EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE VERACIDAD EN

EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO
DE VERACIDAD EN EL PRECEDENTE
METRO
Milagros Vanessa Alcalde Salazar
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
Introducción.
Antecedentes
Precedente Metro.
Conclusiones.
I.- INTRODUCCION.
Resultan innegables, en el marco de una economía de mercado, las
bondades de la publicidad. Los ofertantes la emplean porque por
medio de ella logran: (a) informar las ventajas de los productos o
servicios, en especial cuando se trata de la etapa pionera de una
determinada categoría. Ej. publicidad que informa sobre las ventajas
de la tecnología 3G en telefonía móvil; (b) persuadir o convencer
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sobre los aspectos positivos de los productos o servicios, para crear
demanda selectiva orientada a adquirir productos con
características específicas. Ej. La promoción de la ventaja
comparativa de un servicio, consistente en brindar un horario de
atención extendido; y, (c) reforzar la recordación, cuando se trata
de productos o servicios que se encuentran posicionados. Ej. esto se
da en los llamados productos “maduros”, que ya tienen un lugar
ganado en la mente de los consumidores1.
Pero por medio de la publicidad los consumidores también nos
beneficiamos. En efecto, la publicidad: (a) nos permite enterarnos de
la existencia de nuevas categorías de productos o servicios
innovadoras o que emplean tecnologías novedosas que podrían
eventualmente ser de nuestro interés, para satisfacer necesidades
emergentes que nunca antes se nos pasaron por la mente o
necesidades existentes que nunca antes fueron satisfechas. Ej. El
nuevo celular que permite realizar videollamadas; (b) nos permite
acceder a información sobre todo tipo de productos, en muchos
casos sin tener que salir siquiera de nuestro hogar, ello gracias por
ejemplo al auge de la publicidad por internet; y, (c) nos facilita el
acceso a información de diversos productos de un mismo género, lo
que nos permite comparar entre marcas y finalmente elegir la mejor
opción.
No obstante lo anterior, para que la publicidad cumpla su rol
persuasivo e informativo y a la vez actúe como un mecanismo de
competencia leal y veraz, debe cumplir con ciertos parámetros que
establece la ley. Uno de ellos es el cumplimiento del principio de
veracidad2.
KOTLER, Philip. Dirección de Marketing. 10a. ed. Pearson Educación. México, 2001.
pág. 578
2 El cumplimiento del principio de veracidad consiste en que la información
objetivamente verificable que presentan los ofertantes en sus anuncios publicitarios no
debe ser falsa ni inducir a error sobre el mensaje publicitario que se transmite. El
incumplimiento de este principio está tipificado en el Nuevo Decreto Legislativo 1045 –
Ley de Represión de la Competencia Desleal, como un acto de engaño:
1
“8. Actos de engaño:
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El Cumplimiento del Principio de Veracidad
en el Precedente Metro
El último precedente de observancia obligatoria que ha emitido el
Tribunal de Defensa de la Competencia en materia de publicidad
comercial (Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la
Resolución 1602-2007/TDC-INDECOPI del 3 de setiembre de 2007, en
adelante Precedente Metro)3 precisamente desarrolla el principio de
8.1 Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o
potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza,
modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso,
calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general,
sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes,
servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que
desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error
sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que
representa su actividad empresarial.(…)”
3
Precedente Metro:
“1. El principio de veracidad publicitaria contemplado en el artículo 4º del
Decreto Legislativo Nº 691 resulta aplicable a los mensajes publicitarios que los
consumidores perciben como comprobables mediante un análisis integral y
superficial de los anuncios.
2. Las infracciones a dicho principio se verifican entre otros, a través de la
publicidad falsa y la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa
representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad en la
medida que las afirmaciones empleadas no guardan relación con la realidad.
La inducción a error ocurre cuando se genera una idea equivocada en el
consumidor respecto del mensaje publicitario. Ello sucede debido a la forma en
que se han expuesto las afirmaciones o imágenes, incluso siendo éstas
verdaderas, o porque se ha omitido determinada información.
3.Cuando los productos o servicios tengan condiciones particulares, como son
advertencias, restricciones y requisitos de adquisición, y dicha información no
haya sido consignada íntegramente en el anuncio publicitario, el anunciante
debe poner a disposición de los consumidores un servicio de información
gratuito de fácil acceso a dicha información complementaria, e idóneo en
relación con el producto o servicio y el público al que va dirigido el anuncio, tal
como, un centro de atención telefónica. El servicio debe ser apropiado para
garantizar un acceso suficiente y una pronta atención a los consumidores que
demanden información. Del mismo modo, debe ser oportuno con respecto a
las fechas de difusión del anuncio y de venta de los productos o contratación
de los servicios anunciados. En los anuncios debe indicarse clara y
expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización
de dicho servicio.
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veracidad desde distintos aspectos: distinguiéndolo del deber de
información de las normas de protección al consumidor,
estableciendo su ámbito de aplicación y metodología de análisis y
evaluando qué situaciones no se encuentran prohibidas por éste y
qué obligaciones impone.
El presente artículo ilustrará al lector sobre el tratamiento
jurisprudencial que se ha dado a lo largo del tiempo al principio de
veracidad, hasta llegar a las disposiciones contenidas en el
Precedente Metro, señalando las ventajas que este último presenta
en comparación con el que dejó sin efecto (Precedente de
Observancia Obligatoria contenido en la Resolución 0901-2004/TDCINDECOPI del 7 de diciembre de 2004, en adelante Precedente
Telmex)4.
4.La información complementaria no consignada en los anuncios y puesta a
disposición a través del servicio de información gratuito a que se refiere el
numeral anterior, debe ser consistente y no contradictoria con el mensaje
publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de dicho servicio y de la
información proporcionada por éste recae sobre el anunciante.
5.La Comisión de Represión de la Competencia Desleal debe supervisar la
idoneidad de los servicios de información gratuita al vigilar el respeto del
principio de veracidad contemplado en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº
691.
6. Lo previsto en los numerales 3 y 4 no resulta aplicable a la publicidad de los
productos y servicios donde exista un mandato legal específico de consignar
determinada información, cuya omisión es sancionable por el principio de
legalidad previsto en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691.”
4
Precedente Telmex:
1. “Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 691 pueden verificarse a través de la publicidad falsa o
de la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso
más elemental de infracción al principio de veracidad pues implica que las
afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. En cambio, la
inducción a error al consumidor puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones
presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que
dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a
dichas afirmaciones.
2. La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente
relacionada con la vulneración del derecho a la información de los
consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de
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El Cumplimiento del Principio de Veracidad
en el Precedente Metro
II.- ANTECEDENTES.
Los albores del desarrollo jurisprudencial del principio de veracidad,
se remontan a una etapa previa al precedente Telmex. La
metodología de análisis empleada en esa primera etapa era la
3.
4.
5.
6.
7.
veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un
acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de engaño- y, a la vez,
una afectación al derecho a la información de los consumidores.
El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la
puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible,
de todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de
consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las
advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y
condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no
bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarse
expresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el mínimo
indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea
reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.
Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y
temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como,
televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los
mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la
promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación
integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de
anuncios aislados sino que debe realizarse como una campaña publicitaria
efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicación de
mercadotecnia y diseñada con la finalidad de promocionar los productos
anunciados.
En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido
esencial del derecho a la información de los consumidores alcanza a cada uno
de los medios en los que se difunde la campaña. Los perfiles particulares de
cada medio de comunicación empleado en la campaña no pueden ser
utilizados como justificación para dejar de brindar a los consumidores, de
manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios
para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de
bienes o servicios.
En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al contenido
esencial del derecho a la información de los consumidores determina una
inducción a error al consumidor y, por tanto, una vulneración del principio de
veracidad.
La difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio
utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor
no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o
la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.”
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siguiente: en primer lugar, se entendía que si se omitía información en
un anuncio, ésta no debía ser esencial (en relación con el mensaje
publicitario) para que los consumidores tomaran su decisión de
consumo; en segundo lugar, si se trataba de omisión de información
sobre restricciones, éstas debían ser previsibles o esperadas por un
consumidor razonable, pues de lo contrario, su omisión generaría
error en la voluntad de aquéllos. En definitiva, se tenía que evaluar si
luego de conocidas las restricciones, un consumidor razonable
consideraría que los beneficios ofrecidos seguían en pie y que la
oferta no se había desnaturalizado5.
En esa etapa se hacía una distinción clara entre el deber de
información y el cumplimiento del principio de veracidad. Ello es
evidente en la Resolución 0003-1998/TDC-INDECOPI, del 7 de enero
de 1998, recaída en el Expediente 040-1997/CPC, en la que se
estableció que ambas figuras afectaban bienes jurídicos distintos. Se
dijo que, por un lado, la infracción al principio de veracidad
atentaba contra el mercado y la confiabilidad de los anuncios
publicitarios como medios informativos, mientras que la infracción al
deber de informar afectaba los intereses de los consumidores6.
También se estableció que la evaluación de la relevancia o carácter
esencial de la información omitida iba de la mano de la
Este criterio fue adoptado por la Sala de Defensa de la Competencia en la
Resolución No 148-97/TDC-INDECOPI, emitida en un procedimiento seguido de oficio
por la Comisión contra Aerocontinente, con ocasión de la difusión de una campaña
publicitaria en distintos medios de comunicación en los que la empresa denunciada
anunciaba una promoción denominada 1x2=2 consistente en la venta de dos pasajes
aéreos por el precio de uno, y en el margen izquierdo de dichos anuncios se
consignaba la frase “algunas restricciones aplican”, sin señalar expresamente que
existía la posibilidad de que el que viajaba con el boleto obsequiado podía no
embarcarse realmente en el vuelo si es que no habían espacios suficientes en el
mismo.
6 En dicho caso, la Sala señalo que cuando se difunde un anuncio falso, en primer
lugar se configura una infracción a las normas de publicidad, que genera un daño al
mercado y a la institución de la publicidad como medio informativo que reduce
costos de transacción y, en segundo lugar, en una etapa posterior, si en caso un
consumidor se acerca a adquirir el bien promocionado en el anuncio y se le mantiene
en el engaño, sin advertirle que la publicidad era errada, en ese caso se configura una
nueva infracción, esta vez a las normas de protección al consumidor.
5
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identificación de las características específicas que se anunciaban
en el mensaje publicitario, pues no resultaba exigible que se
mencionaran todas las características del producto, ni condiciones o
restricciones que no tenían vinculación alguna con las ventajas
destacadas en el mensaje publicitario7.
Sin embargo, en esa etapa, al evaluar el cumplimiento del principio
de veracidad, se incurría en el error de considerar que el consumidor
había sido adecuadamente informado, si en una de las otras piezas
publicitarias de la campaña, se había consignado la información
omitida en el anuncio sometido a enjuiciamiento. En pocas palabras,
se abusaba del concepto de complementariedad de medios para
asumir que el consumidor tenía a su alcance todas las piezas
publicitarias de una campaña, lo cual en realidad no sucedía.
Posteriormente, el Precedente Telmex, modificó dicho escenario.
Consideró que la infracción al principio de veracidad era una
infracción al contenido esencial del derecho a la información de los
consumidores consagrado constitucionalmente8, pues tenía una
doble naturaleza, al constituir un ilícito concurrencial y al mismo
tiempo una infracción al deber de informar. Por ello, estableció que
los anunciantes tenían la obligación de presentar todas las
restricciones, condiciones, advertencias, limitaciones, en todos y
cada uno de los anuncios que formaban parte de su campaña
publicitaria, al margen del medio de comunicación que se utilizara
para su difusión, evitando con ello que los anunciantes tuvieran la
posibilidad de idear una estrategia de medios.
La selección de medios consiste en encontrar aquellos canales de
comunicación (prensa escrita, televisión, radio, etc.) que de manera
más eficiente y a menor costo logran que el público objetivo sea
expuesto al mensaje publicitario el mayor número de veces posible.
Una vez elegidos los medios por los cuales se difundirán los anuncios
Ver Resolución 0047-2007/TDC-INDECOPI del 18 de febrero de 1998, recaída en el
Expediente 069-97-CCD en el procedimiento seguido por Per Systems S.A, contra
Cibertec Data S.A.
8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo,
vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.
7
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publicitarios de una campaña, el anunciante suele elegir qué
cantidad de información colocar en cada uno de ellos atendiendo a
las características y ventajas propias de cada medio. Así,
probablemente en un folleto se colocará más información de la que
se menciona en un anuncio televisivo, en primer lugar porque es
menos costoso, y en segundo lugar, porque el folleto permite una
apreciación más pausada del anuncio, al ser el grado de atención
del lector, mayor que el grado de atención de un televidente al
momento de ver spots publicitarios. El Precedente Telmex eliminó la
posibilidad de que los anunciantes puedan tomar ese tipo de
decisiones y obligó a que en todas las piezas publicitarias de una
campaña se colocara toda la información relevante sobre el
producto ofertado.
Además, exigió que la presentación de las restricciones en los
anuncios televisivos y radiales durara el tiempo necesario para que
un consumidor las leyera o escuchara íntegramente, lo que a todas
luces incrementaba los costos de la publicidad, los cuales en
definitiva, eran trasladados al consumidor a través del precio de los
bienes o servicios promocionados.
Es innegable que el anterior precedente tuvo la intención de que los
consumidores dispusiéramos de la información necesaria para
adoptar decisiones de consumo eficientes, pero ello traía consigo
una serie de efectos, la mayoría negativos.
En primer lugar, no se cumplía con la finalidad de la publicidad,
porque el consumidor se veía saturado con tanta información en los
anuncios, que al ser expuesto a ellos en algunos casos no era capaz
de aprehender, ni las restricciones, ni las condiciones y, en algunos
casos, ni el propio mensaje publicitario, porque por más que los textos
legales tuvieran un tamaño y velocidad de exposición adecuado, tal
como exigía el precedente Telmex, es sabido que los individuos
solemos ejercer un bloqueo perceptual9 cuando nos vemos
sobreexpuestos a información, y por ello, pasamos por alto anuncios
publicitarios recargados de información, como cuando hacemos uso
SCHIFFMAN, Leon. Comportamiento del Consumidor. Pearson Educación. Prentice
Hall. pág. 173.
9
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del control remoto para seleccionar lo que veremos en la televisión.
De ahí se puede concluir que la publicidad, bajo esas reglas de
juego, no cumplía ni con su rol informativo ni con su rol persuasivo, y
ésta era, en definitiva, una situación en la que todos perdían,
consumidores y anunciantes.
Ocurría también que ante la subjetividad y poca claridad de la
obligación de consignar toda la “información relevante” habían
anunciantes que de buena fe, antes de ser sancionados preferían
“curarse en salud” y consignaban hasta las condiciones más obvias,
recargando innecesariamente el anuncio y, por otro lado, surgían los
más astutos que aprovechándose de la exigencia del precedente
Telmex plagaban sus anuncios de datos, “camuflando”
estratégicamente la información menos conveniente en textos que
por su extensión sabían que no serían leídos por los “sobreexpuestos”
consumidores.
Finalmente podríamos considerar como un punto en contra
adicional, el hecho que todas estas exigencias desincentivaban la
actividad publicitaria, cerrando las puertas de un canal de
comunicación valioso por el cual se coloca información al alcance
de los consumidores, restringiendo su posibilidad de informarse de
manera más eficiente, incrementándose en consecuencia los costos
de transacción. Estas limitaciones a la actividad publicitaria podrían
ser consideradas barreras burocráticas de entrada para la actividad
publicitaria, que afectaban seriamente al mercado.
III.- PRECEDENTE METRO.
El principio de veracidad impone a los anunciantes la prohibición de
plasmar en su publicidad información objetivamente verificable que
sea falsa o induzca a error.
Decidir qué información incluir en un anuncio tratando de conciliar la
intención de no incurrir en infracciones al principio de veracidad y la
intención de incrementar las ventas de sus productos, no es tarea
fácil para los anunciantes, porque al ser su principal objetivo
promover la adquisición de bienes y servicios, de manera natural
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buscan siempre exhaltar hasta el máximo posible sus ventajas
comparativas, lindando a veces con la inducción a error, la omisión
de información e incluso la falsedad.
Los anunciantes, guiados por especialistas en mercadotecnia buscan
siempre captar la atención de la mayor cantidad de consumidores
mediante el empleo de mensajes concisos, impactantes, fuera de lo
común que llamen la atención de los consumidores en medio de un
mundo plagado de publicidad. Para lograr su objetivo, estos
especialistas ponen en práctica sus conocimientos sobre la
percepción sensorial del consumidor, al momento de elaborar sus
piezas publicitarias, empleando técnicas tendientes a asegurar que
el consumidor aprehenda el mensaje publicitario. Pero en este afán
de hacer publicidad más llamativa, breve y efectiva, en ocasiones
infringen el principio de veracidad omitiendo señalar restricciones
relevantes o empleando afirmaciones categóricas que si bien
refuerzan el mensaje publicitario, a veces distan un poco de la
realidad.
El 3 de setiembre de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal del INDECOPI, emitió la Resolución 1602-2007/TDC-INDECOPI
en la cual dictó un nuevo precedente de observancia obligatoria
vigente en la actualidad.
Dicha resolución aclaró los siguientes temas:
1.
No están comprendidas dentro del análisis del cumplimiento
del principio de veracidad las afirmaciones subjetivas sino
únicamente las que el consumidor aprecia como
objetivamente verificables.
2.
Diferenció entre publicidad y contrato de consumo: dejó
claro que la publicidad comercial es una comunicación
inicial que no necesariamente refleja la oferta completa y
por tanto es perfectible, puede ser completada por otras
formas de comunicación como un contrato escrito,
información verbal brindada por un representante, etc.
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El Cumplimiento del Principio de Veracidad
en el Precedente Metro
3.
La omisión de información sólo es sancionable como acto de
engaño por dos motivos: en caso que induzca a error
respecto del mensaje publicitario del anuncio y en caso que
la ley lo prohiba expresamente por el principio de legalidad.
De ello se desprende que no existe un “deber de
exhaustividad” o deber de proveer información mínima o
relevante con carácter general.
4.
El anunciante no tiene un deber de imparcialidad respecto
de sus productos, debido al rol persuasivo que también debe
cumplir la publicidad.
5.
Estableció la posibilidad de que la información
complementaria al mensaje publicitario sobre restricciones,
condiciones, etc. no sea colocada en el mismo anuncio y
que sea difundida en un SIG (Servicio de Información
Gratuita), tal como una línea 0-800 o una página web,
siempre y cuando se advierta de la existencia de
información adicional y de su localización y siempre que esta
información no sea contradictoria con el mensaje
publicitario.
6.
A partir de este precedente se configurarán como
infracciones al principio de veracidad: (a) anuncios que
presenten expresamente información falsa; (b) anuncios que
omiten información complementaria y no la consignan en un
SIG;
(c)
anuncios
que
omitiendo
información
complementaria remiten a un SIG, pero dicha remisión al SIG
no es percibible por el receptor (Ej. letras muy pequeñas); (d)
anuncios que remiten a un SIG no idóneo atendiendo a las
características del bien o servicio publicitado y a su público
objetivo; (e) el hecho que el SIG no cuente con la
información complementaria o que se trate de un SIG
inexistente o inoperativo; (f) el hecho que el SIG cuente con
la información complementaria y se verifique que ésta es
contradictoria con el mensaje publicitario.
7.
La metodología para enjuiciar si la omisión de información en
un anuncio publicitario constituye una infracción al principio
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de veracidad consiste en determinar en principio, sobre la
base de una apreciación superficial e integral, en qué
consiste el contenido del mensaje publicitario. El
enjuiciamiento se debe realizar en la verificación de la
existencia de coincidencia entre el mensaje y la realidad.
IV.- CONCLUSIÓN.
El Precedente Metro ha desempolvado criterios del periodo anterior
a Telmex y los ha conciliado con una postura pro consumidor al
posibilitar que se brinde a este último la información complementaria
al anuncio por medio de un SIG, sin llegar a saturarlo de información,
como ocurría cuando se aplicaba el Precedente Telmex.
Esta decisión beneficia al mercado al devolverle dinamismo,
favorece a las empresas que podrán diseñar estrategias de medios
más efectivas y a la vez garantiza que los consumidores tengamos a
nuestra disposición la información necesaria para adoptar decisiones
de consumo eficientes.
Finalmente es importante resaltar que la Secretaría Técnica de la
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal debe
desempeñar un rol activo en la implementación de estas reglas de
juego, vigilando el buen funcionamiento de los SIGs e iniciando
acciones de oficio en los casos en que los anunciantes se valgan de
ellos para realizar actos de engaño encubiertos.
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