EL INTERÉS PÚBLICO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS

EL INTERÉS PÚBLICO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS CONTRA EL
ESTADO NACIONAL A LA LUZ DE LA NUEVA LEY 26.854
Por Pablo Gallegos Fedriani
La nueva ley de medidas cautelares exige -a los fines de otorgar la suspensión
de los efectos de un acto estatal (artículo 13) o para el dictado de una medida positiva
(artículo 14), como así también para el caso de una medida de no innovar (artículo
15)-, la no afectación del interés público.
Tal requisito no se registra en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
sin perjuicio de que era considerado por la jurisprudencia de nuestros tribunales como
algo para tener en consideración cuando, aplicando la citada legislación se dictaba
una medida precautoria contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados.
La primera conclusión, que resulta obvia, es que la ley no ha hecho sino receptar
la jurisprudencia vigente en los diversos tribunales.
La primera pregunta que cabe hacer es ¿modificará el hecho de que esté
inscripto en la ley un principio jurisprudencial el comportamiento de la judicatura al
tiempo de dictar medidas cautelares contra el estado o la jurisprudencia continuará
con su mismo derrotero al incorporarse normativamente algo que se presuponía
jurisprudencialmente?
Es así que oportunamente expresé, acerca del interés público: “La jurisprudencia
ha sostenido, en reiterados pronunciamientos, que, para el otorgamiento de la tutela
cautelar, resulta necesario resguardar el interés público comprometido en el acto
administrativo sobre el que recae la medida. CASSAGNE afirma que este requisito,
que no se funda en norma alguna, ha sido como una muleta procesal creada por los
jueces para apoyar el rechazo de medidas cautelares y favorecer a la Administración.
Si el derecho del particular resulta verosímil y se ha demostrado, llegado el caso, la
configuración de una nulidad absoluta y manifiesta, no puede haber interés público
que se oponga al restablecimiento efectivo y rápido de la legalidad administrativa. Se
entiende que, en cualquier supuesto, aunque la jurisprudencia continuase aferrada a la
exigencia de este requisito, su excepcionalidad se impone a la luz de razonables
pautas interpretativas: a) la decisión sobre la apreciación de si la medida precautoria
afecta o no el interés público corresponde al tribunal, y no a la Administración, en
mérito a que esta no puede ser al mismo tiempo juez y parte; b) el interés público a
ponderarse no es el del acto en sí mismo, sino el que se conculca con la medida
suspensiva, debiendo tratarse -como se ha señalado- de un interés público específico
y concreto que exija la ejecución inmediata del acto, la cual no puede fundarse en un
interés público de tipo genérico; c) frente a una ilegalidad manifiesta, no se puede
invocar el interés público para denegar la medida precautoria de suspensión de los
efectos; d) el interés público no es siempre el interés que persigue la Administración
sino el que representa el interés de la comunidad, y e) en la ponderación hay que
hacer un balance entre el daño a la comunidad y el que se le ocasiona al demandante
de la suspensión (Conf. Cassagne Juan Carlos “Las medidas cautelares en el
contencioso administrativo”, LL diario del 28/3/01, pág. 1 a 5). En igual sentido, se ha
dicho que en los litigios contra la Administración Pública o sus entidades
descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar en
general establecidos en el art. 230, CPCCN, se requiere, como punto específico, que
la medida solicitada no afecte un interés público al que debe darse prevalencia, como
es el ejercicio del control que tiene el Banco Central de la República Argentina sobre la
actividad de las entidades financieras (Conf. CNCont.Adm.Fed., Sala V, 8/9/99,
“Defensor del Pueblo de la Nación incid. med. c/E.N.-P.E.N.-decr. 210/99 s/proceso de
conocimiento”).”(Ver, Gallegos Fedriani, Pablo Oscar “Las Medidas Cautelares contra
la Administración Pública” 2ª Edición, actualizada. Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Edición 2006).
Dicho esto, la pregunta que sigue es ¿Qué es el interés público?
El interés público no es un concepto carente de contenido concreto; por el
contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en una cosa
o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad.
“Por ello, el interés público no puede ser algo abstracto, o como dijera Gordillo
en una frase feliz, no puede entenderse como una estela de bienestar que se esparce
insensiblemente entre el pueblo, como una noción mágica que implica todo lo bueno y
mejor; ni tampoco el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa, un
bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable” (Conf. Escola, Héctor
Jorge, “El Interés público como fundamento del Derecho Administrativo”, Buenos
Aires, Depalma, 1989).
Por el contrario, el interés público tiene que aparecer siempre con un contenido
concreto escindible, como algo definible.
Si el interés público carece de contenido concreto deja de ser tal,
transformándose en una mera apariencia, con la que muchas veces se busca justificar
un exceso o una desviación en el ejercicio del poder. La simple invocación del interés
público, como algo vago e inasible, no sirve para nada, es como una forma, dentro de
la cual nada existe es una apariencia, cuando en verdad debe ser una realidad.
Lo hasta aquí propuesto son interrogantes que deberán responder cada uno de
aquellos que se sientan involucrados.