PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Estudio Dogmático de los

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso.
“Estudio Dogmático de los Delitos de Cohecho y sus Perspectivas
Político-Criminales”. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, Nº 111, Vol. 13, Lima, diciembre 2007, pp. 189-200 (SEGUNDA
PARTE).
ESTUDIO DOGMÁTICO DE LOS DELITOS DE COHECHO Y SUS
PERSPECTIVAS POLÍTICO CRIMINALES
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Sumario:
1.-A Modo de Introducción. 2.-El bien jurídico tutelado en los delitos de
Cohecho. 3.-Análisis dogmático del delito de Cohecho pasivo específico. 4.Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito de Tráfico de
Influencias. 5.-El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de Cohecho. –
Conclusiones.
(Viene de la PRIMERA PARTE)
3.-
El delito de Cohecho pasivo específico
Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurídico
tutelado es la “Imparcialidad” y la “Legalidad”, en el ejercicio de la función
pública, que puede verse afectado y/o con aptitud de afectación, tanto cuando
el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente
beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una dádiva o
cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el
particular (extraneus), en el sentido de que su contribución fáctica resulta
esencial, para que pueda ponerse en peligro el interés jurídico protegido. Por
lo que puede postularse un criterio común de ambos injustos (Cohecho
pasivo y activo), conforme al interés jurídico tutelado, lo que no puede ser
postulado de forma coherente en el caso del Cohecho impropio, al consistir
en una actuación que más que lesionar la Imparcialidad de la función pública,
lo que pone en evidencia es un comportamiento en franca contravención a los
valores éticos y deónticos, que han de seguir los funcionarios en la

Fiscal Provincial Titular del Distrito Judicial de Lima, Profesor de la Academia de la
Magistratura del PCA, Ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación, Magister en
Ciencias Penales por la UNMSM, Título en postgrado en Derecho procesal penal por la
Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), estudios de Litigación Oral en Colombia y
USA, autor de las obras: Exégesis del nuevo Código Procesal Penal (dos ediciones), Derecho
Penal. Parte General (teoría del delito, de la pena y las consecuencias jurídicas, dos
ediciones), Derecho Penal. Parte Especial (Tomos I, II, III y IV), Delitos Económicos, delitos
contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, etc. Se realiza la presente publicación con la
autorización del autor. El Administrador del Blog agradece tal deferencia.
prestaciones públicas que realizan, erigiéndose en verdaderos “mercaderes”,
de la actuación pública; que si bien desde un plano puramente dogmático
habría de rechazar su incriminación, desde razones en puridad de política
criminal puede ser valedero, a fin de prevenir eficazmente estas conductas
disvaliosas.
Las conductas típicas se manifiestan de la siguiente forma, en el caso
del Cohecho propio, el servidor del área de fiscalización de una
Municipalidad, a fin de no imponer la multa que merece el administrado, por
haber contravenido la legalidad aplicable, solicita al administrado una suma
de dinero determinada y, en el segundo de los casos, en el Cohecho
impropio, el fiscalizador del Ministerio de Trabajo de las normas laborales, a
efectos de acudir a una empresa, donde de forma injusta no se le deja
ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha función –propia del cargo-,
le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas figuras delictivas
revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su contenido
material, que será mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que recibe
una reacción punitiva más severa, conforme es de verse de la comparación
de los marcos penales entre los artículos 393º y 394º del CP.
Ahora bien, el legislador en el marco de la política criminal que trazó en
la elaboración del texto punitivo de 1991, habría de tomar en consideración
factores de mayor incidencia en el disvalor del acción y en cuanto al reproche
de imputación individual, que motivó la sanción de una tipificación penal
autónoma, cuando la infracción de los deberes funcionales, tomando en
cuenta los principios jurídico-constitucionales antes anotados, aparece con
más intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas de
especial importancia en un Estado democrático de derecho. Se trata en todo
caso, de un autor que posee un ámbito de “organización específica”, que se
traduce en concretas áreas decisorias, resolutivas y/o dictaminadoras, como
fundamento material del Injusto típico. Nos referimos de forma particular, a
quienes la Ley Fundamental les ha encomendado la excelsa labor de la
administración de justicia, a los magistrados que en las diversas instancias
del Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten a
su competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con
el principio “jurisdiccional”. Así también aparecen otros funcionarios, que si
bien no administran justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que
respecta a la persecución e investigación del delito, como titulares del
ejercicio de la acción penal, nos referimos a los miembros del Ministerio
Público, que también asumen funciones en el ámbito civil, contenciosoadministrativo y de familia, como parte o como dictaminadores. Ambas
instituciones en conjunto, deben desplegar sus roles constituciones según el
orden de valores que se desprenden de la CPE, con objetividad, legalidad e
imparcialidad. Sus funciones adquieren relevancia social, cuando a partir de
sus dictados, resuelven determinadas controversias legales, que tienen por
efecto la creación, modificación y anulación de relaciones jurídicas y, en el
marco del proceso penal, decidir por la pretensión punitiva, disponiendo la
privación de libertad del imputado o, en su defecto absolviéndolo. Por ello,
dice Rojas Vargas, es que repugna a la conciencia del colectivo social la
existencia de jueces (también Fiscales) cohechadores, de aquellos sujetos
que miran la judicatura como un botín o una tienda donde desarrollar sus
cualidades de mercaderes39.
Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictámenes fiscales así
como sus disposiciones en ciertos casos (formalización de denuncia penal),
deben ser el dictado de una decisión debidamente razonada, producto de un
análisis lógico jurídico y, cuestión importante para el tema que nos interesa,
que su motivación este desprovista de cualquier influencia ajena, de las
partes, que pueda distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente
acelerarla, al haber recibido una coima por parte del usuario de justicia. En
este caso, el juez o fiscal estaría en curso en el tipo penal de Cohecho pasivo
específico, que requiere de ciertas precisiones, para que se aplicación no
contravenga el principio de legalidad, principio fundamental del Derecho penal
en un orden democrático de derecho, el cual debe respetarse ora en un
proceso penal ordinario (común) ora en los procedimientos penales
especiales (terminación anticipada del proceso, colaboración eficaz, etc.).
Sujeto activo
Es un delito especial propio, por lo que sólo pueden ser autores a
efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal,
perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier análogo. De acuerdo a
lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con
tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se
requiere necesariamente que éste cuente con capacidad decisoria y/o
resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo
legal previsto en el artículo 395º del CP: la mayor responsabilidad del
funcionario dentro del aparato de la Administración pública y Administración
de justicia; se trata de magistrados 40 o fiscales, sean titulares o provisionales,
de las diversas ramas en que se desempeñan funcionarialmente (civil, penal,
contencioso-administrativo, familia, terrorismo, anticorrupción, etc.), que
tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscalía 41 y, no aquellos que
desempeñan labores auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios
jurisdiccionales, debiéndose incluir a los Fiscales Adjuntos Provinciales42,
pues es de verse que ellos no poseen capacidad decisoria, únicamente
cuando asumen la conducción del Despacho, que debe plasmarse mediando
una resolución de la autoridad competente y; si estas personas, están
. Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 714.
. En sentido estricto, señala Rojas Vargas, magistrado es el funcionario público encargado
por ley de administrar justicia; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 715.
41
. En el caso de los peritos, al ser profesionales en ciertas materias de la ciencia, su deber
es de emitir un dictamen imparcial, versado estrictamente en el estado de la técnica, evitando
inclinarse indebidamente por una de las partes. Si bien su dictamen no es per se vinculante
para el juzgador, lo ilustra de forma decida en la orientación que ha de seguir para decidir en
cierto sentido; su imparcialidad es sometida a responsabilidad funcional desde el momento en
que prestan juramento al momento de entregar el dictamen pericial; Peña Cabrera Freyre,
A.R.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cit., p. 331; en todo caso,
consideramos que la inclusión del perito, debe incidir en una pena mitigada con respecto a los
otros, en vista de no poseer facultades decisorias.
42
. Así, el artículo 43º de la LOMP, que establece taxativamente que los Fiscales pueden
contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las
necesidades del cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presupuestal
correspondiente.
39
40
incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser reconducidas a
los artículos 393º o 394º dependiendo de las naturaleza del caso concreto.
Siendo que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especialista,
auxiliar o cualquier otro análogo43, el comportamiento estará incurso en la
figura delictiva contemplada en el artículo 396º del CP (Corrupción pasiva de
auxiliares jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las exigencias
de tipicidad objetiva que se desprenden del artículo 395º (in fine).
Dicho esto es importante, para delimitar ámbitos de protección
normativa, en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre
las diversas modalidades delictivas de Cohecho y el caso del tráfico de
influencias.
Modalidad típica
El tipo penal en cuestión describe las siguientes verbos rectores: (…) a
fin de influir o decidir en asunto
sometido a su “conocimiento” o
“competencia”, de dicha descripción se colige que el particular (extraneus),
pretende influenciar en el ámbito estrictamente decisorio del funcionario
(intraneus), para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para
que agilice los trámites del expediente, para que resuelva con mayor
prontitud, sino para que la resolución jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja
su pretensión, por lo que generalmente el injusto penal in examine, entrará en
concurso real con el delito de prevaricación, de no ser así, tendríamos
necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio
de adecuación normativa a los delitos comprendidos en los artículos 393º o
394º del CP.
Como lo sostuvimos en párrafos anteriores, se trata de un delito de
participación necesaria, en el sentido de que la realización típica esta
condicionada a la contribución fáctica de ambos protagonistas: de quien
otorga la dádiva para influir en un caso que esta conociendo el magistrado y,
éste último que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito.
Siendo así, la participación delictiva de cada uno se desdobla en una
tipificación penal autónoma; el particular será reconducido a los alcances
normativos del tipo penal previsto en el artículo 398º del CP, mientras que el
magistrado al artículo 395º (in fine). Si la intermediación corruptora, no se dio
bajo un ambiente de plena libertad, donde el funcionario público ejerció cierta
intimidación, con prevalimiento del cargo, será constitutivo del delito de
Concusión y no la figura in examine.
Ahora debemos definir los alcances de los términos “conocimiento” y
“competencia”; antes de elucubrar una posible concepción, debemos precisar
lo siguiente: la debida definición o, mejor dicho de interpretación de los
elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna
manera desde acepciones en puridad “gramaticales”, no olvidemos que estos
elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe
cotejarse con los fines teleológicos de las normas penales, con ello del
Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (ámbito de protección de la
norma); caso contrario, estaríamos cobijando conductas que no se condicen
A nuestro modo de ver las cosas, dicha inclusión terminológica de sentido amplio, no
cumple con el principio de lex stricta, con el mandato de determinación, pues a la postre
puede desencadenar una aplicación extensiva de la Ley, que no se condicen con los
fundamentos materiales del injusto típico y con la ratio de la norma
43
con el fundamento material del injusto. En el caso concreto, todos aquellos
que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el muchacho que
se encarga de la mensajería, podrían ser incluidos como posibles autores del
injusto de Cohecho pasivo específico, lo que a todas luces resulta un real
despropósito; entonces, el conocimiento debemos vincularlo con aquellos que
se encuentran glosados en la tipificación del artículo 395º, cuya función no la
ejercen en virtud de una determinada “competencia”. De quienes no estamos
refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuación conforme una delegación
o una resolución autoritativa, no existiendo una delimitación por competencia,
hasta donde nuestros conocimientos nos guían.
Por consiguiente, cuando se trata de “Magistrados” y “Fiscales”,
debemos referirnos únicamente al término “competencia”. ¿Qué es la
competencia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a
un caso determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la
jurisdicción que le viene investido por la Constitución y la Ley. La
competencia, anota Binder, es una limitación de la jurisdicción para cierto tipo
de casos. Esto responde a motivos prácticos: la necesidad de dividir el trabajo
dentro de un determinado Estado por razones territoriales, materiales,
funcionales44. En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el
área penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si
un usuario de la administración justicia, solicita a un magistrado en lo civil,
para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que
recibe algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no será
pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, sino en el
tipificación legal del artículo 400º, concretamente en la figura delictiva de
Tráfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente
tentado por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y
cuando exista una dádiva de por medio, sí incurrirá en el delito in examine,
puesto que autor del delito de Cohecho activo específico puede ser cualquier
persona, inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias.
Cuestión aparte, es que para que pueda afirmarse la realización típica del
Tráfico de influencias no se necesario que la intercesión ante el funcionario
público que conozca el caso judicial, se llegue a concretar45, eso sí debe
tratarse de una influencia “real”, en caso de ser “simulada”, se tratará de una
tentativa inidónea, por imposibilidad del medio empleado.
Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del
particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por
que se incurra en un acto en violación de sus obligaciones funcionales. Se
trata de un cohecho pasivo antecedente, donde está implícito – aún cuando el
tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de las
partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un
dictamen; así como la infuncional conducta del sujeto activo que, estando al
tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los
intereses de la administración pública al vulnerar el principio de imparcialidad
y objetividad de todo el proceso sometido a su decisión 46.
. Binder, A.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 297.
. Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; Orts Berenguer, E.; Delitos contra
la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928; Vizueta Fernández, J.; Delitos contra
la Administración Pública…, cit., p. 43.
46
. Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., ps. 718-719.
44
45
4.-
Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito de
Tráfico de Influencias
A fin de realizar una distinción puntual del delito de Cohecho pasivo
específico con el de tráfico de influencias, definiremos ciertos elementos de
este último. La inclusión del injusto penal previsto en el artículo 400º del CP,
obedeció en motivos estrictamente de política criminal, tipificación penal que
no estaba comprendida en el catálogo delictivo del corpus punitivo de 1924
así como en otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos
razones de política criminal, en tanto de un vistazo de la estructuración típica
de este injusto, hemos de destacar que en realidad se trata de una etapa
preparatoria de los delitos de Cohecho, de un acto de intercesión a un acto
previo que de lugar a la corrupción, por lo que su incriminación es objetada
por sector importante de la doctrina47.
Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurídicopenalmente de forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos,
el traficante de influencias pacta con el particular, mediando un donativo,
promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos
interceda ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté
conociendo o haya conocido un caso judicial; segundo, la real intercesión del
traficante sobre el funcionario que esta conociendo el caso o ha de conocerlo
a futuro. Si bien ambos actos están de cierta forma vinculados
subjetivamente, no es menos ciertos que a efectos de consumación del delito
de tráfico de influencias, no se requiere que se verifique la real intercesión
con el funcionario que esta conociendo determinado caso, son tipificaciones
penales autónomas en todo caso, de no ser así, no estaría justificado la
inclusión de la figura delictiva que estamos comentando. El acto de “influir”
sobre una autoridad o funcionario representa el núcleo de la conducta
incriminada por la gravedad de las formas específicas en que se lleva a cabo
el ejercicio de influencia sobre la actividad funcionarial 48. Por otro lado, el bien
jurídico que se tutela en ambas figuras criminosas es el mismo: la
imparcialidad, objetividad y la legalidad de la actuación pública, (…) toda vez
que se intenta influir en la toma de decisiones de los funcionarios públicos
para que resuelvan de espaldas a los intereses públicos 49, donde la
anticipación de la barrera de intervención en el caso de tráfico de influencias
es más que evidente.
Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere
para su realización típica, que la finalidad perseguida por el particular que
compra las “influencias” al vendedor de humo se concreticen en una
resolución injusta, de acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata
también de un delito de participación necesaria, en tanto la realización típica
está condicionada a la contribución fáctica de los dos sujetos intervinientes:
. Como apunta, Olaizola Nogales, es mayoritaria la doctrina que afirma que con los delitos
tradicionales contra la Administración pública, especialmente con el delito de prevaricación y
el delito de cohecho podrían quedar recogidas la mayor parte de las conductas tipificadas en
el delito de tráfico de influencias; El delito de Cohecho, cit., ps. 465-466.
48
. Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administración Pública (VI). Tráfico de
Influencias, cit., p. 391.
49
. Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928;
Así, en cuanto a la imparcialidad; Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Administración
Pública…, cit., p. 705.
47
del vendedor de humos y del comprador de influencias, siendo que éste
último al participar en un negocio jurídico “ilícito”, será penalizado como
cómplice primario o instigar de dicho delito, dependiendo de la naturaleza
jurídico-penal de su participación. Como apunta Reaño Peschiera, el
perfeccionamiento
de la conducta típica de intervención requiere
necesariamente la conjunción de ambos aportes, y del hecho de que el
traficante sea quien configure lo esencial del injusto típico no puede deducirse
que el pertenece exclusivamente a él, pues su configuración total no puede
ser explicada si se prescinde de la aceptación del interesado 50.
Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por
ejemplo a un auxiliar jurisdiccional, para que éste influya en la persona del
juez o siendo un asistente de función fiscal para que lo haga en el Fiscal que
conduce el Despacho, no será autor del Cohecho pasivo específico, sino
autor del delito de Tráfico de influencias, empero sí podrá incurrir en el tipo
penal del artículo 396º, siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un
decisión que se encuentra enmarcada en el ámbito de potestades del auxiliar
jurisdiccional, v.gr., que posponga una diligencia, que omita notificar cierta
diligencia a la otra parte, etc. Una diferencia importante, como apunta
Olaizola Nogales, es que en principio, no sería relevante a efectos del delito
de tráfico de influencias si la resolución es conforme o contraria a Derecho 51;
pero sí, a efectos de valorar la conducta del funcionario que está conociendo
el caso, pues, si se hace para omitir un acto propio de sus funciones, será
constitutivo de un delito de Cohecho pasivo propio y, si recibe la dádiva para
realizar un acto propio de sus funciones incurrirá en un delito de Cohecho
pasivo impropio. De todos modos, será de recibo, que la búsqueda de
influencias para que se decida en un caso concreto, por lo general se hará
con el propósito de que se realice un acto en omisión de los deberes
funcionales. De ahí, vale decir, que si se trata de una intercesión que ha de
calar en un funcionario con potestades decisorias, ingresaríamos a un
Concurso real con el injusto de prevaricación; situación que no cabría admitir
cuando la influencia se dirige hacia un acto sin faltar a los deberes
funcionales (Cohecho pasivo impropio).
La delimitación normativa entre los delitos de Cohecho y de tráfico de
influencias, ha de verse conforme la adecuación del comportamiento típico a
los verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales,
concretamente en lo que respecta al ámbito decisorio y/o resolutor del sujeto
que recibe y/o solicita la dádiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas
manifestaciones típicas de Cohecho realizarse, por intermedio de otra
persona, sin que de lugar a la configuración del tipo penal de tráfico de
influencias, esto es, mediante un intermediario, el funcionario (intraneus),
solicita a una particular la entrega de un dinero, a fin de realizar un acto en
violación de sus obligaciones funcionales, donde la intervención del
intermediario será punible a título de cómplice primario, sea un servidor
público o un particular, cuestión contraria se dará cuando el que ofrece una
actuación irregular de un funcionario a cambio de una dádiva, lo hace
directamente, ofreciendo la venta de “influencias”. Así, se dice en la ejecutoria
recaída en el Exp. Nº 2527-98: “Las acciones de recibir o aceptar puede
realizarlas el funcionario de por si o por persona interpuesta, es decir,
50
. Reaño Peschiera, J.L.; Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, cit., p. 79.
51
. Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 469.
personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia en orden a la
participación, siendo aquella persona que a los ojos de terceros se haga
aparecer como destinatario del beneficio”.
Siendo así, el tipo penal de tráfico de influencias no es un delito
especial propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive
por un funcionario y/o servidor público, que en el caso de nuestra legislación
positiva, ha incidido a la construcción de una circunstancia agravante, como
consecuencia de la sanción de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre del 2004;
por tanto, para la realización típica de este injusto, la entrega del beneficio
debe apuntar a la actuación funcional de un tercero y, si éste finalmente
accede a algún tipo de ventaja, por parte del vendedor de humos, estará
incurso en los delitos de Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la
coima, el dinero, es el funcionario que está conociendo el caso concreto, no
habrá posibilidad de tipificar por el delito previsto en el artículo 400º, sino será
constitutivo de los artículos 393º, 394º y 395º; y con respecto al particular,
pasible según los artículos 397º o 398º del CP.
Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo específico, es de mera
actividad, no necesita de la colima recibida por el autor se traduzca en una
resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto de
participación necesaria52, donde el particular o funcionario que ofrece o
acepta la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances
normativos del artículo 398º del CP. Si el funcionario público que recibe y/o
solicita el soborno, no tiene las potestades, facultades que el tipo en comento
exige, para acreditar el mayor fundamento del injusto típico, la conducta se
reconducirá a los tipos penales previstos en los artículos 393º y 394º del (in
fine), sobre todo al primero de ellos, pues muy difícilmente la corruptela será
destinada a que realice un acto propio de las obligaciones funcionales.
5.-
El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de Cohecho
En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in
examine sólo son posibles de incriminar a título de dolo: conciencia y voluntad
de realización típica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual
consideramos como el “conocimiento del riesgo típico”: el funcionario y/o
servidor público que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace
para que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los
intereses generales de la Administración Pública. Decimos esto, pues según
nuestro punto de vista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente
“cognitivo”, por lo que el término “a sabiendas”, que se ha incluido en la
construcción típica del artículo 395º del CP, no descarta el dolo eventual, lo
. En la siguiente ejecutoria RN Nº 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se pone de
relieve la naturaleza “plurisubjetiva” del delito de Cohecho pasivo específico de la siguiente
forma: “(…) que el procesado en sus respectivas declaraciones ha negado ser autor del delito
52
que se le imputa, son embargo las mismas han quedado desvirtuadas con la sentencia que
obra a fojas doscientos treinta y tres a doscientos treinta y ocho en la que se condenó a
Navarrete Rivadeneyra por el delito de corrupción de funcionarios en su modalidad activa,
precisamente respecto de los mismos hechos que originaron la presente instrucción, es decir,
el proceso civil que fue de conocimiento del procesado Arce Leandro sobre nulidad de
rescisión de anticipo de legítima, en este caso Rivera Rivadeneyra sobornó a dicho
Magistrado, ahora procesado, siendo confeso de los cargos reconociendo haber sorprendido
al ex Juez Arce Leandro (…)”.
que para un sector de la doctrina no resulta admisible 53, inclinándose,
evidentemente, en teorías más propensas al elemento “volitivo” del mismo.
De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera
anímica del autor, un elemento subjetivo del injusto: “malicia”, “mendacidad”,
etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los
elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podría dar
lugar a un Error de tipo.
-ConclusionesLas variadas formas que adquiere la Corrupción, incluida la “política”,
corroe severamente las vísceras de nuestra sociedad, repercutiendo en las
bases fundacionales de una sociedad democrática y en su plataforma
Institucional. Para tales efectos, el Estado proyecta una política criminal que
no siempre se ajusta a los preceptos constitucionales y, por otro, a los
principios legitimadores del Derecho penal, bajo la lupa de un orden
democrático de derecho, incidiendo normativamente en ámbitos no
compatibles con la teleología que se desprende de la Ley Fundamental.
Lo descrito importa entender que el combate eficaz de las conductas
cohechadoras, supone actuar en el marco de las acciones de control –propias
de la vía administrativa- y, en lo que respecta a la persecución penal,
concretamente promoviendo la real implementación del nuevo CPP.
El Derecho penal, por supuesto que ejerce una función de primer
orden, para prevenir y reprimir estos comportamientos antijurídicos, en
consonancia con los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de
común idea con los fines preventivo generales que se comprenden en la
norma de sanción. De todos modos, los cometidos político criminales no
deben rebasar el umbral de legitimidad que toma lugar con los criterios
rectores del Derecho penal.
(FIN DEL ARTÍCULO)
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso.
“Estudio Dogmático de los Delitos de Cohecho y sus Perspectivas
Político-Criminales”. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, Nº 111, Vol. 13, Lima, diciembre 2007, pp. 189-200 (SEGUNDA
PARTE).
53
. Así, Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 719.