En cambio si la propuesta es individual el régimen de mayorías también lo
será y no se propagarán los efectos de la quiebra indirecta de uno de los
miembros del agrupamiento.
Por último se establece en el art. 67 de la LCQ, por una cuestión evidente,
que los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro
de los 2 años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto.
ACUERDO PREVENTIVO.
La última reforma a la ley de concursos y quiebras (ley 25589) estableció,
derogando el artículo 3° de la ley 25563, que el Juez deberá dictar resolución
haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo dentro de los tres días
de presentadas las conformidades correspondientes. Y suprimió la parte del
texto del artículo que rezaba: “por parte del deudor, dentro del período de
exclusividad, o por los acreedores y terceros en los casos del art. 48, inc. 3”.
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Pero es de destacar que la última ley estableció supuestos especiales de
acuerdos preventivos dentro del instituto del cramdown, que plasma en los
incisos 6 y 7 del art. 48.
La resolución del juez que se menciona en este artículo no importa aprobación ni homologación del acuerdo. Para dictar la resolución que hace mención el art. 49 de la LCQ, lo único que el juez deberá controlar es que se hayan
reunido las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta; y ello es
todo lo que debe hacer saber. Esta resolución no obsta a la eventual impugnación reglada en el art. 50 de la LCQ y no implica que el acuerdo alcanzado
vaya a ser homologado (tema que se tratará en el apartado siguiente).
Analizando el art. 49 surge del mismo que el juez debe verificar que se hayan
reunido las mayorías necesarias con o sin previa consulta al síndico o al comité de acreedores. Opino que esta es una falencia de la ley ya que una cuestión primordial como lo es la reunión de las mayorías necesarias – tanto de
acreedores como de capital verificado – para alcanzar el acuerdo preventivo
debería tener la intervención del síndico que es el órgano auxiliar del juez,
y que en ejercicio de esa función debería analizar esta cuestión y dictaminar
si fueron alcanzadas las mayorías establecidas por la ley. Por otro lado si no
se hubieran alcanzado las mayorías, ¿que debería hacer el juez? Decretar la
quiebra del deudor salvo en casos en que se pueda intentar el salvataje establecido por el art. 48. También se propone más adelante una modificación
a este art. 49.
En el artículo 50 de la ley se establece que los acreedores con derecho a
voto y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en
término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden
impugnar el acuerdo. Debe entenderse por acreedores con derecho a voto
a los acreedores verificados y admitidos comprendidos dentro de la clase
o categoría correspondiente a la propuesta objeto de la impugnación. No
obsta a la legitimación para impugnar el que hubieran prestado conformidad a la propuesta, salvo en la última de las causales de impugnación que se
enumeraran más adelante. El plazo para impugnación esta establecido en el
mismo artículo y es de cinco días a contar desde que queda notificada por
nota la resolución del art. 49. Las causales de impugnación estan taxativamente enumeradas en la ley y son las siguientes: 1) Error en cómputo de la
mayoría necesaria. 2) Falta de representación de acreedores que concurran a
formar mayoría en las categorías. 3) Exageración fraudulenta del pasivo. 4)
Ocultación o exageración fraudulenta del activo. 5) Inobservancia de formas
esenciales para la celebración del acuerdo. La última sólo puede invocarse
por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros.
No están legitimados para impugnar el acuerdo alcanzado los acreedores
privilegiados.
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El Dr. Fabier-Dubois resalta que la impugnación puede ser desistida por
el impugnante, y este proceder debe ser aceptado si no median razones de
orden público. “También se ha aceptado la posibilidad de que el desistimiento lo formule un tercero, en el caso, otro acreedor, que se subrogó en los
derechos del impugnante, consignando el importe de su crédito.” 13.En mi opinión personal admitir estas subrogaciones y desistimientos dará
lugar a que los acreedores que impugnen el acuerdo se encuentren frente a
una nueva posibilidad de negociar el cobro de sus acreencias con el concursado lo cual puede tener como efecto que todos los acreedores que cumplan
con los requisitos impugnen el acuerdo alcanzado con el fin indirecto ya
mencionado.
Por último y para concluir este apartado dedicado al acuerdo preventivo, el
juez deberá resolver las impugnaciones y si las rechaza debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo. Obviamente si no se deducen impugnaciones en término también deberá pronunciarse en el mismo sentido, siempre
teniendo en cuenta lo establecido por los arts. 953 y 1071 del Código Civil y
el art. 52 inc. 4) de la ley de concursos y quiebras.
Si las impugnaciones son procedentes el juez declarará la quiebra o abrirá el
registro pertinente del art. 48 en los casos que correspondan salvo que la impugnación se hubiere deducido en el marco del procedimiento de cramdown.
HOMOLOGACION - DOCTRINA
REDACCION ACTUAL.
La ley trata la homologación del acuerdo alcanzado en el art. 51 y 52.
Facultades del Juez: La ley 24.522 sólo permitía al juez del concurso analizar y resolver en orden a la homologación del acuerdo preventivo si han
mediado impugnaciones por parte de los acreedores legitimados al efecto y
las mismas no han sido rechazadas (arts. 49 a 51 de la ley citada). Podemos
denominar al criterio sostenido por la 24522 doctrina voluntarista, a diferencia de las facultades amplias que los artículos 60 y 61 de la ley 19.551 y su
doctrina le conferían al juez que podemos denominar doctrina publiscista.
Este artículo era imperativo en cuanto imponía al juez homologar el acuerdo
no deducidas impugnaciones o rechazadas las interpuestas, excluyendo toda
posibilidad de analizar los términos del acuerdo así como la viabilidad del
13 - Eduardo M. Favier-Dubois. op. cit. pág. 157.-
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Y HOMOLOGACIÓN
cumplimiento del mismo. La sola reunión de las conformidades necesarias
obligaba al juez interviniente a declarar la existencia del acuerdo y no presentadas impugnaciones o descartadas las mismas debía homologar el acuerdo
alcanzado.
Esta postura que tomo la ley 24522 se debía a que se consideraba que el
acuerdo preventivo constituía un contrato sinalagmático, sujeto a rescisión
para el caso de incumplimiento. El juez debía homologar el acuerdo alcanzado, ya que si acreedores y deudor han decidido una novación de la deuda con
nuevas liquidaciones, vencimientos y formas de pago, nada justificaría que el
magistrado interviniente se opusiera a esto y lleve al deudor a una situación
de liquidación de su patrimonio.
Al decir de Rivera, con la sanción de la ley 24522 “se altera sustancialmente
el régimen que preveía el art. 61 de la ley 19551, el cual otorgaba al juez un
conjunto de facultades que excedían el control de legalidad del acuerdo, para introducirse en aspectos vinculados al mérito u oportunidad del mismo,
cuando no a conceptos ambiguos o principios generales de dudosa pertinencia para su evaluación por parte del magistrado”.
En efecto, a partir de la redacción de la 24522, “... en materia de homologación de acuerdo, se restringe la actividad del magistrado a un control
de legalidad, dejando fuera del área de su competencia la evaluación del
acuerdo, en relación con la congruencia de las finalidades de los concursos
de acreedores, el interés general, la protección del crédito, las posibilidades
de cumplimiento o la ponderación de la conducta del deudor, en relación
a las causas que provocaron su cesación de pagos, y en cuanto a si resulta
merecedor de una solución preventiva.” (14).Maffía, en relación a este artículo de la ley 24522, sostiene que la misma ha
convertido al juez en un “cuentaporotos”, ya que priva al magistrado de facultades esenciales en cuanto a la decisión sobre la homologación o no del
acuerdo alcanzado. La misma posición mantiene Roberto García Martinez.
Con la llegada de la ley 25589 se modifica el artículo 52 referido, el que queda
redactado de la siguiente manera:
Art. 52: Homologación: No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el Juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.
1.Si
considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla.
2.Si
considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y
consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:
a)Debe
homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o,
en su caso, las del artículo 67;
14 - (Rivera – Roitman – Vítolo, Ley de concursos y quiebras – Tomo I, Editorial Rubinzal – Culzoni, año
2000).-
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
b)Si
no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el Juez puede
homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre
que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
I – Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;
II – Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
III – No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como
discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías
disidentes pueden elegir – después de la imposición judicial del acuerdo – cualquiera de las
propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o
un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las
categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
IV – Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al
que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
3.El
acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.
4.En
ningún caso el Juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
OPINION DOCTRINARIA SOBRE LA REDACCIÓN ACTUAL.
La doctrina opina sobre la redacción actual en el siguiente sentido: “La nueva
ley modifica sustancialmente el régimen de homologación del acuerdo. En
efecto, el texto anterior expresaba: ‘...Juez dictará resolución homologatoria’,
y actualmente el Juez recupera las facultades de homologar con criterio de
valoración pudiendo imponer la propuesta cuando ésta es equitativa (inc.2b); por otro lado puede denegarlo no obstante contar con las mayorías necesarias si la propuesta es abusiva o en fraude a la ley (inc. 4). Ello importa un
fortalecimiento de las facultades judiciales y de los poderes del juez del concurso frente a la homologación del acuerdo, dando respuesta la ley 25.589 a
los requerimientos de la doctrina y jurisprudencia” (15).
“En este inciso la ley introduce el llamado cramdown power, figura tomada
del derecho americano, donde amplía notablemente las facultades homologatorias del Juez, al permitirle aprobar un acuerdo en el cual no se han reunido en todas las categorías las mayorías legales. En este caso las categorías
de acreedores quedan divididas entre aquellas en las que la propuesta obtuvo
15 (Comentarios a la ley 25589 de Concursos y Quiebras – Juan Manuel Céspedes – Trabajo incluído en el
libro “Temas Actuales de Derecho Concursal” Director: Ariel Ángel Dasso – Editorial: Ediciones Jurídicas
Cuyo).-
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
mayoría legal, y las otras categorías donde la fórmula concordataria no obtuvo esas mayorías, categorías estas últimas a las que la ley llama categorías
disidentes.” (16).-
OPINION DEL AUTOR SOBRE LA REDACCIÓN ACTUAL.
En disidencia con la doctrina más reciente que festeja la incorporación del
cramdown power en el art. 52 considero que, si bien la aplicación de este
instituto me parece beneficiosa, el mismo no debería estar relacionado con
las facultades del juez para homologar el convenio. Nada tiene que ver con
la discusión entre la doctrina publicista y voluntarista, porque no es de la
esencia de las facultades del juez de homologar o no el acuerdo; sino que
el cramdown power se debería haber incorporado en la ley en un artículo
anterior al que declara la existencia del acuerdo como se incorporó en su
momento al cramdown del art. 48.
Es de mi humilde opinión personal que el nuevo artículo 52 tiene graves
falencias y errores en la redacción. Asimismo considero que no debieron incluirse algunas de las modificaciones en este preciso artículo o por lo menos
no sin modificar artículos anteriores al mencionado como por ejemplo el 46.
Me refiero concretamente al inciso 2-b en el cual la nueva ley reza “...b)
Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el
Juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes
requisitos: I – Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores
quirografarios;...” La redacción es defectuosa por cuanto si no se lograron
las mayorías necesarias en todas las categorías no hay acuerdo preventivo,
por lo tanto el juez no puede homologar ningún acuerdo ya que el mismo
nunca se logró, desde el momento que para que así haya sido debe mediar
una previa declaración de existencia del acuerdo establecida en el art. 49.
Con la redacción actual de la ley se podría dar lugar a que se vulneren derechos de los acreedores como son la impugnación del acuerdo alcanzado
establecida en el art. 50. Es decir que si se aplicara este inciso que criticamos
sin haber existido declaración de acuerdo, sin la posibilidad de que los acreedores impugnen ese acuerdo, directamente homologando un acuerdo que
nunca existió se estaría modificando sustancialmente el régimen concursal
en lo relativo a impugnaciones lo cual no parece haber sido el objetivo de
la reforma de la ley 25589. Distinto hubiera sido si la innovación se hubiera
introducido en un nuevo artículo 48 bis. que es el lugar que le correspondería
a este instituto conocido como cramdowm power, ya que de esta manera el
juez podría en el momento oportuno declarar con las salvedades del inciso
16 - (El proceso ejecutivo del concordato preventivo - Carlos Monzó y Susana Monzó - Trabajo incluído
en el libro “Temas Actuales de Derecho Concursal” Director: Ariel Ángel Dasso – Editorial: Ediciones
Jurídicas Cuyo).-
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
cuestionado que existe “acuerdo preventivo” y no simplemente y de una vez
“homologar el acuerdo” como erróneamente menciona la ley, permitiendo
a los acreedores con derecho a impugnación practicar las que consideren
oportunas y procedentes.
Es por lo expuesto anteriormente (y por cuestiones que se expondrán más
adelante, las cuales serán resultadas en negritas para una mayor comprensión) que se sugieren las siguientes modificaciones a la ley:
El art. 46 dice: “Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo anterior, será declarado en quiebra,
con excepción de lo previsto en el artículo 48 para determinados sujetos”.
El nuevo art. 46 agregaría al final la siguiente frase: “..., lo previsto en el art.
48 bis. y lo previsto en el art. 48 ter.”
El nuevo art. 48 bis incorporaría el cramdown power tal cual está redactado
en el art. 52 - II - b).
En cuanto al art. 49 por la modificaciones de la ley 25563 que derogó el
cramdown se suprimió de la 24522 la frase: “...por parte del deudor, dentro
del período de exclusividad, o por los acreedores y terceros en los casos del
artículo 48, inciso 3)”. La ley 25589 introdujo nuevamente el art. 48 pero
omitió modificar nuevamente el art. 49 por lo que quedo redactado de la
siguiente manera: “Dentro de los tres (3) días de presentadas las conformidades correspondientes, el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo”. A su vez debemos tener en cuenta que el art.
48 establece nuevos supuestos de acuerdo preventivo en sus inc. 6 y 7. Más
adelante propondremos las modificaciones al art. 49.
Una vez resuelto el tema de la modificación de estos artículos debemos
empezar a discutir la modificación del art. 52, en el cual se ha incluido a
mi entender erróneamente el instituto del “cramdown power” quedando
desprotegidos los acreedores que votaran negativamente la propuesta ya que
una interpretación literal de la ley los dejaría sin oportunidad de impugnar el
acuerdo alcanzado. Esto no sucedería con las modificaciones que proponemos. En este artículo 52 se deberá decidir por una posición que permita que
el juez indague en el acuerdo alcanzado invistiéndolo de mayores facultades
como lo establecía la ley 19551, modificando la ley 24522 que ordenaba al
juez simplemente homologar el acuerdo alcanzado convirtiéndolo en un
cuentaporotos al decir de Maffía. Es por lo expuesto que considero que
la modificación al art. 52 no es del todo feliz, y esto puede haber sido por
incorporar un instituto extranjero en un lugar que no le corresponde, en
disidencia con la doctrina que expusimos anteriormente, ya que lo que la
modificación de la ley debió intentar fue volver al régimen de la 19551 con
las modificaciones que pudieran caberle.
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
Debo destacar que la solución que actualmente se está propinando como
una creación de la jurisprudencia, cual es que el juez dicta una resolución
“sui generis” donde indica que se han alcanzado las conformidades en determinadas categorías, para a partir de allí dar lugar a las impugnaciones que
pudieran corresponder, bien puede suplir los errores de la ley. Pero es por
esto mismo que la ley debe ser modificada. Si los jueces se han visto en la
necesidad de “apartarse” del texto legal quiere decir que la ley necesita una
nueva modificación.
JURISPRUDENCIA - COMENTARIOS.
INTRODUCCION: Con el régimen imperante anterior de la ley 24.522 se
registraron fallos en los que se ha respetado la postura fundada en el texto
literal de la ley, pero pese a ello la mayoría de los preceptos jurisprudenciales
recogen la interpretación “extendida” de la doctrina que reivindica las potestades homologatorias del juez que comprenden valoraciones que exceden el
simple control de legalidad formal. Se detallan a continuación las causas más
resonantes, con breve reseña y comentario sobre sus fundamentos:
“Banco Extrader”(* 16): Es el primer antecedente y fue emitido por la sala
D de la Cámara Nacional de Comercio, en el marco de un acuerdo resolutorio propuesto por una entidad bancaria. Allí se resolvió la inadmisibilidad
de la propuesta de concordato resolutorio consistente en pagar la mitad de
los créditos quirografarios en el plazo de un año con el resultado de la venta
de los elementos del activo y de las existencias líquidas de la fallida, pues manifiesta la inexistencia de interés jurídicamente computable para diferir
la realización concursal consecuente con la declaración de quiebra, dado
que la propuesta coincide con esta consecuencia. Tal carencia de utilidad
material descalifica la propuesta en los términos del art. 953 del cód. civil, en
cuanto se refire a los actos desprovistos de objeto.
“La Naviera”(* 17): En este caso, la Sala C decidió que resultaba improcedente interpretar el art. 52 de la LCQ en la inteligencia según la cual el juez
se encontraría constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta
a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las
mayorías legales requeridas, toda vez que, el sentenciante conservaría siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad
formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiere afectar
el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (arts.
953 y 1071, cód. civil) ya que de otro modo el magistrado estaría renunciado
a cumplir con los deberes de la función jurisdiccional.
*16 - CNCom., sala D, 19-12-95, “Banco Extrader, S.A. s/quiebra”, LL, 1997 - E-247
*17 - CNCom., sala C, 27-10-95, “La Naviera Línea Arg. de Navegación Marítima y Fluvial s/quiebra”
BJCN-Com. Nº 5 año 1995.
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
“Frannino” (* 18): En esta causa se explicó que el juez no debe limitarse a
efectuar un mero control de legalidad formal o extrínseco (si las mayorías
se obtuvieron en forma y término, si las firmas de las conformidades vienen
certificadas, etc) sino también deberá inexorablemente realizar un control de legalidad sustancial o intrínseco, debiendo contemplar aspectos
que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden
jurídico (la moral y las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad, etc.).
“Línea Vanguard” (* 19): En este caso, que ha tenido notable repercusión
en la comunidad jurídica especializada, la sala C ha ratificado su posición
“amplia”, revocando una resolución de primera instancia que homologó una
propuesta que fuera aprobada por mayorías de acreedores que consistía en el
pago del 40% del capital de los créditos verificados, sin intereses, con cinco
años de gracia y en veinte cuotas anuales. El tribunal resolvió que si bien la
ley 24.522 ha innovado respecto de las facultades del juez del concurso en
materia de homologación del concordato, a punto tal que la doctrina considera que, de conformidad con el espíritu que atribuye a la legislación actual,
serán los propios acreedores los únicos que estarían en situación de decidir
sobre lo que mejor se ajusta a su propio interés o conveniencia, ello no significa que los jueces no se encuentren facultados, y aún constreñidos, a
valorar los principios que informan el orden jurídico en su integridad,
porque la legislación concursal no es un compartimento estanco, circunstancia que conduce a que siempre deba prevalecer el interés general del comercio, del crédito y de la comunidad en general por sobre el individual
de los acreedores o del deudor.
- Ya sancionada, la ley 25.563 y la doctrina “amplia” marcadamente extendida en el detalle precedente, encuentra en un reciente fallo de la justicia
mendocina un nuevo eslabón:
“El caso Pedro López e Hijos” (Mendoza) (* 20): Los puntos más importantes de este peculiar fallo establecen que, la normativa concursal está
inserta dentro de un todo armónico que es el orden jurídico y los principios
que lo conforman siguen plenamente subsistentes. Las reglas contenidas
en el Código Civil son normas no subordinadas sino subordinantes pues
cubren todos los actos jurídicos que puedan celebrarse. Por tales razones,
el juez no deberá limitarse a efectuar un mero control de legalidad formal o
extrínseco sino también deberá inexorablemente realizar un control de lega*18 - Tercer Juzgado de Procesos Concursales y Registros, Mendoza, Juz. a cargo del Dr. Guillermo Mosso,
25-9-98, en autos “Frannino Industrias Metalúrgicas, SAACIF, p/conc. prev.” ED, 181-362. Revista de
Derecho Privado y Comunitario Nº 20, sección jurisprudencia, área Concursos, pág. 385, también ED, 181367. Criterio también expuesto por el mismo Juzgado el 22/5/97, en autos “Martín S.A., Pedro y José”, con
nota de Dasso, Ariel A., La primera homologación de un cramdown, LL del 19/11/97 y JA, 1997-IV-162.
*19 - CNCom., sala C, 4-9-2001, “LInea Vanguard S.A. s/ Concurso Preventivo, Revista de las Sociedades
y Concursos N° 12, setiembre/octubre de 2001, Ad-Hoc., Bs. As., pág. 85.
*20 - Di Tullio, José A. “Retorno de la Ley de Concursos y Quiebras N° 24522”. E.D. 7 de mayo de 2002.-
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Y HOMOLOGACIÓN
lidad sustancial o intrínseco. Para el Dr. Arcaná (juez subrogante) la esencia
de la crítica a la propuesta general estuvo centrada no tanto en las propias
condiciones de la misma sino en su carácter “residual”. Tal alternativa se
abría en la hipótesis de que algún acreedor no haya manifestado adhesión a
alguna de las alternativas A o B y en consecuencia se entenderá que aceptaron la propuesta general. La propuesta general alcanzaba también para aquellos acreedores que verificaran tardíamente sus acreencias y para aquellos
admitidos en los incidentes de revisión.
En definitiva el magistrado mendocino decide que los impugnantes tienen razón en sus críticas contra la residualidad de la propuesta general.
Argumentó que la aceptación de una propuesta por parte de los acreedores
es un acto positivo y no puede aceptarse que dicha manifestación de la voluntad recepticia y expresa sea presumida por el silencio. Además la ratio
legis del régimen de mayorías concursales es hacer primar la propuesta
mayoritaria. Explicó que tal propuesta de la concursada pretende vulnerar
este régimen de mayorías y crear una clase de acreedores no prevista legalmente: los acreedores que no votaron el acuerdo. Éstos últimos, quedarían fuera
del principio de la mayoría y serían sometidos a una propuesta no votada ni
aceptada, sino ilegítimamente impuesta. Quienes ejercieron sus derechos
creditorios conforme a derecho al no votar la propuesta presentada, no
pueden quedar en peor posición que los que sí votaron las propuestas
del menú.
En el caso la situación es evidente porque a nadie escapa que el contenido
de la propuesta es sensiblemente más beneficioso para la concursada que
las otras dos, puesto que la alternativa A ofrece pagar dinero en efectivo en
fechas cercanas y el saldo luego de transcurridos quince años; de su lado la
alternativa B consiste en un fideicomiso destinado a pagar los créditos allí
comprendidos mediante la liquidación de los activos fideicomitidos. La alternativa general ofrece pagar el 100% de los créditos quirografarios pero quince años después
de la homologación y sin ningún interés. La propuesta general, establecida como
residual, es en los hechos una conminación aceptar alguna de las otras dos.
Ante este cuadro de situación, el Dr. Arcaná concluye que sin perjuicio de la
vigencia de las propuestas votadas en cuyo caso los acreedores son soberanos en sus decisiones, se dejará sin efecto la residualidad de la propuesta
general. En una decisión que traerá segura controversia, el magistrado señala
que la argumentación anterior no debe conducir por sí a la obligación de dar
por tierra con el acuerdo preventivo y consecuentemente declarar la quiebra
de la concursada, puesto que en rigor de verdad, la cuestión introducida
por los impugnantes prospera parcialmente, dado que ellos pretenden atribuír a los vicios denunciados la habilidad de quitar validez al acuerdo todo.
Aplicando la regla de las mayorías que rige en el ámbito concursal, el Dr.
Arcaná arriba a la convicción que la mejor solución a la cuestión planteada es
derivar dichos acreedores a la alternativa más votada por los aceptantes
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ACUERDO PREVENTIVO
Y HOMOLOGACIÓN
del menú para los acreedores quirografarios. Señala el juzgador que si los
acreedores partícipes del acuerdo eligieron una opción del menú ofrecido
para los quirografarios en forma mayoritaria, es razonable considerar que
tanto los acreedores que participaron del acuerdo y no lo votaron, como los
que no participaron sigan la suerte de esa mayoría.
Valorando que el sistema preventivo concursal como remedio de la insolvencia se asienta en el principio de la mayoría, ello le permitió discriminar
al juez, que los acreedores que no votaron la propuesta quedan sometidos
a los designios de la mayoría que refrendaron la propuesta de acuerdo para
acreedores quirografarios y es a la que, necesariamente, quedarán sometidos
quienes no la conformaron, los tardíos y los revisantes exitosos por vía de
analogía.
Ahora bien, es de mi opinión personal que los acreedores que pretendían que
los hechos denunciados quitaban validez al acuerdo todo tienen cierta razón
en el siguiente sentido: al momento de prestar conformidad con alguna de
las propuestas presentadas (de manera ilegítima por incluir una propuesta residual) los acreedores - ya sea por ignorancia, mal asesoramiento, o por creer
que de esa manera asumían el mal menor - evidentemente se deben haber
sentido inclinados a prestar conformidad por alguna de las propuestas. Esto
hizo que se alcanzara el acuerdo. Probablemente de no haberse incluido esa
propuesta residual no se hubieran logrado las mayorías necesarias. El vicio
que se denuncia es anterior a la resolución de acuerdo preventivo (art. 49)
por lo que el mismo estaría viciado de nulidad. La nulidad debería decretarse
desde que la propuesta se concretó en el expediente y por lo tanto todos los
actos procesales posteriores, incluido el acuerdo preventivo, debieron ser
declarados nulos.
EL PROBLEMA DEL ACREEDOR “ENEMIGO”. NUEVO
ART. 48 TER. Y MODIFICACION AL ART. 49.
Hemos visto a lo largo de esta tesina, la incorporación del “cramdown
power” a la ley de concursos y quiebras en el art. 52. La finalidad de esta
incorporación se plasma en la necesidad de evitar que el Concurso Preventivo sea manejado por minorías de acreedores y es por esto que se decidió la
incorporación en la ley de este instituto proveniente de la ley americana que
permite la imposición judicial del acuerdo preventivo, con las deficiencias ya
expuestas y propuestas las modificaciones del caso.
Ahora bien, el problema que ahora vamos a plantear se encuadra en el artículo 52 inc. 1° de la ley 25589 y es el siguiente: supongamos que en un
concurso existe una sola categoría de acreedores quirografarios como suele
suceder, es decir que no le cabe la imposición judicial del acuerdo ya que la
misma se da solo para casos de existencia de varias categorías de acreedores
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Y HOMOLOGACIÓN
quirografarios. Que debería hacer el juez si las conformidades no alcanzan
las necesarias para el acuerdo preventivo por la siguiente cuestión: por enemistad uno de los acreedores - cuyo voto es necesario para obtener las mayorías de la ley - se niega a prestar su conformidad con la propuesta. Digamos
que es una propuesta muy buena (pago del cien por cien del crédito verificado en doce cuotas mensuales). Quedaría librado al arbitrio de este acreedor
decidir si el concursado alcanzará el acuerdo preventivo o se irá a la quiebra.
Supongamos también que la quiebra importaría un resultado más negativo
para el cobro de las acreencias que si se cumpliera con la propuesta que presenta el deudor en su concurso. Este es un tema que considero debería ser
modificado, siguiendo el lineamiento sostenido a lo largo de toda la tesina,
mediante un nuevo artículo en la ley que establezca, previa a la resolución
que dictará el juez (art. 49) la intervención del síndico quien deberá analizar
las siguientes cuestiones:
- Si la propuesta es de la importancia suficiente como para suponer que el
acreedor “enemigo” no la acepta por una cuestión de capricho o personal no
razonable desde el punto de vista de la economicidad que la misma representa. O sea que el acreedor tenga un beneficio mayor prestando su conformidad a la propuesta que obligando al juez a dictar la quiebra del deudor.
- Si el deudor ha demostrado cabalmente con sus asientos contables, manifestaciones de actividades que realice actualmente que sean comprobables,
e ingresos de toda índole; que podrá cumplir con la propuesta de pago que
realizara.
Una vez analizados estos dos aspectos el síndico deberá expedir su dictamen. Si del mismo resulta que se dan ambos supuestos el juez deberá intimar
al acreedor a expresar en el término de tres días, fundadamente las razones
que lo llevan a rechazar la propuesta realizada por el deudor. Considero necesaria la intervención del acreedor a los fines de permitir “escuchar la otra
campana”, máxime en un tema que puede resultar muy delicado e innovador
cual es el análisis de los motivos que lo llevan a rechazar la propuesta. Una
vez escuchado el acreedor el juez resolverá. En caso de que considere a los
motivos expuestos por el acreedor de una entidad suficiente como para rechazar la propuesta, declarará la inexistencia de acuerdo e indeclinablemente
dictará la quiebra del deudor; caso contrario podrá declarar la existencia de
acuerdo incorporando al acreedor a la masa que presto conformidad. Esta
resolución será apelable. También se debería establecer un porcentaje en el
cual entraría a jugar este artículo, por ejemplo si las conformidades alcanzan
entre el 60 y el 70 por ciento del capital verificado.
Opino que esta modificación serviría para mejorar el procedimiento concursal ya que quitaría la estricta formalidad que el computo de las mayorías
representa, permitiendo que no se den situaciones injustas para el deudor
como para los acreedores que si aceptaran la propuesta, en los concursos
que existe una categoría única, que son de alta frecuencia. Todo esto debería
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ser incluido en un nuevo art. 48 ter.
Nuevo artículo 48 ter. (informe de conformidades): “Cumplido el plazo
para la presentación de las conformidades por parte del deudor, el síndico
expedirá un informe en el término de los diez días siguientes analizando si se
han alcanzado las mismas. En caso de que existiera una propuesta única, y se
lograra reunir conformidades que alcancen entre el 60 y el 70 por ciento del
capital verificado se expedirá sobre las razones que llevaron a los acreedores
a rechazar la propuesta. Si no existieran motivos fundados para admitir el
rechazo de la propuesta por parte de estos acreedores el síndico lo expresará
en su informe. Asimismo informará sobre la viabilidad del cumplimiento de
la propuesta haciendo especialmente hincapié en la demostración de ingresos verídicos que permitan al deudor hacer frente a la misma.”
También debería modificarse el art. 49, siguiendo los fundamentos expresados en este apartado y en el capítulo “opinión del autor sobre la redacción
actual”.
La nueva redacción del art. 49 sería la siguiente: Dentro de los tres días de
presentado el informe de conformidades, el juez dictará resolución que consistirá en:
a) hacer saber la existencia de acuerdo preventivo por parte del deudor, dentro del período de exclusividad; por los acreedores y terceros en los casos
del artículo 48, incisos 3) 6) y 7); por imposición judicial tal cual lo establece
el art. 48 bis.;
b) Si se tratara de un concurso de categoría única podrá consistir la resolución también en lo siguiente:
1) intimar a los acreedores para que en el término de tres días expongan los
fundamentos sobre el rechazo de la propuesta del deudor;
2) de no haber alcanzado las conformidades en un 60 % del capital verificado decretará la quiebra del deudor.
Para el resto de los casos, de no haber alcanzado las conformidades establecidas en el art. 46 decretará la quiebra del deudor.
Y siguiendo con las modificaciones propuestas debería existir un nuevo art.
51 que diga:
Nuevo art. 50: Si se diera el supuesto del art. 49 b), el juez – una vez expuestos los fundamentos por el acreedor – resolverá sobre la existencia de acuerdo incorporando a los acreedores disidentes en la categoría más favorable o
sobre la declaración de la quiebra del deudor.
Considero que mediante esta modificación se permitirá alcanzar mayores
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acuerdos y lograr mejores resultados en los procesos concursales donde el
objetivo debe ser mantener la actividad del concursado, lograr su saneamiento y lograr el mejor rédito para sus acreedores; y se evitarían así quiebras
innecesarias por cuestiones mínimas como pueden ser la falta de conformidad de un acreedor sin fundamentos. Esta modificación complementaría
al instituto del Cramdown power que esta limitado a supuestos en los que
existen diversas categorías.
CONCLUSIÓN.
Para dar fin a esta tesina debo concluir que - como se expresó en la introducción y se sostuvo a lo largo de este trabajo - la ley de concursos y quiebras
debe ser interpretada teniendo en cuenta que el concursado es un factor de la
economía nacional, que debe ser protegido, sacrificando de ser necesario intereses particulares de los acreedores y del deudor, en aras del bien común.
Las modificaciones a la ley que se propusieron tienden a optimizar la redacción actual y a su vez flexibilizar el proceso concursal.
Se intento solucionar problemas que surgen de la redacción del cramdown
power y se incorporó un nuevo supuesto para concursos de una sola categoría de acreedores.
Todo lo expuesto podrá resultar en un nuevo régimen legal que permita alcanzar mayores acuerdos preventivos evitando la liquidación del patrimonio
del deudor (ya sea persona física o jurídica) que como es de público conocimiento lleva al peor de los resultados: solo unos pocos cobran, la empresa
eventualmente se disuelve, los trabajadores pierden su fuente laboral y se
separa un elemento de la economía nacional.
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ACUERDO PREVENTIVO
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BIBLIOGRAFÍA
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ACUERDO PREVENTIVO
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