S E G D O A L T O L M U O C H A F R O AT . S IA Dr. Francisco Junyent Bas rias. to a g lo o m o h s e d a lt 9I. Facu Las propuestas de acuerdo preventivo siempre han sido unos de los principales temas de discusión en materia del concordato como institución pues, toda la controversia judicial se define en la fórmula ideada por el deudor para obtener el beneplácito de sus acreedores a los fines de superar su actual estado de impotencia patrimonial. Es el órgano jurisdiccional quien le otorga el “imperium judicis” que lo legitima, allí, la necesidad de que dicho acuerdo sea conforme a la moral y a las buenas costumbres, art.953 del Código Civil y no sea abusivo, ni constituya un fraude a la ley, arts. 961,1071 del cuerpo legal citado y art. 52 inc. 4 de la ley concursal. . s o iv t la is g le s e t 9II. Anteceden II. 1. Sistema de control. • La legislación patria reconoció desde siempre la facultad del juez concursal de homologar o no el acuerdo, siempre y cuando, existiesen impugnaciones realizadas por los acreedores que fuesen contempladas y que afectasen el acuerdo propiamente dicho. Así, lo puntualizaba el art. 23 y ss. de la ley 4156 autorizando al juez a hacer lugar o no a la oposición al concordato aprobado. El art. 25 de la ley aludida rezaba “Si durante los ocho días a que se refiere el art. 21 no se hiciera oposición al concordato aprobado o si fuese consentido el auto que no hace lugar a la oposición, o si apelado fuera confirmado por el superior, el juez declarará aprobado el concordato y previo pago de costas, dará por terminado el juicio”. or p n ó i c 0 i 4 la s . o z t r p e o ju la l e e s a d o n r t a e c a b l i e 9 1 m ga s asp i r 7 s . o t 1 a o 1 m lo y y e e t e s l t s s e i n r a o s l e o L n d n m 9 u e e a l e r a r o a b c s s a regl de los a lorar no ía ingre rdo. b a e e part ad de v que, de del acu t l s o u e n c l i s a fa i c s n e l a a t s form tos su c e p s a érito m e d is s li á n a o d a 9II. 2. El denomin a. b. c. d. e. f. g. Estas facultades judiciales se reflejaron en la ley 19.551 que en el art. 61 otorgaba al juez pautas de valoración formal y sustancial del acuerdo entre las que cabe recordar: congruencia con la finalidad del concurso preventivo. conformidad con el interés general. conveniencia económica en orden de la conservación de la empresa y la protección del crédito. posibilidades de cumplimiento. garantías dispuestas para asegurar dicho cumplimiento. eventual existencia de causales de impugnación no invocadas. valoración de la conducta del deudor. . d a d i l a leg e d l o ntr o c o r e m l E . 3 9II. orias gat o l o m o es h d que a t l 2 u 5 c . a t f r a s a r io rtó la n i o g c i r e r o l 2 e 2 as se d 5 t . s o 4 t e x 2 o e t y s l e La l z, mediante e mpugnacione ión oluc hay i s e o del jue r n i a l s r que dicta o s a í u b p e s i d d uez j l e n a rechaz ia. r o t a g o homol ero m l a n o r e e reduj s o n de v ó i i t c n a e b v o e r r comp urso p a c l n a o e el , c s a l o e e d s n n o é E , y d 9 s, exclu egalida l e l a e g d l e l o r s t nde, de e a con r d i o l p a , m y r o yf cordato n ez o u c j l l mayorías e e d d o t i n r e mé dicció en a s d i r r o u j n e a análisis d l a de uerdo r c e a u f l e o d d to, la n n e ó i i c m i l dejan a p u eval e cum a d l s l e a d s a r y el d i u l o i t i b i d s é o r conc p c l ión de con las c c n e ó i t c o r a l p e su r dor, la u e d entiva l v e e r d p a t n c ó i u cond a soluc l e d o t n ie merecim o Mosso m r le il u G ”, o in “Frann a un 9 En la causa e s r a it m li e b e d l juez no seco, ín expresó que e tr x e o l a m r fo legalidad e d l o tr n o c ol de o tr r e n o m c n u r a z li n debe rea ié b m ta , e u q o mplar sin te n o c o d n ie b e ncial d orden legalidad susta l e d d a d li ta to acen a la h e u q s to c e p s a jurídico. 9 Este criterio fue Por la Cámara Nacional de Comercio, Sala C en el leading case o d a rm fi conSA s/ Concurso preventivo, recaído en autos Línea Vanguard revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales a contar de la homologación del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva. El vocal José Luis Monti, en dicho fallo, coincide con la mayoría integrada por los vocales Bindo Caviglione Fraga y José Luis Di Tella, pero agregó que “acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados”. 25589 9III. 2. Vigencia de la ley establece: 2 5 . rt a l e d l a g le to x El te nes en io c a n g u p im s a id c u d e d (Homologación) – No el juez debe s, ta s e u rp te in s la r a z a término, o al rech cuerdo. a l e d n ió c a g lo o m o h pronunciarse sobre la 1. 2. bada por ro p a , a ic n ú ta s e u p ro Si considera una p homologarla. e b e d , y le e d s a rí o y a las m el cual hubo n e o rd e cu a n u ra e id s S i c on farios y ra g o ir u q s re o d e re c a categorización de estas a las u p ro p e d d a lid ra lu p consiguiente respectivas categorías: n d o se a u c o rd e u c a l e r a g lo o m a. Debe ho l artículo e d s a rí o y a m s la o id n te b hubieran o 67. . rt a l e d s la , o s a c u s n e , 45 o ayorías m s la o d ra g lo n ra ie b u h e b. Si no s ez ju l e , s a rí o g te a c s la s a d necesarias en to a o rl e n o p im e , o rd e u c a l e puede homologar , s o ri fa ra g o ir u q s re o d e re c la totalidad de los a ad de lid ta to la a id n u re e lt u s re siempre que los siguientes requisitos: 9 Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios. 9Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario. 9 No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdocualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta. 9 Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes. los lo a sto no e e u u p q m i l a r i c se e p e s d e e u o i p g no privile o d er n a u o n c c u a . s l o á r a g 3. E reedore ceptad ”. o l y o e l a m ac la o n h a a r z e e i jue fraud l hub e so en a c o n a v ú i g s n u b ni a n a E st e 4. u prop itu t s n i evo s: o d n to so as t s e u rop u p n e l d e sd c i ón e a j g e o l s omo h 9 Lo e , ya ey. d l a v n a l ó e i u a c i bi en de h u u f o r a r o p f n ley n a e a r l e o 1. la n m s e i r va ap ícita L l . p r abusi st a m e i e w u a í o p d p u wn as nten o n se e u d e e o m u s a q m r o o c i o 2. el como se v aparece c ual, a poc te r e i v , c d e a qu otr e lo se a a d l L a o i i . nor r c c i i e o i u d r j m u r e j t e e t an en in p c i ón s m a l , e l u d b g a i . noved ice en la re ial es sens americano d ic te profun acultad jud gimen nor f a l ré l e e a u g q r oto e u q a al e la d o i r e t l cri E . V I 9 a Justici gio g a M l e g n á c r A C a de m e r p u orte S d”, r a u g n Va s a e n í L de “ e s a e las c d l e a a m e m el t reto r a e t t o n l f uita e e q d r e e a c d e o t e j n n era a vi t p n s N e e J c r E st e a S e o d po un p r la C m o n e p i o t c o l t l a o de o s rd d e e a d u resue c m s a u e ue s i si b l s de q a m t d o s l a e , n u o i prop ncia evad l e e u c e t e n s me con a a v e notable l ea, l t n a l p que se sta. i v e d nto todo pu 9 En el precedente, la Cámara de Comercio entendió que ante la propuesta del concursado consistente en quita y espera -en el caso, pago del 40% en 20 cuotas anuales sin intereses y 5 años de gracia-, el juez debía analizar si realmente respeta los parámetros legales o se convierte en un subterfugio para eludir tales recaudos, máxime cuando se pretende posponer una parte sustancial de la deuda 24%- hacia el final del plazo, lo que parece evidenciar el propósito de durar tanto como sea posible, más que de sanear la empresa. 9 L a CS J N lladoso rr a s e d s to n e os argum d a ri a v s lo ecto a e p tr s n e re r – o o ri v fe tu in s l o a s n por el tribu a d a tu c fe e és de v ia a c n tr a re o fe id re c e la fr e o qu tual de lo c a y l a re r lo a v l rpretativo te in l a la definición de n a c n u ó constituy a ic m ó n o c e dor había ia u c e d l e la cien e u q te n bjetivame o r ia c re p a uerdo ra c a a l e d l ia válido p c o s a conómic e d a d li a n fi en juego la o ta s e te n e m contrariad la o ecie no s p s e la n e s e u alidad de p n fi la , n ié b m preventivo, ta esa, sino r p m e la e d n ió e los que tr n e s e s la conservac re te in , creedores a s lo a n ió c c fa dar satis ibrio”. il u q “e o ri a s e c e n debe existir un Una pauta fundamental a tener en cuenta la constituye la relación entre la capacidad de pago de la concursada y el porcentaje propuesto a los acreedores. Dicho derechamente el desequilibrio objetivo entre las reales posibilidades y la propuesta, aspecto que Raspall denomina agudamente : el tema de la prueba del máximo esfuerzo. La segunda pauta es la necesidad de ponderar en forma equilibrada la conservación de la empresa y la satisfacción de los créditos de los acreedores, de manera tal, que la finalidad del concurso preventivo no está enderezada solamente a la conservación de la empresa, como fuente de producción y trabajo, sino que también está definida por el logro de la finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores. es o n se es r o o n i d s n ee r ó i c c a a g del o l os l d o e a d om a finalid en d h a d a i l r rm nl e os e o d n f a n e r n t e b de co ac o n y o a b a p r L u r 9 pa se ue s e n q t e n s b ie se de c e i r e f e u t u q s los in i vo y nt an tutel so preve to. re ur c c n n o o c so c a c cada de control 91 .Facultad oficiosa En primer lugar, en Corrugadora centro la juez puntualizó que la potestad de control pleno o sustancial está reservada al magistrado, con fundamento en el ejercicio pleno de su jurisdicción, ahora impuesto en función del art. 52 inc. 4, LCQ, como el primer parámetro a considerar al someterse a su consideración la homologación de un acuerdo preventivo. ión. c a m r o f n i idad de z del s e e ju c l e e n e a u L . q 92 de xplica a e t s o ll e a u f p l o e r , p a ad de la d li a En esta líne g le la r mación analiza r l o a f , in o s la r u a c d n co e de to ano s g r r le ó a l v e d e d o e m rtes co a p s acuerdo, pu la e d bándola a c e r , le ib s po sindical. ad d i l a u t n e v e a syl o t i d é r c e d s 93. Cesione del fraude de las io d tu s e l e n o c comenzó a d a tr es de is n g a io s m e c a L e d ia c n a la existe n ió c n te a n e , ncretar s o a c n ía d o mayorí p e u q privilegios a ia c n u n re y s crédito dulenta. u a fr ra b io n a m alguna En esta línea, puntualizó que el fraude se configura con actos tendientes a burlar o soslayar o contradecir disposiciones legales imperativas, por lo que, cabría en primer lugar la ubicación de una norma específica para luego determinar que se trata, de modo indirecto o por una norma de cobertura, de obtener lo que la ley prohíbe hacer directamente. CC), y , 2 6 2 3 . t r a sume ( e r p e s or el e p f d a a n e id r u b la c la que esta con u p x e n De s t a c ó ú a r sada u la, c o n v o é c n e la b a n neficiar e b la intenció ncilio o e c d a e t t r n o ia p c n im nu do, no r e u c a l acreedor re ebiera e d d n n ió ió c c a n e iv t r ob r tal de a u t ero c e in f d e mediante la l a e r a e p u q e lmente , porqu a o t u t n n le e u v d e u o a fr ad or del b v o a f r p a o n d ió a s lt su o por ce it d aría é n r a c de haber re l m e e r í a ll r a p a, y de r a com d a a p s r o d u c a n iz o il t c u la ra lícita e b d io n o a in v m o r a ep ndo un a iz il t u renunciant ia r o at omo c d , u ) a r io f g e e d il n iv r ia de p c la intenció n sto de u e r n l e r a r y a o d it u d a é cr dio defr e m r e t (cesión de in e por es a r a p a r u t r cobe res. los acreedo h c e r e d l e od s u b a l E 94. o. sa “Ló u a c la n e i c c lu elmajer de Car pez”, Aída Kem . expresó que … a cuando r u g fi n o c e s o el derech d o iv s u b a rídico ha io ic ju to n ie m a ” el ejerc n e ue el ord q d a d li a n fi ultad o c la fa a d a in m se desvía r te n o ce r d e o c e r l a s a ir m s por el to s e u tenido en p im s e it en los lím d e c x e e s o d ivil.”. n .C C l cu a e d 3 5 9 . rídico, art ju to n ie m a n e ord eran en p o e s o h c e r del de o s u b a l e d s causa ncia a e n u u c e s s e n o o s c u s b La do, el a ines f la s n u u s r e o d p , o s d e o desvia h c e r e dos direccion d l tales e n d e n o ió d c a a r z b li o a r o a jurídic to c a l e legítima de p e u q l ducirse ra ta e e d n a a d m e e u d p , e s ción qu regulare c a la y o d li á es inv condiciones azada. h c e r r e s á r e deb oriedad, t o n l a t n o c strado, o m e o por d id r r a e d u e q u q in f e l eb esvío de d n u e El abuso d u iq if ign r está s o d e u u e q d l l a t e a e r cho qu e r de mane e d l e e c lver la o o n s o b c a e r e d e u d q a finalid la la norma o d n a t e ncias p e s e r e r c a , o s r e la p e o cción d a f ejerciend is t stado a e s r p la n e t a n h ia e d u e m torio y q a ic if r e insolvencia v o s e el proc n e s a id c o n reco ley. e d s a í r o y a las m 9 La configuración del abuso debe verse en una perspectiva concursal considerando que, como consecuencia del acuerdo, recaerán sobre los acreedores las pérdidas del deudor que obstan a que este satisfaga a todos en su justa medida. 9 La “solidaridad en las pérdidas” requiere de pautas de razonabilidad en orden a la reoganización de la empresa y la tutela de una suma de intereses que la justifiquen y le den significado. 9Por ello, al homologar una propuesta, el juez concursal no reconoce derechos, sino que hace exigible el sacrificio ajeno comunicando a los acreedores las pérdidas del concursado y socializando la situación económica entre el deudor y los acreedores, siempre en función de un “mejor valor”: la continuidad de la empresa. 9 a 9V. Los parámetros r. valorar la propuesta y Los c parámetros para onsidera consecuentemente el acuerdo, como son: El rol de la empresa, dadora directa e indirecta de empleo, en pleno crecimiento, productora y exportadora de bienes. 9 Aquí se alza la relevancia social y económica del emprendimiento a la luz de la comunidad donde se inserta y el impacto que su continuación o cese puede implicar para la economía del sector de que se trate. El plan de empresa a la luz de los informes agregados por la sindicatura y concursada, o requeridos expresamente por el juez. 9 En este punto está presente la correcta administración de la empresa concursada y lo que podemos denominar credibilidad de la propuesta y específicamente, posibilidades de control y seguimiento de la administración y por ende, de la gestión empresaria. la y s o g e pa d n a l a rt e p p l r e o p e r s os en t e e r t g n n i e t r s exi n e ra n e ó i g c e a l d re 9 La va capacidad ha e t r . o a d C efecti zo sa r la r e u e u c f u n s q o e ay de la c ectiva, es lo el máximo d a s r u ad onc rsp b c e e a p l u r a e t p d Es ad o mita ag o r n p i e e p m d o e qu idad d ad d en i s r c e a r a d i o p l d a o e ac ra l s acre u t s a a el o c n l i entre l “ l e p a l d m i ue able i fi c i o q r n c , o a a z t s t a r l a e mo eS o d c r i r c a e r d os la m a ponde rdidas”, al í r i o”. oy d e d i H p t . r s o a a v l p i en c om v ent e o r z p r e o u s f concur ción del “es tra demos l en caso ia c n le fa o d n e id iv d l e d o 9 El eventual resultad de liquidación. ra ponderar la a p te n a v le re s e ta u a p 9 Este última rendimiento en p m e l e r e n te n a m e d conveniente productiva. d a d ili b ia v y d a lid ti u u atención a s tenido y e d n u e d o g e lu y, s ta u a 9 En base a dichas p to, la juez, en e cr n co o s a c l e d is lis á detallado an abusiva la a im st e n ie b si ., A . S Corrugadora Centro tercera vía”, a “l ra o d u e d la a a rg to propuesta, o en una , o rd e cu a l e d n ó ci la u permitiendo la reform de notable a d a n io ic d n co n ó ci a g alternativa de homolo factura. , por ” a í v a rcer e t “ usa a a d c a n a i l m n je r e deno a a l m l e e nía” u a m q d e o a K y d u a u i s d de c e Aí d a t l r a Va d e a r t c “ oni, s i r g e a t f a f n a m e Z a m la plum oma definitiva de los vocales alternativa ”, t sta don e e t r r o o p “Lopez C e la l i nan c d n i o l l e a s f en el u eda q a M iva. y s i u h b c a rfil c e a t P s l e a i Petra u r prop Edito e a d l o e s y a en c nstiu o c o l l 45 ia . c t r e a p l s a e so riores e t s o Un ca p asv i s e c u ras s o j e m • ? s a t n u g e ¿Pr Gracias