VII. Incertidumbre y cambio

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN LOS TIEMPOS DEL NEOLIBERALISMO.
LOS RETOS DE LA “EFICIENCIA”
José Roldán Xopa*
I.
Planteamiento del problema
El paradigma del mercado ha colocado al concepto de “eficiencia” como uno de
los ejes articuladores del derecho y de su explicación. La regulación que concierne
a los sectores económicos más dinámicos se han diseñado considerando como
“norte”, la eficiencia en los mercados; la administración pública se ha rediseñado
considerando como centrales a órganos reguladores (Comisión Federal de
Competencia, Comisión Federal de Telecomunicaciones, Comisión Reguladora de
Energía, etc.) bajo criterios de “desempeño”. Al cambio en el objeto de estudio, le
sigue el necesario cambio en su explicación; el signo más evidente en la misma es
que para conocer el nuevo derecho no basta su conocimiento “dogmático”, se
requiere un paso más, el conocimiento de la economía que explica la función de la
eficiencia como un concepto propio de esa disciplina.
A lo anterior le sigue la pregunta ¿qué problemas plantean tales cambios a la
enseñanza del derecho?, ¿son procesables tales cambios por las formas
tradicionales de enseñar y analizar el derecho?
II.
Los cambios. El caso del derecho administrativo.
Para ordenar esta presentación consideraremos los cambios en el “objeto” (el
derecho administrativo, la Administración pública) y los cambios en el
“conocimiento” (las teorías del derecho administrativo y los saberes especializados
relacionados).
Si bien, referirnos al cambio como puerta de entrada lleva necesariamente a
destacar lo actual, la apreciación integral del objeto de estudio --en nuestro caso la
Administración pública, el derecho administrativo—es algo más complejo, porque
no solamente la modernidad está presente; como creaciones históricas, son el
resultado
*
de
modelos,
concepciones,
tradiciones,
condiciones
políticas,
Jefe del Departamento de Derecho del ITAM
1
económicas o sociales, e ideologías, arrojan un muestrario de la historia y de la
pluralidad. Si se piensa que la Administración mexicana se ha construido bajo una
influencia europea, en especial del modelo napoleónico; pero que, por otra parte,
se inserta en una estructura presidencial inspirado en el constitucionalismo
norteamericano; que el derecho administrativo y la doctrina nacional han abrevado
fundamentalmente de las fuentes de la Europa continental, pero que por vías más
pragmáticas
se reorienta hacia el modelo norteamericano; que el sistema de
justicia administrativa ha combinado el contencioso administrativo con el amparo;
que asimismo, la Administración ha sido la institución estatal que ha asumido, la
función, localizable ya en el México independiente1, de construir no solo las
condiciones de viabilidad de la Nación sino la construcción también de las mismas
fuerzas productivas -diríase en un viejo lenguaje-, o las condiciones del mercado en otro no menos clásico-. Más evidentemente en nuestro país, el Ejecutivo, la
Administración pública, no ha sido solamente el “ejecutor”, o “aplicador” de la ley,
por el contrario, en términos de política real, ha sido el que ha desempeñado la
función de gobierno, el que asumió en definitiva la construcción no sólo del orden
jurídico sino de la realidad sobre la que operaría. En esa medida, la propia
Administración ha sido el escenario de disputa por la Nación, dirían Cordera y
Tello2.
En tales circunstancias, la invocación al cambio no es una limitación analítica, sino
una contextualización de la obra que se presenta y, eso no pasa desapercibido, de
las preocupaciones más inmediatas del autor. No solamente porque en la mira la
historicidad forma parte de la explicación de las cosas, sino porque también la
propia creación es producto de ella.
En ánimo de agrupar las diversas manifestaciones que surgen alrededor de
nuestra disciplina, sin ánimo de exhaustividad, pueden ser explicadas a partir de
los cambios de paradigma en la política pública (orientada hacia el modelo de
mercado); la globalización; la pluralidad política y la pluralidad social. La
enumeración anterior parte de un ejercicio de generalidad que nos permita señalar
1
Recuérdese por ejemplo la influencia de los constructores del México independiente, Mora y Lucas
Alamán, el último de los cuales es el creador del Banco de Avío.
2
Cordera, Rolando y Carlos Tello, La disputa por la Nación, México.Edit. Siglo XXI.
2
los principales acontecimientos sociales y tomarlos a manera de criterios
orientadores para mostrar, en este primer acercamiento, sus repercusiones en el
campo en el campo del derecho administrativo. Como se intentará mostrar, tales
expresiones
de
cambio
se
presentan
como
fenómenos
asistemáticos,
contradictorios, en distintos tiempos, y frente a los cuales se han tenido que ir
construyendo respuestas cuya lógica está marcada por la coyuntura. La
reformulación del derecho administrativo en mayor o menor medida (y en eso
también podría observarse un gradualismo), está marcado por eso. El ejercicio
tiene como propósito exponer las magnitudes del cambio y al mismo tiempo
establecer las razones que legitiman este trabajo académico.
III.
El mercado y la eficiencia.
El cambio de un modelo “intervencionista” por otro de mercado explica, sin duda,
la racionalidad de las transformaciones fundamentales de la Administración
pública, de su actividad y del ordenamiento jurídico administrativo. Como marca
dominante de la conducción política nacional se instaló desde los ochentas,
iniciándose
y posteriormente profundizándose a lo largo de estos años,
redefiniendo el quehacer del Estado en la economía y como consecuencia las
funciones de la Administración, su estructura y, paralelamente, también el
ordenamiento jurídico administrativo.
La idea de que es el mercado el mecanismo más eficiente de asignación de
recursos subordina la lógica de la acción pública, por una parte, al
desmantelamiento de una serie de características que resultaban ya inoperantes y
disfuncionales con la situación y con el nuevo modelo (aparato administrativoburocrático grande, empresa pública numerosa, mercado nacional cerrado a la
competencia, monopolios estatales, etc.); por otra, un proceso constructivo, en el
que la Administración pública es el agente, en cuyo seno se diseñan las líneas
fundamentales de construcción del nuevo derecho, en el que con definiciones
constitucionales, sin ellas o a pesar de ellas, el derecho administrativo es el
instrumental operativo, y que somete a la propia Administración a una
refuncionalización.
La
Administración
es
conductora
del
proceso
de
3
desestatización, a la vez ella misma se ajusta para cumplir de mejor manera su
papel de promotora, reguladora y vigilante del mercado. La grandes líneas de
privatización, liberalización y desregulación (después conocida como mejora
regulatoria), se convierten en los ejes de diseño de la regulación en aquellos
sectores comprendidos por razones de interés público dentro de la disciplina del
derecho administrativo. Se crean condiciones de mayor libertad de actuación de
los particulares para la realización de sus actividades, abriendo actividades a la
competencia, disminuyendo los obstáculos administrativos, ampliando los
espacios de actuación privada con el correspondiente retiro estatal sea en la
titularidad de la función o en la gestión directa de la misma. A la vez que se
precisaban las funciones de regulación, vigilancia, control de la administración y el
modo de organización interna más idónea para ello.
La pretensión del principio de eficiencia como informador del ordenamiento y de la
acción administrativa. La eficiencia dejó de ser un concepto de la teoría económica
para implantarse en el lenguaje jurídico como un principio. De esta suerte, al tener
una función de “guía” para la interpretación y por tanto para la acción pública
coloca requerimientos económicos en la decisión. Si, en términos generales, la
eficiencia exige para ser verificada de la “mejor” elección para los recursos
escasos y si, en una indagación más sofisticada, se localizan modelos de
eficiencia tales como los de Pareto, Kaldor-Hicks u otros, entonces se pide al
decisor un determinado comportamiento para que decida sobre modos de
repartición de la riqueza, lo que pude abrir debates sobre los modelos de elección
económica que pueden llevar a diversas ideas de organización económica y de
acción pública.
Así pues, si se adopta la idea del Pareto-eficiente según el cual una citación es
más eficiente que otra si se mejora la situación de alguno de los miembros de una
comunidad sin empeorar la situación de otro, se llegaría a la conclusión de que si
se mejora la situación del hombre más pobre de México y se empeora la situación
del más rico (quitándole un peso), tal decisión no sería eficiente. Como podrá
4
deducirse una situación como la anterior, pone en jaque la función redistributiva
del Estado, lo que resulta muy cuestionable en un país como el nuestro 3.
IV.
¿Son suficientes los saberes jurídicos?
La transformación del derecho ha estado orientada por ideas “regulatorias”, esto
es, la convicción de que una regla incide en el comportamiento de los destinatarios
de la norma orientado a un interés. El know how regulatorio combina disciplinas
tales como microeconomía, análisis económico del derecho, teoría de la
regulación y análisis institucional.
El cambio también de relaciones entre administración y administrados se verificó
al seno de la Administración, bajo la guía de la “Nueva Gestión Pública”. El
management fue la traducción al interior de la Administración de las técnicas
gerenciales privadas4. Hacia el mercado la Administración es el agente
institucional responsable de garantizar la eficiencia; para lo cual ella misma debe
asumirla, pero aún más hacerlo de manera eficaz. En palabras de Luciano Parejo,
la cuestión con la eficacia tiene que ver con la exigencia social de que la
Administración no solo actúe, sino que resuelva los problemas sociales; el éxito,
dice, es un criterio de legitimidad de la Administración pública.5
Si se ha dado la presencia de nuevos conocimientos como la “tecnología” que
explica los cambios, la enseñanza del derecho no puede permanecer ajena a los
mismos. La indiscutible presencia del pensamiento económico no puede ser ajena
a los contenidos de materias generalmente presentes en los programas de
estudio, tales como las economías, o las historias del pensamiento económico.
Trato este tema con mayor amplitud en el artículo “Eficiencia y Derecho Administrativo”, originalmente
publicado en el Revista mexicana de derecho público, No. 4. ITAM
4
En este aspecto la Administración mexicana es deudora de experiencias llevadas a cabo en otros países
particularmente Inglaterra y los Estados Unidos e impulsada por organismos internacionales como la OCDE
(siglas de la Organización para el Crecimiento y el Desarrollo). La Nueva Gestión Pública (NGP) puede
identificarse como toda una corriente de pensamiento y una “tecnología” aplicable a la Administración
pública, alrededor de la cual se ha desarrollado una extensa bibliografía. Véase, Les Metcalfe y Sue Richards
La modernización de la gestión pública, (Trad. Eduardo Zapico y Luis E. Echevarría) INAP, Madrid 1989; y
experiencias administrativas en los países miembros de la OCDE; VV.AA., Política y gestión pública, FCECLAD, Bs. As, 2004, entre otros.
3
5
Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y administración, tres estudios , INAP Madrid, 1996., p 89.
5
Aun la crítica a tal forma de entender la economía requiere el conocimiento de sus
bases.
En nuestra experiencia, la existencia de dos cursos de economía (microeconomía
y macroeconomía) a cargo del departamento de economía han resultado centrales
en la formulación de las bases de conocimiento interdisciplinario. A lo anterior se
agregan los cursos de análisis económico del derecho y derecho y políticas
públicas, que permiten hacer las conexiones con el derecho.
V. Hacia una nueva dogmática
La llamada “doctrina”, al menos como ha sido entendida en nuestro país, debe
dejar de ser tratada con ese halo de formulación indiscutible que más que ser
analizada es repetida incurriendo en uno de los signos más perversos de la
“educación” jurídica. Por el contrario, y ese sería su mejor destino, lo que aquí se
presenta es simplemente el conjunto de reflexiones realizadas desde la academia,
que aspira a formar parte, por la vía de la razón y no del dogma, de un debate,
que consideramos socialmente urgente, sobre nuestro derecho y nuestras
instituciones.
En tal sentido y ubicándonos en una perspectiva externa al derecho, lo jurídico, el
fenómeno jurídico, es una manifestación de la vida social, es parte, usando un
término de Díez-Picazo, de sus experiencias.6 Significa conductas, orienta, obliga,
funda pretensiones, establece procedimientos e instituciones de tratamiento de
conflictos, legitima poderes, etc. En tal sentido lo jurídico existe, es una creación
humana.
La convivencia social, y en particular la sociedad contemporánea, tengo en mente
a la nuestra, es una sociedad plural, con una diversidad de intereses, formas de
expresarlos, expresiones políticas o sociales, que le dan una marca, el conflicto. Si
bien, no puede tampoco afirmarse que el conflicto sea el estado habitual y
generalizado de la interacción social y que de hecho se observan situaciones
sociales de paz social, de equilibrio, el conflicto está presente o es latente; y en tal
sentido, el derecho como institucionalización de las reglas sociales están hechas
6
Véase Experiencias jurídicas y teoría del derecho, 3ª. Edic. Ariel, Barcelona1993, pp. 5 a 22.
6
más pensando en cómo tratar el conflicto que cómo tratar la paz, ésta en todo
caso es un objetivo, una finalidad, el conflicto es un problema de primera mano; de
suerte que el derecho establece pautas, orientaciones de conducta debidas,
obligaciones, sanciones asociadas a conductas indebidas, de las que se derivan
desde mensaje, prevenciones hasta la coacción legítima de la autoridad, para
evitar, tratar o sancionar la conducta “desviada” (en tanto el derecho regula el
ejercicio de la coacción). El derecho es un modo de tratar el conflicto, éste es el
objeto primario.7 Con lo anterior no se pretende ingresar ni por asomo al milenario
debate acerca de la naturaleza del hombre, de su bondad o de su maldad; de
manera que no se está afirmando que si el hombre tiene una naturaleza conflictiva
hay derecho, sino simplemente que el derecho existe porque en las relaciones
sociales se presenta el conflicto. A lo anterior hay que agregar un contexto de
escasez.
Siguiendo a Díez-Picazo, un conflicto existe cuando sobre un bien
(puede ser de diverso tipo), algo valioso, apto para satisfacer necesidades o
aspiraciones, dos o más partes “ocupan posiciones y mantienen posturas que son
entre sí antagónicas o incompatibles. El conflicto es, precisamente, la situación de
estas personas cuya posición de encuentra y de alguna manera choca”8. Si para
Marx, la lucha de clases es la partera de la historia, el conflicto se encuentra en la
génesis del derecho.
“Esta conflictividad potencial (o presente, agregaríamos), típica de las
relaciones sociales, si bien por un lado da origen al Derecho como instrumento
dispuesto para la resolución de los conflictos, por otro lado hace también que
el Derecho mismo... se cargue de ese carácter de ambivalencia característico
de las relaciones entre individuos y la sociedad”9
Lo afirmado sirve de punto de partida para hablar de las formas de producción
jurídica y de los modos de determinación de sus contenidos. La respuesta, al
menos la que nos parece más adecuada, parte también de la historicidad del
7
Ibid, p. 7
Op. cit, p. 12.
9
Lumia, Giuseppe, Principios de teoría e ideología del derecho. Editorial Debate, Madrid, p. 1989, p. 11.
8
7
derecho, y de alguna manera en un determinismo dinámico; esto significa que
cada sociedad va encontrando sus formas de producción jurídica y que las
mismas pueden ir cambiando. De esta suerte, si tenemos en mente las fuentes,
aquellos dos modelos de órdenes jurídicos, consuetudinario o de derecho
legislado, resultan en una apreciación de más detalle, un referente inicial para su
conocimiento. Sin embargo, ni los statutes (leyes) son ajenos al commmon law, ni
la costumbre, y en nuestro caso el derecho indígena es la prueba, al derecho
legislado. Tener en cuenta la pluralidad de fuentes nos sirve para hablar de sus
contenidos, puesto que así localizamos a los agentes productores del derecho a
manera de ponderar la influencia que tiene en la determinación del derecho, los
métodos “voluntaristas” de creación, de aquellos que provienen de conductas
sociales de largo plazo.
Un orden predominantemente de derecho legislado como el nuestro, es a la vez
un mejor basamento para actuaciones o para explicaciones teóricas de corte
voluntarista10, en el que el cambio jurídico depende de la voluntad de quien tenga
el poder de hacerlo y de que el derecho positivo es el derecho puesto, dado, por
los órganos estatales con facultades para crearlo. Si bien, tal forma de concebir al
derecho explica una gran cantidad, y al menos mi opinión va en el sentido de que
sigue siendo fundamental en ella, también es que es necesario relativizarla para
entender los condicionamientos, los matices, las pluralidad de formas de creación
del derecho que permitan tener una visión más completa de nuestro objeto.
Finalmente son decisiones las que causan la reforma constitucional, la emisión de
una nueva ley, de un reglamento, de un acto administrativo o de una sentencia;
son actos unilaterales de órganos estatales, y finalmente actos de poder. Sin
embargo, las condiciones del ejercicio del poder cambian desde aquéllas en las
que privan condiciones de homogeneidad en los titulares de los órganos y el
control social en donde las expresiones autoritarias y de imposición son el signo, a
aquellas en las que hay alternatividad política, pluralidad en el origen político o
10
Una crítica interesante a la idea voluntarista en la creación del derecho se localiza en Olivecrona, Karl, El
derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, (trad. Luis López Guerra), Labor
universitaria, Barcelona 1980, pp. 255 a 259. para este autor, las normas no dependen de su imposición por
personas, su eficacia ha de explicarse a factores psicológicos, que hacen que los individuos respondan a
normas establecidas de cierta manera.
8
social de los titulares de los órganos y juego democrático en que incluso, los actos
unilaterales de “imperium” tienen que ser previamente consensados, negociados
como condición de su propia efectividad. En este punto, y en esa experiencia nos
estamos inaugurando, la creación y la operación del derecho es mucho más
compleja; si anteriormente, la solución de los conflictos podía recurrir con mayor
facilidad al cambio de las normas generales11, ahora el cambio normativo se va
orientando hacia el cambio en las interpretaciones cuando aquéllas resultan
difíciles o inviables. Una visión así riñe con las que sostienen que el derecho per
se tiene una serie de virtudes, o bien que contiene, expresa u obedece a
conceptos, esencias, naturalezas o valores intemporales.12
Si lo dicho durante esta fijación de postura, destaca, el conflicto, el derecho como
creación humana y la historicidad, de del mismo, el paso seguido es explicar
cuáles son, entonces, las funciones del derecho.
VI. ¿Hacia qué tipo de conocimiento de lo jurídico?
Ahora bien, al ser este un trabajo sobre el derecho administrativo mexicano, el
acercamiento analítico es dado por el propio objeto, y lo que aquí se formula es
pues una elaboración teórica inscrita en lo que se conoce como dogmática
jurídica. La ubicación en este terreno obedece en primer término a que el objeto
de estudio es una determinada parcela de un ordenamiento jurídico positivo, es
pues un ejercicio cognoscitivo inmediato, no se trata pues de una teoría del
derecho y ni siquiera una teoría general del derecho administrativo que pretenda
explicar cualquier derecho de este tipo;
se trata sí, de un ejercicio de
vertebración13 de la explicación del derecho administrativo mexicano. No formula
un sistema cerrado, sino que se trata más bien de una construcción abierta y que
pueda avanzar en etapas sucesivas.
Cfr. Cossío Díaz, J.R. “Cambio social.., cit. pp, 213 a 290.
Una crítica a ese tipo de posturas en la doctrina mexicana se encuentra en Cossío Díaz, Cambio social... y a
la que remitimos, en especial, pp, 297 y ss.
13
Al respecto me confieso deudor de la idea de Eberhard Schmidt-Assmann para quien la cierncia del derecho
administrativo ha de ser concebida como ciencia de dirección y vertebración. Véase La teoría general del
derecho administrativo como sistema, (trad. Mariano Bacigalupo, et, al. ) INAP- Marcial Pons, Madrid,
2002, p. 27.
11
12
9
Por otra parte, vale precisar el empleo del término dogmática, porque el enfoque
supone que el derecho a analizar existe, es identificable y es conocible por medio
de un método propiamente jurídico, con fines prácticos. Lo anterior no supone un
conocimiento “dogmático” (opuesto a conocimiento crítico14), ni tampoco cerrado,
esto es solamente normativo, lo que se sostiene es que siendo posible la
construcción de un saber especializado, jurídico, en tanto conocimiento social,
debe tener la capacidad de comunicación con otros saberes especializados sin
abandonar su especificidad. En tal sentido, el método jurídico como instrumento
de construcción del conocimiento debe
procesar, interiorizar en el proceso
científico, los datos relevantes (sean estos sociales, económicos, políticos o
sociológicos), para la explicación del derecho. En la línea apuntada por Cossío, y
si bien se considera que lo jurídico tiene su nota en lo normativo, la positividad del
derecho no se agota en su apreciación estática, el orden jurídico es dinámico y
tiene una operatividad social; en esa medida la facticidad es también una
dimensión de lo jurídico.15
Las funciones de la dogmática como una actividad del jurista consisten en la
descripción,
análisis,
interpretación,
sistematización
de
normas
jurídicas
aceptadas como válidas. Además de las tareas anteriores, se ha considerado que
el jurista “por diversos procedimientos realice(n) una verdadera reformulación “del
derecho, adecuando las normas jurídicas a determinadas pautas que establecen
soluciones valiosas, construye, entonces, un sistema de soluciones coherentes
con postulados valorativos específicos.16 Esta última tarea ha valido la
“La dogmática jurídica parte de unos principios que no son susceptibles de crítica racional. Quien critique
las normas no trabaja en el seno de la dogmática sino en el campo de la política jurídica. Pero, si bien es cierto
que sus presupuestos y sus reglas de juego son indiscutibles, no es menos cierto que las teorías están
expuestas a la crítica racional. Las teorías –como resultado de la actividad de la comunidad dogmática—no
sólo admiten la crítica racional, sino que son explícitamente críticas. El dogmatismo de la jurisprudencia sólo
se mantiene en el nivel de los presupuestos y las reglas del juego. Tanto éstas como aquellas son
indiscutibles” Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, 3ª. Ed., Barcelona España, 1990, p., 76.
15
Al respecto Cossío Díaz señala que para que la dogmática sea un conocimiento socialmente relevante en
tanto aborde los problemas que la sociedad enfrenta es necesario encontrar un grado de vinculación entre el
quehacer dogmático y la aplicación cotidiana del derecho. Véase, Cambio social ...,cit., p. 357.
16
Cfr., Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, México 1989, p. 33.
14
10
consideración de que el jurista no realiza únicamente una función descriptiva, sino
también prescriptiva, cumpliendo una función “creadora del derecho”17.
Si bien es cierto que el jurista en su quehacer reformula el ordenamiento a efecto
de presentar soluciones plausibles, creemos que de allí a afirmar que “crea”
derecho, todavía existe una gran distancia, toda vez que las reformulaciones por
más que tengan formas linguísticas prescriptivas, es decir de la solución que
“debe ser”, las mismas son creaciones del pensamiento, propuestas subjetivas,
mas no derecho objetivo .
Una nueva dogmática debe tomar en cuenta, en palabras de Cossío
“..primero, que la relación dogmática-creación /aplicación del derecho debe
ser considerada en términos históricos y no como si hubiera una única y
constante manera de llevarse a cabo; segundo, que, a pesar de lo anterior,
es preciso visualizar que los diversos órganos el Estado suelen formar
comunidades propias, donde su referencia de actuación está más bien dada
por sus propias pautas que por las provenientes de pautas “ajenas”; tercero,
que por lo mismo resulta difícil sostener, en principio, los alcances de la
función social asignada de un modo muy general a la dogmática, como no
sea de modo intersticial o en la fase educativa (...). En la medida en que la
dogmática prácticamente se agota en una lucha conceptual, su función social
es escasa respecto de una sociedad que no concibe el derecho en esos
mismos términos” 18
Luhmann dice “la dogmática jurídica no debe servirse a sí misma sino que debe
servir a la vida social, es decir, a la aplicación del derecho.19 Para ello, el
conocimiento jurídico debe estar abierto a otros saberes. No son tiempos para el
jurista “autosuficiente”. El saber jurídico experto para atender eficazmente a su
propósito social requiere de su comunicación con otros conocimientos (para citar
17
En este sentido encontramos al propio Nino Idem, y a Albert Calsamiglia, Introducción a la ciencia
jurídica, 3a. Ed. Ariel, Barcelona 1990, p. 17
18
Cambio social...cit., p. 357.
19
Sistema jurídico y dogmática jurídica, (trad. Ignacio de Otto) CEC, Madrid, 1983, p.,
11
algunos que nos tocas a los administrativistas, con la economía, las políticas
públicas y las ciencias de la administración).
VII. Incertidumbre y cambio
Hecho el repaso de los aspectos de la realidad que consideramos relevantes
podemos explicar de mejor manera nuestra posición, que en principio, consiste en
una actitud ante los mismos. En un contexto de cambio, de pluralidad social y de
incertidumbre, el derecho es un mediador social, un articulador de relaciones
sociales; en tal medida, al establecer reglas sociales, instituciones, su reto ante el
conflicto es el de institucionalizarlo, esto es convertirse ante los actores sociales
en una vía racional y efectiva de tratamiento de sus contradicciones y a la vez
donde el juego democrático posibilite la disputa de distintas opciones sociales de
gobierno. De esta suerte, el jurista como experto social tiene ante sí en la medida
en que sea capaz de hacer frente a los retos, la oportunidad de recuperar una
legitimidad profesional . Sin perjuicio de que adopte sus propias posturas sociales,
la democracia requiere una actitud abierta y tolerante.
Ante las transformaciones del derecho, las teorías conocidas se vuelven viejas,
cuando no son capaces de explicar, cuando dejan de cumplir o no están en
condiciones de cumplir su función social, pierden interlocución. En un contexto de
cambio, adquiere mayor relevancia hablar de cuál es la función del derecho y
como cuestión anexa, la posición del jurista. El derecho está ligado, a la
incertidumbre, esa es una de sus papeles sociales, la “seguridad jurídica”, y en tal
sentido, el cambio altera las condiciones de funcionamiento de lo dado, de la vía
conocida para hacer frente a los problemas. Esta visión genera una actitud
normalmente conservadora del derecho, como ”apóstoles” del derecho, como
operadores del mismo. “El temperamento conservador de los juristas constituye un
estereotipo, que se liga con la idea de prudencia, de la que la actividad jurídica no
es sino una de sus formas: la prudentia iuris o la jurisprudencia” 20
Pero, y coincidiendo con Diez Picazo, tal visión genera posturas que advertir, esto
es actitudes conservadoras del status quo, y una idea igualmente conservadora de
20
Díez-Picazo, Experiencias..., p. 298.
12
la seguridad que pone al derecho como obstáculo. “la prudencia verdadera, la
sofrosiné clásica, es una virtud humana que consiste en una consciente utilización
de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de un fin. Pues
bien, es claro que cuando lo exijan así las condiciones, lo prudente puede ser la
audacia o la anticipación. Con un símil automovilístico, en muchos casos lo
prudente no es frenar, sino acelerar”21. Así mismo, la seguridad no reclama la
intocabilidad del orden, “bajo la idea de seguridad se expresa la aspiración a la
razonable previsibilidad de unos resultados. Más claro: se trata de poder prever o
de poder predecir si una pretensión puede ser justamente formulada y si existe
probabilidad de que reciba satisfacción”.22 Lo cierto es que el cambio como
condición de la evolución humana se hace con el derecho o a pesar del derecho.
Tal circunstancia aconseja para el jurista adoptar una actitud no solamente
científica sino como actor social para afinar sus sentidos y sus instrumentos de
actuación que le permitan leer dichos cambios.
21
22
Ibid, p. 298.
Ibid, p. 299.
13