LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION
DR ALBERTO BIGLIERI - DR ALEJANDRO TARABORRELLI
ENCUADRE GENERAL
Es importante destacar ante todo, la relevancia de los contratos de la administración y
su incidencia en la sociedad en general. Mucho se ha hablado sobre la capacidad de
la Administración Pública para contratar, pero ya no nos caben dudas de la misma. Al
respecto hubo quienes sostenían lo contrario, por lo cual surgen con gran importancia
para el análisis, las teorías positivas y negativas.
TEORIAS NEGATIVAS: DOCTRINA ALEMANA. La doctrina Alemana, llevada
adelante por Otto Mayer, sostiene que no existen actos bilaterales de la Administración
Pública, o sea que los actos que de ella emanan son unilaterales. La relación entre
administración y particulares se daría con actos unilaterales que son aceptados por los
particulares, lo que no configuraría un contrato, ya que no existe un plano de igualdad
entre las partes .
TEORIAS POSITIVAS: Sostienen la existencia de un contrato de sustancia diferente al
contrato de Derecho Privado.
RELACION DE SUBORDINACION: En los contratos administrativos el ente público
goza de privilegios y potestades aceptadas voluntariamente por el cocontratante
particular. Es de gran importancia destacar que existe una clara diferencia entre el
espectro de los contratos privados y el de los públicos El campo de los contratos
privados se caracteriza por ser el campo de las relaciones de coordinación, y el campo
de los contratos públicos se caracteriza por ser el campo de las relaciones de
subordinación.
CONCEPTO
No es fácil llegar a un concepto claro y único de los contratos administrativos, pero de
la doctrina y fallos jurisprudenciales podemos extractar el siguiente: "Los contratos
administrativos son una especie dentro del genero de los contratos, con características
especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica
estatal, que su objeto es un fin público y que llevan insertas cláusulas exorbitantes del
derecho privado".Son cláusulas exorbitantes las que otorgan a la Administración
derechos sobre su cocontratante que serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado.
También lo son las que otorgan al cocontratante particular poderes sobre otros
terceros.
ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Al igual que los contratos civiles y comerciales los elementos fundamentales son:
sujeto, consentimiento, objeto, causa, forma y finalidad. Estos elementos se presentan
con algunas particularidades.
1)SUGETO:En el Contrato Administrativo siempre una de las partes es un ente
público.
2)CONSENTIMIENTO:Es éste un elemento esencial sin el cual no existe el contrato.
3)OBJETO:El objeto es la prestación, que podrá consistir en una obligación de dar, de
hacer o de no hacer.
4)CAUSA:En el caso particular de los contratos administrativos, la causa esta
constituída por la satisfacción de una necesidad colectiva muy concreta.
5)FORMA:La forma de los contratos administrativos, será determinada por la Ley para
cada caso concreto.
6)FINALIDAD:es el interés público.
CARACTERES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
FORMALISMO
La administración no es libre para contratar porque no tiene la libertad de elegir con
quien contrata, ni de que forma contrata, todo ello le viene impuesto por la norma legal
que habilitó su factultad de celebrar el acto. La norma legal le define el procedimiento
mediante el cual deberá determinar con quien contratar, también le definirá con total
claridad que forma deberá adoptar la celebración del acto y con que finalidad se
realiza.
DESIGUALDAD JURIDICA
Es clara la existencia de una desigualdad jurídica en los contratos administrativos. Esa
desigualdad se manifiesta en: 1) El Jus Variandi. 2)En la posibilidad de ejecución
forzada. 3)En la facultad de rescisión del contratante público.
1)JUS VARIANDI:Es la facultad que tiene la administración de variar o modificar el
objeto de la prestación del contrato en forma unilateral.
2)EJECUCION FORZADA:Es la facultad del ente público de hacer ejecutar el contrato
por un tercero o hacerlo el mismo en cualquier momento.
3)RESCISION UNILATERAL:se puede fundar en un incumplimiento del cocontratante
o bien en interés público.
INTUITU PERSONAE
Esta característica surge de la imposibilidad de la administración de elegir libremente
con quien contratar. Es un contrato intuitu personae, intransferible.
FORMACION DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
SELECCION DEL COCONTRATANTE PARTICULAR
Los métodos más importantes SON:
-Licitación privada
-Licitación restringida
-Contratación directa
-Remate público
-Concurso
-Licitación pública
-Selección por negociación
-Selección por iniciativa privada
1)CONTRATACION DIRECTA
Es un procedimiento excepcional, en el cual la Administración elige y contrata con el
particular sin sujetarse a un procedimiento de competencia de antecedentes y precios.
Es este un procedimiento excepcional porque debe encontrarse una previsión de
rango legal que permita su empleo.
2)LICITACION PRIVADA
Existe licitación privada cuando los participantes son sólo aquellos que la
Administración determina e invita en forma personal. Es también un procedimiento de
excepción.
3)LICITACION RESTRINGIDA
A diferencia de la licitación privada en que la el llamado a licitación se hace por una
lista de invitados, en la restringida se limita la licitación mediante requisitos o
características que la administración impone.
4)LICITACION PUBLICA
"Es aquel procedimiento de selección del cocontratante particular en el cual la
Administración invita en forma general a efectuar propuestas sobre un
determinado objeto y condiciones, a fin de seleccionar la oferta más conveniente
para celebrar el contrato".
Es un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar en concurrencia la
mejor oferta para celebrar un contrato ; constituye un pedido de ofertas efectuado en
forma general al público.
Principios que rigen la licitación pública:
1)Principio de oposición o libre concurrencia.
Implica la posibilidad de libre concurrencia de oferentes, y es fundamental ya que a
mayor cantidad de oferentes es mayor la posibilidad de que la administración obtenga
un buen precio. Igualmente si hay un sólo oferente la licitación no fracasará, en tanto
se cumpla con los requisitos previstos.
En procura de reforzar este principio y para ampliar lo más posible la cantidad de
oferentes para las distintas compras y contrataciones del estado, el decreto 2284/91
de desregulación económica eliminó la inscripción en los registros de proveedores o
de contratistas como requisito previo.
2)Principio de publicidad.
El principio de la publicidad del procedimiento licitatorio asegura la concurrencia de
oferentes.
El principio de publicidad permite garantizar la existencia de los principios de libre
concurrencia y de igualdad.
La publicación se realiza en el Boletín oficial y en uno o varios diarios de amplia
circulación nacional, y en algunos casos se publicita en otros medios de difusión (TV y
radio).
3)Principio de igualdad.
Es considerado el principio más importante de todos. Se repudia con este principio
toda ventaja o diferencia de trato que la Administración pueda permitir dentro de la
licitación. Se corporiza en el procedimiento licitatorio con el respeto estricto y
generalizado de las normas del pliego, con la debida consideración de las ofertas, con
la permanente vista y acceso de los oferentes a las actuaciones etc.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
La licitación pública es en realidad un procedimiento que comprende una serie de
etapas, las cuales son:
1)Declaración de Necesidad.
2)Recursos.
3)Elaboración de pliego de condiciones.
4)Publicidad. Llamado a licitación en base al pliego de condiciones.
5)Compra del pliego.
6)Oferta o presentación de las propuestas.
7)Apertura de las propuestas.
8)Preadjudicación.
9)Adjudicación.
1)Declaración de necesidad: En esta etapa el Estado analiza la necesidad pública de
adquirir elementos o cubrir un servicio público o una obra pública y decide llevar
adelante algún tipo de licitación a los fines de seleccionar un cocontratante particular.
2)Recursos:
En
esta
etapa
los
organos
del
estdo
deben
analizar
si
presupuestariamente existen recursos para poder contratar con particulares.
3)Elaboración del Pliego de condiciones: El pliego de bases y condiciones es el
conjunto de cláusulas redactadas por la administración pública, especificando el
suministro, obra o servicio que se licita, estableciendo las condiciones del contrato a
celebrarse y determinando el trámite seguir en el procedimiento de licitación.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en diversos fallos que los pliegos son "la
ley de la licitación".
Clases de pliegos: Existen dos, el pliego de condiciones generales y el de condiciones
particulares. El de condiciones generales es estipulado para todas las licitaciones
públicas, en cambio el de condiciones particulares especifica las condiciones para el
contrato a celebrarse particularmente en esa situación.
4)Llamado a licitación en base al pliego de condiciones.
Es la invitación hecha al público para que presente ofertas con el fin de contratar con
la administración. Para cumplirse con el principio de publicidad el llamado debe ser lo
mas amplio posible. El llamado puede ser impugnado en sede administrativa y judicial,
si presenta vicios.
5)Compra del pliego: Esta etapa compete a los particulares, que adquieren los pliegos
en base al precio fijado por quien llama a licitación.
6)Oferta o presentación de las propuestas.
La oferta es el acto Jurídico de propuesta que, ajustada a las exigencias del pliego de
licitación, presenta el oferente con la aspiración de ser el cocontratante de la
administración.
Con la oferta el licitador se hace parte del procedimientolicitatorio y adquiere el
derecho a ser tratado con igualdad.
Las ofertas deben ser presentadas dentro del término que fija el pliego. La
presentación puede ser que deba cumplir con algún requisito formal, como ser:
Presentación en un solo sobre cerrado y firmado, o dos sobres que contengan en uno
los antecedentes técnicos para la preclasificación y en otro el precio.
Preclasificación: Existe esta etapa cuando la administración requiere en un sobre
diferente al de la oferta económica, la presentación de antecedentes técnicos. En
estos casos se abren primero los antecedentes técnicos y una vez analizados y
seleccionados aquellos oferentes que cumplan con los requisitos en materia de
antecedentes se abrirán los sobres de estos últimos solamente para la oferta
económica.
Requisitos: Son muchos los requisitos que debe llenar la oferta.
En cuanto al monto ofertado, este debe ser claro, determinado, incondicionado, escrito
y firmado.
También hay requisitos referentes a la persona del oferente. Antes del decreto
2284/91 era imprescindible la previa inscripción en un registro de constructores o de
proveedores, y sin ella no era posible presentarse a licitación. Luego de dicho decreto
ya no es necesaria la inscripción previa, pero ello no implica que el ente licitante no
solicite una exhaustiva información del licitador acerca de sus antecedentes técnicos,
capacidades de obra, referencias económicas y financieras etc.
7)Apertura de las propuestas.
En el día, lugar y hora determinados para celebrarse el acto, se procederá a abrir las
propuestas en presencia de los funcionarios designados a tal efecto (art. 61 inc. 62 del
Reg. de contrataciones del estado). Todos los oferentes tendrán derecho de revisar las
ofertas de todos los participantes. A partir de alli se analizarán las ofertas y en caso de
que se impugne alguna de ellas se le dará vista al oferente a fin que emita opinión de
descargo si así lo quisiera.
Luego un comite de preadjudicación interno dará su dictamen el cual no es vinculante.
8)Preadjudicación: Es un paso interno previo a la adjudicación, siguiendo los
dictamenbes técnicos.
9)Adjudicación.
Es el acto administrativo en virtud del cual el órgano competente de la Administración
licitante elige de entre los oferentes admitidos aquel que ha presentado la oferta con
derecho a ser calificada como la mas conveniente tras la valoración comparativa de
todas las propuestas presentadas, constituyéndose así el administrado seleccionado
en calidad de adjudicatario.
La adjudicación es impugnable.
5)REMATE PUBLICO
Consiste en la adjudicación de bienes ajenos en público y al mejor postor. Se prevé
este procedimiento para la venta de bienes del Estado.
6)CONCURSO
Es el procedimiento que se utiliza habitualmente para las contrataciones personales de
la Administración pública, es decir en el contrato de empleo público. Consiste en un
medio de selección del cocontratante que tiene fundamental y esencialmente en
cuenta las condiciones personales del candidato.
7)SELECCION POR NEGOCIACION
Se prevé este procedimiento en los casos en que es viable la contratación directa, y no
es posible configurar detalladamente pliegos de condiciones para otro tipo de
selección.
8)SELECCION POR INICIATIVA PRIVADA
Se presenta esta variante cuando una persona haya presentado una iniciativa en el
campo de las obras o los servicios públicos. Se presenta como un privilegio que se le
da a quién presento una iniciativa determinada, a la hora de contratar.
CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION: Cabe destacar que además de
derechos y obligaciones, la administración gozade prerrogativas, que se ponen de
manifiesto en la presencia explícita o implícita de las cláusulas exorbitantes al derecho
privado. Las prerrogativas a analizar son las siguientes:
1)Continuidad: Cuando el cumplimiento de la prestación, que es derecho de todo
cocontratante en todo contrato, se transforma en la posibilidad de exigir al contratista
la ejecución continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver
interrumpido por ninguna causa, se trata de una prerrogativa de la administración. Esta
se funda en la superioridad del fin publico del contrato y en la subordinación jurídica
del cocontratante.
2)Ius Variandi:Consiste en la facultad de la administración de introducir cambios en
forma unilateral en las prestaciones de su cocontratante particular. En las
contrataciones públicas el contrato es ley para las partes, pero con la diferencia de que
esa ley no es inmutable, es mutable para una sola de las partes: la administración.
Esta mutabilidad tiene límites estipulados en la legislación.
3)Dirección y control, entes nacionales reguladores: Derivan también de la
superioridad del fin público y de la subordinación jurídica del cocontratante particular
las facultades de dirección y control de la administración en los contratos.
4)Sanción:es una consecuencia directa y necesaria del control y dirección.
5)Rescisión: La facultad rescisoria es aquella prerrogativa que tiene la administración
en virtud de las cláusulas exorbitantes que son inherentes a los contratos
administrativos. Es la facultad de rescindir los contratos cuando la administración lo
crea conveniente. Debe quedar en claro que la administración debe reparar
plenamente al contratista los perjuicios que le ocasione; así lo ha dispuesto la Corte
Suprema de Justicia en el caso "Ruiz Orrico".
6)Interpretación unilateral del contrato: Es la posibilidad del contratista publico de
realizar una primera interpretación del contrato frente a un conflicto de intereses dado
con el contratista particular, y luego de ese análisis continuar con la ejecución del
contrato.